Werkvertrag: fristlose Kündigung wegen veranlasster Schwarzarbeit und Vertrauensbruch

Oberlandesgericht Köln · 19 U 106/91 · 17.09.1992

KI-Zusammenfassung

Die Unternehmerin verlangte restlichen Werklohn und berief sich auf eine fristlose Kündigung, weil der Besteller ihre Arbeitnehmer zu Schwarzarbeit „in bezahlter Zeit“ abgezogen habe. Das OLG verneinte einen wichtigen Kündigungsgrund, da lediglich ein isolierter Vorfall nach Feierabend bewiesen war und weitere, vom Besteller veranlasste Schwarzarbeit nicht feststand; ein bloß subjektiver Vertrauensverlust genügt nicht. Daher kann Werklohn nur für tatsächlich erbrachte Leistungen verlangt werden; entgangener Gewinn scheidet aus. Mängelrechte (Minderung) sind nicht umfassend ausgeschlossen; über Restforderung/Widerklage ist weiter Beweis zu erheben.

Ausgang: Berufung der Beklagten teilweise erfolgreich (Klage um weiteren Teilbetrag abgewiesen); Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Der Unternehmer kann einen Werkvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn der Besteller das für die Herstellung des Werkes unerlässliche Vertrauensverhältnis schuldhaft nachhaltig zerstört hat.

Ist das Vertrauensverhältnis durch vergangenes, schuldhaftes Verhalten des Bestellers nachhaltig zerrüttet, bedarf es vor einer Kündigung aus wichtigem Grund grundsätzlich keiner Abmahnung oder Fristsetzung.

Eine nachhaltige Vertrauensstörung kann vorliegen, wenn der Besteller Arbeitnehmer des Unternehmers in nicht unerheblichem Umfang während der vom Unternehmer vergüteten regulären Arbeitszeit zu Schwarzarbeit heranzieht.

Schwarzarbeit, die auf Veranlassung des Bestellers nach Feierabend geleistet wird, rechtfertigt eine fristlose Kündigung nur, wenn die Inanspruchnahme erheblich ist.

Ein Unternehmer kann eine fristlose Kündigung nicht auf einen bloß subjektiven Vertrauensverlust stützen, wenn objektiv kein zureichender, vom Besteller veranlasster Kündigungsgrund feststeht; Werklohn steht dann nur für erbrachte Leistungen zu.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 87 O 161/88

Leitsatz

1. Der Unternehmer kann einen Werkvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn der Auftraggeber das für die Herstellung des Werkes unerläßliches Vertrauensverhältnis schuldhaft nachhaltig zerstört hat. Ist dies der Fall, bedarf es vor der Kündigung keiner Abmahnung. 2. Eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses kann vorliegen, wenn der Auftraggeber Arbeitnehmer des Unternehmers in nicht unerheblichem Umfang zur Schwarzarbeit während der regulären, vom Unternehmer bezahlten, Arbeitszeit herangezogen hat. 3. Wird die vom Auftraggeber veranlaßte Schwarzarbeit nach Feierabend geleistet, so kann darin allenfalls dann ein Grund zur fristlosen Kündigung liegen, wenn sie erheblich ist.

Tenor

1.) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.04.1991 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 87 O 161/88 - wie folgt teilweise abgeändert: Die Klage wird in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 2.563,98 DM abgewiesen. 2.) Die Anschlußberufung der Klägerin wird zurückgewiesen. 3.) Wegen der verbleibenden Klageforderung in Höhe von 15.454,98 DM, wegen der Widerklage und wegen der Kosten des Rechtsstreits bleibt die Entscheidung dem Schlußurteil vorbehalten.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat jedenfalls in Höhe eines Teilbetrages von 2.563,98 DM Erfolg, während die ebenfalls zulässige Anschlußberufung der Klägerin in vollem Umfang unbegründet ist. Insoweit konnte Teilurteil nach § 301 ZPO ergehen, insbesondere auch um den unübersichtlichen Prozeß-stoff zu bereinigen. Hinsichtlich der noch verblei-benden Klageforderung in Höhe von 15.454,98 DM und der Widerklage bedarf es noch weiterer Beweiserhe-bungen.

