Berufung zu mangelhaften Brandabschottungen: Zurückweisung mangels Erfolgsaussicht (§ 522 ZPO)
KI-Zusammenfassung
Die Beklagte hat gegen ein Urteil wegen mangelhafter, nicht zugelassener Brandabschottungen Berufung eingelegt. Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da keine Aussicht auf Erfolg besteht. Das Landgericht habe Mängel anhand übereinstimmender Sachverständigengutachten zutreffend festgestellt; Frist- und Anerkenntnisfragen sprechen gegen die Beklagte.
Ausgang: Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten mangels Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Abstrakte Rechtssätze
Der Senat kann die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückweisen, wenn sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, weil weder eine Rechtsverletzung noch für eine andere Entscheidung maßgebliche Tatsachen vorliegen und die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat.
Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn ungewiss ist, auf welche Weise ein Mangel behoben werden kann und welche Kosten hierfür anfallen.
Die Würdigung übereinstimmender Sachverständigengutachten durch das Landgericht ist nur zu beanstanden, wenn konkrete Anhaltspunkte