1.)

Die Klägerin kann Werklohn nur für die von ihr tat-sächlich erbrachten Leistungen verlangen, weil sie den Vertrag mit der Beklagten durch ihr Schreiben vom 07.10.1988 nicht wirksam kündigen konnte und demzufolge die Fortsetzung ihrer Arbeiten unberech-tigt verweigert hat. Zur Begründung ihrer fristlo-sen Kündigung hat die Klägerin in dem genannten Schreiben ausgeführt: "Obwohl mit Ihnen feste Laufzeiten vereinbart sind, haben Sie unter Verstoß gegen Ihre vertraglichen Pflichten unsere Leute für eigene Arbeiten in der von uns bezahlten Zeit ab-gezogen." Daraus will die Klägerin herleiten, eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Be-klagten sei für sie unzumutbar gewesen.

Das BGB - die VOB war nicht vereinbart - regelt ei-ne Kündigung des Werkvertrages durch den Unterneh-mer, hier die Klägerin, nur in § 643 für den Fall des § 642, wenn also der Besteller eine für die Herstellung des Werkes notwendige Handlung trotz Fristsetzung nicht vornimmt. Ein solcher Fall liegt hier tatbestandlich nicht vor.

Ebensowenig ist § 649 BGB anzuwenden, der nur von der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit des Bestel-lers handelt.

Es ist jedoch anerkannt, daß der Unternehmer einen Werkvertrag aus wichtigem Grunde kündigen kann, wenn ein für die Herstellung des Werkes unerläß-liches Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist. Handelt der Besteller, hier die Beklagte, schuldhaft, dann kann auf seiner Seite eine positive Vertragsverletzung vorliegen (vgl. BGH BB 1963, 160; MK-Soergel, BGB 2. Aufl., § 643 Rdnr. 7; Palandt-Thomas, BGB 51. Aufl., § 643 Rdnr. 1; RGRK-Glanzmann, BGB 12. Aufl., § 643 Rdnr. 8; Staudinger-Peters, BGB 12. Aufl., § 643 Rdnr. 20 ff.). Die Frage ist allerdings, ob die fristlose Kündigung, wie hier, ohne vorherige Abmahnung des Bestellers wirksam erfolgen kann. Der Bundesgerichtshof hat a.a.O. eine Fristsetzung für erforderlich angesehen, allerdings in einem Fall, in dem offenbar die Vertragsverletzung des Bestellers in der Verweigerung der notwendigen Mitwirkung lag. Insofern war der Rückgriff auf § 643 BGB in diesem Falle naheliegend. Auch Pa-landt-Thomas a.a.O. nehmen eine Fristsetzung nur für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung an. Glanzmann hält in RGRK a.a.O. Rdnr. 3 bei positiver Vertragsverletzung des Bestellers eine Fristsetzung grundsätzlich nicht für erforderlich. Nach Peters bei Staudinger a.a.O. Rdnr. 21 ist auch im Falle des § 643 BGB jedenfalls dann eine Nachfristsetzung nicht erforderlich, wenn das Verhalten des Bestel-lers den Schluß zuläßt, daß er durch sie nicht zur Ordnung gerufen werden kann.

In einem Fall wie dem vorliegenden wäre eine Frist-setzung bzw. eine Abmahnung im Falle einer nachhal-tigen Vertrauensstörung wohl nicht erforderlich. Unterläßt der Besteller die erforderliche Mitwir-kung bei der Herstellung des Werkes, dann liegt es schon aus der Natur der Sache heraus nahe, ihn vor der Kündigung auf seine Mitwirkungspflicht noch einmal hinzuweisen. Ist dagegen das Verhalten des Bestellers in der Vergangenheit von einer Art gewe-sen, die das Vertrauen bereits nachhaltig gestört hat, dann entfällt nach Auffassung des Senats die Pflicht des Unternehmers zur nochmaligen Mahnung.

Der Senat tritt dem Landgericht darin bei, daß in der Verführung von Arbeitnehmern des Unternehmers durch den Besteller zur Schwarzarbeit ein erhebli-cher Vertrauensbruch im oben genannten Sinne liegen kann, wenn die Schwarzarbeit während der vom Un-ternehmer bezahlten regulären Arbeitszeit verlangt wird. Auf diesen Tatbestand hat die Klägerin ihre fristlose Kündigung gestützt. Der Senat würde be-reits eine "nicht unerhebliche" Inanspruchnahme der Leute des Klägers als Grund für eine fristlose Kündigung genügen lassen. Anders liegt es, wenn die Schwarzarbeit nur nach Feierabend geleistet wird. Auch das ist zwar noch ein Vertrauensbruch gegen-über dem Unternehmer, weil dessen Leute hinter sei-nem Rücken für Arbeiten in Anspruch genommen wer-den, die er selbst auch regulär ausführen könnte. Dieser Umstand ist wesentlicher als der im Rechts-streit diskutierte, daß die Arbeiter durch die Schwarzarbeit in ihrer Leistungsfähigkeit den Tag über beeinträchtigt seien. Das mag im Einzelfall so sein, ist aber nicht zwingend so. Deshalb muß im Fall von Schwarzarbeit nach Feierabend eine "er-heblich" ins Gewicht fallende Inanspruchnahme von Arbeitnehmern des Unternehmers durch den Besteller vorliegen, während im Falle der Inanspruchnahme während der regulären Arbeitszeit bereits eine nur "nicht unerhebliche" Beeinträchtigung des Ar-beitsfortschritts als ausreichend angesehen werden müßte.

Aufgrund der in erster und zweiter Instanz durch-geführten Beweisaufnahme kann der Senat nicht fest-stellen, daß die Beklagte Arbeitnehmer der Klägerin in einem Maße zu Schwarzarbeiten herangezogen hat, das nach den oben dargelegten Maßstäben eine frist-lose Kündigung des Werkvertrages durch die Klägerin begründen könnte. Es ist lediglich erwiesen, daß der Zeuge K. mit den Zeugen A. und C. sowie wohl auch auch mit dem in erster Instanz vernommenen Zeugen P. eine Trennmauer zwischen zwei Terrassen auf einem Baugründstück am D. W. in B. errichtet hat, dies aber nach den Zeugenaussagen vor dem Senat nach Feierabend; al-lenfalls ist für dieses Bauvorhaben einmal nachmit-tags Sand geholt worden, wie der Zeuge C. bekun-det hat. Dieser Vorfall kann nach dem eingangs Aus-geführten zur Begründung einer fristlosen Kündigung nicht ausreichen, und zwar auch dann nicht, wenn, wie der Zeuge P. vor dem Landgericht bekundet hat, dieser Zeuge an einem Freitag auch während der Arbeitszeit dort gearbeitet haben sollte. Auch dann könnte ein solch isolierter Vorgang nicht aus-reichen, das Vertrauensverhältnis zwischen den Par-teien als so zerrüttet anzusehen, daß die Klägerin deshalb zur fristlosen Kündigung hätte berechtigt sein können.

Daß die Beklagte auch in anderen Fällen Arbeiter der Klägerin zu Schwarzarbeiten verleitet und ein-gesetzt hätte, ist nicht bewiesen. Dabei verkennt der Senat nicht, daß es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme naheliegt, daß Leute der Klägerin, insbesondere der Bauleiter K. selbst und auf dessen Veranlassung auch andere, während ihres Aufenthaltes in B. auch anderweitige Schwarzar-beiten ausgeführt haben. Nicht bewiesen ist aber, daß dies auf Veranlassung der Beklagten, das heißt ihrer damaligen Geschäftsführer T. und Ti. geschehen ist. Dies wäre aber entscheidend, weil der Beklagten naturgemäß nur solche Schwarzarbei-ten zur Last gelegt werden können, die sie auch veranlaßt hat. Wenn sich Leute der Klägerin ander-weitig Nebenarbeiten suchten, kann dies nicht der Beklagten angelastet werden. In diesem Zusammenhang ist wesentlich, daß kein Zeuge unmittelbar von einem entsprechenden Auftrag durch einen oder beide Geschäftsführer der Beklagten berichten konnte, vielmehr nur Vermutungen oder angebliche Äußerungen des Zeugen K. wiedergegeben wurden. Selbst wenn dieser davon gesprochen haben sollte, die Geschäftsführer der Beklagten hätten Aufträge zu vergeben, schließt das nicht aus, daß K. damit seine Arbeitskollegen lediglich zu Schwarzarbeiten geneigter machen wollte. Denn er konnte damit rechnen, daß sie eher bereit sein würden, für die Auftraggeberin der Klägerin in B. noch andere Arbeiten auszuführen als für Dritte, die mit dem in B. auszuführenden Auftrag nichts zu tun hat-ten. Hinzukommt, daß der Zeuge T. , seinerzeit noch Geschäftsführer der Beklagten, nachdrücklich bestritten hat, daß seitens der Beklagten Arbeiter der Klägerin zu irgendwelchen anderen Nebenarbeiten herangezogen worden seien. Bei dieser Aussage hat im übrigen der Zeuge T. persönlich einen durch-aus glaubwürdigen Eindruck beim Senat hinterlassen.

Lag somit objektiv ein Grund zur fristlosen Kün-digung des Werkvertrages nicht vor, so kann die Klägerin sich auch nicht darauf berufen, daß sie jedenfalls aufgrund von Mitteilungen ihrer Mitar-beiter von erheblichen Schwarzarbeiten zugunsten der Beklagten überzeugt gewesen sei. Sie durfte sich auf so erworbene Kenntnisse nicht allein ver-lassen, sondern hätte jedenfalls vor der Kündigung die Beklagte mit diesen Informationen konfrontieren müssen. Es geht nicht an, daß ein Unternehmer sich auf einen subjektiven Vertrauensverlust zur Begrün-dung einer fristlosen Kündigung beruft, zu dem der Besteller objektiv keinen zureichenden Grund gelie-fert hat.

Das bedeutet, daß die Klägerin Werklohn nur für die Leistungen verlangen kann, die sie bei Beendigung ihrer Tätigkeit tatsächlich erbracht hatte. Werk-lohn für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 649 BGB in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung steht ihr nicht zu.

Darüber hinaus kann die Beklagte den grundsätzlich

1. Darüber hinaus kann die Beklagte den grundsätzlich

bestehenden Werklohnanspruch der Klägerin nach § 634 BGB mindern, soweit die erbrachten Leistungen der Klägerin mit Mängeln behaftet sind. Weil die Klägerin außerdem die Fortsetzung ihrer Arbeit ohne hinreichenden Grund verweigert hat, kann die Be-klagte außerdem Schadensersatz nach § 326 BGB ver-langen, insoweit sie bei der Veräußerung des Hauses wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin Einbußen erlitten hat.

Die von der Beklagten geltendgemachte Minderung des Werklohnanspruches ist nicht vertraglich ausge-schlossen worden.

In ihrem Angebot vom 15.07.1988 hatte die Klägerin auf Seite 4 vermerkt: "Da das Haus erhebliche Set-zungsrisse aufweist und auf eine Bodenprüfung ver-zichtet werden sollte, müssen wir eine Gewährlei-stung nach VOB ausschließen." Abgesehen davon, daß die VOB nicht vereinbart ist, stützt diese Klausel die Meinung des Landgerichts, bei verständiger Wür-digung aller Umstände solle sich der Haftungsaus-schluß nur auf solche Mängel beziehen, die im Zu-sammenhang mit der fehlenden Statik stünden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Ab-lauf des Geschehens:

Am 19.07.1988 wurde der Klägerin auf der Grundlage des vorangegangenen Angebotes mündlich der Auftrag erteilt, und zwar gemäß der "Auftragsbestätigung" vom 21.07.1988 gegenüber dem Zeugen M. . Daraufhin richtete die Klägerin an den Zeugen T. , der unstreitig für die Beklagte handelte, zusammen mit der schon erwähnten Bestätigung ein Schreiben vom 21.07.1988, in dem sie den Auftrag vom 19.07.1988 unter Zugrundelegung ihrer AGB bestätigte und im übrigen drei Punkte als vereinbart festhielt, darunter unter anderem die Klausel: "Jedwede Ge-währleistungsansprüche schließen wir aufgrund der besprochenen Fakten ausdrücklich aus." Entgegen dem äußeren Anschein ist damit jedoch keine Erweiterung des in dem Angebot vom 15.07.1988 vorgesehenen Ge-währleistungsausschlusses verbunden gewesen. Schon allein nach Urkundenlage spricht der Hinweis "auf-grund der besprochenen Fakten" dafür, daß damit das gemeint war, was in dem vorangegangenen Angebot auf Seite 4 bereits genannt war, nämlich die vorhande-nen Setzungsrisse und der Verzicht auf eine Boden-prüfung. Eben dies ist durch die Beweisaufnahme vor dem Senat bestätigt worden. Der Zeuge M. , der für die Klägerin mit der Beklagten verhandelt hat, hat ausdrücklich bekundet, der Zeuge T. habe dar-auf vertraut, daß Setzungsschäden nicht einträten; deshalb habe die Beklagte das Risiko, das mit Set-zungen des Gebäudes verbunden gewesen sei, allein tragen wollen. Nur insoweit hätten auch Gewährlei-stungsansprüche ausgeschlossen werden sollen, nicht aber für Gewerke, die damit nichts zu tun hatten. Wie der Zeuge Fr. , der Niederlassungsleiter der Klägerin in Br. , bestätigt hat, war der Zeuge M. autorisiert, mit dem Zeugen T. den Gewährleistungsausschluß zu vereinbaren. Aus der erweiterten Formulierung in dem Schreiben vom 21.07.1988 kann die Klägerin deshalb nichts her-leiten.

Soweit Mängel vorliegen, sind im übrigen die Vor-aussetzungen der Minderung nach § 634 BGB gegeben. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war nicht erforderlich, weil die Klägerin die Mängelbeseiti-gung endgültig verweigert hat. Das ergibt sich aus folgendem:

Nachdem die Klägerin den Werkvertrag mit Schreiben vom 07.10.1988 - unberechtigt - gekündigt hatte, stellte sie ihre Arbeiten am 10.10.1988 ein. Daraufhin forderte die Beklagte sie mit Schreiben vom 11.10.1988 zur Weiterarbeit spätestens am 17.10.1988 auf und wies die Kündigung der Klägerin zurück. Als die Klägerin nichts tat, stellte die Beklagte am 27.10.1988 Antrag auf Sicherung des Beweises, der sich im wesentlichen auf den Bau-tenstand bezog, teilweise aber auch schon Mängel betraf (vgl. die Nr. 3 b, c, d-bb, h und i). Das im Beweissicherungsverfahren erstellte Gutachten des Sachverstädigen P. datiert vom 29.01.1989. Vor-her hatte die Klägerin am 22.12.1988 Klage erhoben, die der Beklagten am 02.01.1989 zugestellt wurde. In der Klageerwiderung vom 25.01.1989 wurden von der Beklagten Mängel gerügt, die die Klägerin im folgenden Schriftsatz vom 01.03.1989 sämtlich be-stritten hat.

Daraus ergibt sich, daß zum einen die Beklagte die Mängel geltendgemacht hat, sobald sie das nach ihrem eigenen Kenntnisstand konnte, und daß zum an-deren die Klägerin daraufhin sämtliche Mängelrügen zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen war eine Fristsetzung seitens der Beklagten entbehrlich, und zwar um so mehr, als die Klägerin selbst das Ver-trauensverhältnis mit der Beklagten als völlig zer-rüttet bezeichnet hatte.

Der Werklohnanspruch der Klägerin (§ 631 BGB) für

1. Der Werklohnanspruch der Klägerin (§ 631 BGB) für

die bis zum Abbruch der Tätigkeit am 10.10.1988 geleisteten Arbeiten beträgt unter Berücksichtigung der von der Beklagten geltendgemachten Minderung noch 15.454,98 DM. Gegenüber dem vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 18.018,96 DM ergibt sich daraus eine Herabsetzung um 2.563,98 DM. In dieser Höhe ist die Klage schon jetzt über die vom Land-gericht ausgesprochene Klageabweisung hinaus abzu-weisen.

Der Berechnung der Klageforderung und der von der Beklagten begehrten Minderung legt der Senat das Gutachten des Sachverständigen W. mit seinen verschiedenen mündlichen Erläuterungen zugrunde, das seinerseits auf dem im Beweissicherungsverfah-ren erstatten Gutachten des Sachverständigen P. beruht. Der Senat hält es für ausgeschlossen, zum jetzigen Zeitpunkt noch zuverlässige Feststellungen über die des Sachverständigen W. hinaus treffen zu können. Es nicht zu erkennen, daß eine erneute Begutachtung zu zuverlässigeren Ergebnissen führen könnte. Soweit sich Abweichungen ergeben, werden diese im folgenden dargelegt.

a)

Der Wert der erbrachten Leistungen für die Abbruch-arbeiten ist mit dem Sachverständigen W. auf 3.330,00 DM festzusetzen, was im übrigen die Kläge-rin in der Anschlußberufung auch nicht beanstandet hat.

b)

Der Wert der von der Klägerin erbrachten Mauerar-beiten beträgt auf der Grundlage des Gutachtens W. 7.262,00 DM. Die Abweichung von dem Gutach-ten beruht darauf, daß der Senat die Abzüge für den Bitumenanstrich und den Estrich in Höhe von 1.600,00 DM + 1.280,00 DM nicht vorgenommen hat. Insoweit handele es sich tatsächlich um Leistungen, die die Klägerin zwar erbracht hat, die aber mangelhaft sein sollen. Weil das Landgericht diese Frage in diesem Zusammenhang erörtert hat, nimmt der Senat auch an dieser Stelle dazu Stellung. Er hält es nicht für erwiesen, daß es sich insoweit um einen Mangel der Leistung der Klägerin handelt. Schon das Landgericht hat es nur als "naheliegend" angesehen, daß ein Wassereinbruch im Juli 1990 auf eine mangelhafte Verlegung der sogenannten Elefantenhaut zurückzuführen sei. Die steht jedoch nicht fest und erscheint umso zweifelhafter, als die Fundamente und die aufstehenden Mauern nur abgedichtet werden sollten. Gerade die Rißbildungen im Treppenbereich zeigen hier Schwachstellen, die nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Es ist nicht auszuschließen, daß auftretende Feuchtigkeit eher auf das Renovierungsgrundkonzept als auf mangelhaf-te Arbeit der Klägerin zurückgehen. Zieht man dem-zufolge die beiden oben genannten Teilbeträge von der Berechnung des Sachverständigen W. ab, dann ergibt sich als Werklohn der Klägerin ein Betrag von 7.262,00 DM.

c)

Der Wert der geleisteten Tischler- und Innausbauar-beiten ist im Anschluß an das Gutachten W. auf 46.518,00 DM festzusetzen. Mit dem Landgericht sind hier vom Angebotspreis 19.422,00 DM abzusetzen. Demgegenüber hat die Klägerin nur den Abzug für die Arbeiten an Decken und Wänden von 30 % beanstan-det, den die Sachverständigen vorgenommen haben, weil die erforderliche selbständige Wandschale zur Schalldämmung nicht vorhanden sei und das von der Klägerin angebrachte Holzgerüst deren Aufgabe nicht erfüllen könne. Die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, die gewählte Ausführung sei mit dem Zeugen T. besprochen worden, ist in der Beweis-aufnahme nicht bestätigt worden.

d)

Bei den Malerarbeiten ist mit dem Landgericht ein Abzug von 12.024,00 DM zu machen. Soweit die Kläge-rin vorbringt, "angesichts erheblicher Schätzungs-ungenauigkeiten" sei der Abzug zu hoch gegriffen, ist dieser Einwand nicht hinreichend substantiiert worden. Demnach verbleibt für die geleistete Arbeit ein Betrag in Höhe von 4.976,00 DM.

e)

Auch bei den Klempner- und Installationsarbeiten verbleibt es bei dem vom Landgericht angenommenen Abzug von 8.490,00 DM von der Angebotssumme von 14.120,00 DM, so daß die geleisteten Arbeiten einen Wert von 5.630,00 DM haben. Die Klägerin hat hier nur beanstandet, daß die angeblich unbrauchbare Gastherme nicht berücksichtigt worden sei. Der Zeuge F. -J. , der das Haus von der Beklagten erworben hat, hat jedoch bekundet, die Therme sei ein "altes Hündchen" gewesen, und sei nicht für das B. Stadtgas ausgelegt gewesen. Der Installa-teur habe von einer Umrüstung der Therme abgesehen, eben weil sie schon zu alt gewesen sei. Es besteht kein Anlaß, dem Zeugen nicht zu folgen. Im übrigen scheint die Klägerin nach der Berufungsbegründung die Therme gegebenenfalls zurückhaben zu wollen. Dann mag sie von der Beklagten Herausgabe ver-langen.

Soweit die Klägerin vorbringt, das Landgericht habe übersehen, daß laut Nachtrag vom 19.09.1988 für die Lieferung der Sanitärobjekte in der Farbe Manhattan ein Mehrpreis von 267,95 DM netto vereinbart wor-den sei, ist dies unerheblich. Denn die Beklagte bestreitet, daß Gegenstände in dieser Farbe tat-sächlich geliefert worden seien. Geeigneten Beweis hat die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht ange-treten.

f)

Bei den Elektroarbeiten bleibt es bei dem vom Landgericht angenommenen Abzug von 1.675,00 DM vom Angebotspreis von 3.350,00 DM, so daß 1.675,00 DM Werklohn verbleiben. Die Schätzung des Landgerichts ist gerechtfertigt, weil der Sachverständige P. bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht geschätzt hat, daß die Klägerin etwa 40 bis 50 % ihrer Leistungen bezüglich der Elektroarbeiten erbracht habe. Soweit die Klägerin behauptet hat, die ausgeführte Art der Ringleitung sei mit dem Zeugen T. ausdrücklich besprochen worden, hat sich dies in der Beweisaufnahme nicht bestätigt.

g)

Schließlich sind die ausgeführten Zusatzarbeiten auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens mit 2.000,00 DM + 1.400,00 DM, also mit 3.400,00 DM zu bewerten.

Soweit sich die Beklagten in ihrer Berufungsbegrün-dung gegen die Ansätze des Sachverständigen W. zu a) - g) gewendet hat, vermag der Senat dem aus den eingangs (Seite 13 des Urteils) genannten Grün-den nicht zu folgen.

Aus den oben unter a) bis g) genannten Einzelbeträ-gen ergibt sich eine Nettosumme von 72.791,00 DM. Das entspricht einem Bruttobetrag von 82.981,74 DM.

Hiervon sind zunächst gezahlte 57.000,00 DM abzu-setzen. Die Beklagte weist in der Berufungsbegrün-dung zu Recht darauf hin, daß das Landgericht inso-weit eine Zahlung von 7.000,00 DM übersehen habe. Es verbleibt somit zunächst ein Restbetrag von 25.981,74 DM.

Dieser Betrag ist aufgrund der der Werkleistung der Klägerin anhaftenden Mängel um 10.526,76 DM zu mindern. Hinsichtlich der Berechnung und Bewertung der Mängel schließt sich der Senat grundsätzlich den Ausführungen unter VIII des landgerichtlichen Urteils an. Soweit die Klägerin sich demgegenüber auf den vertraglichen Gewährleistungsausschluß und das Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 634 BGB berufen hat, kann dem nicht gefolgt werden, wie oben im einzelnen dargelegt worden ist. Außer Ansatz bleiben muß allerdings der Betrag in Höhe von 5.370,00 DM (Ziffer VIII 5 des landgerichtlichen Urteils). Es handelt sich hier um die Kosten der Mängelbeseitigung aufgrund angeblich mangelhafter Isolierung im Kellergeschoß. Wie oben ausgeführt worden ist, kann der Klägerin insoweit eine mangelhafte Werkleistung nicht angelastet werden, so daß auch keine Minderung gerechtfertigt ist.

Die Auführungen der Beklagten in der Berufungsbe-gründung rechtfertigen im übrigen keine Erhöhung des Minderungsbetrages. Die Beklagte beschränkt sich im wesentlichen darauf, Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen W. aus der ersten Instanz zu wiederholen. Wie bereits eingangs ausgeführt, hält der Senat das vorliegende Gutach-ten aber für hinreichend beweiskräftig und könnte von einer erneuten Begutachtung keine zuverlässigen abweichenden Erkenntnisse erwarten.

Hiernach vermindert sich der Minderungsbetrag des Landgerichts von 14.604,00 DM um 5.370,00 DM auf 9.234,00 DM. Die Beklagte macht aber zu Recht geltend, daß bei einer Berechnung der Minderung auf der Grundlage von Mängelbeseitigungskosten - diese Berechnungsweise entspricht zwar nicht dem Gesetz (§ 634 Abs. 4 i.V.m. § 472 Abs. 1 BGB), ist aber in vergleichbaren Fällen durchweg üblich (vgl. Palandt-Putzo a.a.O. § 472 Rdnr. 8) - die Mehrwertsteuer zugesetzt werden müsse. Denn wenn dem Bruttowerklohn der Klägerin die Mängelbeseiti-gungskosten gegenübergestellt werden, müssen diese ihrerseits brutto berechnet werden. Das ergibt hier einen Betrag von insgesamt 10.526,76 DM. Dieser ist von der oben erwähnten Zwischensumme in Höhe von 25.981,74 DM abzusetzen, so daß 15.454,98 DM ver-bleiben, die der Klägerin allenfalls noch zustehen. Entgangenen Gewinn kann sie zusätzlich nicht ver-langen, wie sich aus den vorangegangenen Ausführun-gen ergibt.

Eine abschließende Entscheidung über den noch of-fenstehenden Teil der Klage und die Widerklage ist erst möglich, wenn geklärt ist, ob der Beklagten ein Schaden entstanden ist, weil die Klägerin das Bauvorhaben vertragswidrig vorzeitig beendet hat. Insoweit wird auf den heute verkündeten Beweisbe-schluß Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung bleibt ebenfalls dem Schluß-urteil vorbehalten.

Wert der Beschwer der Klägerin: 25.918,98 DM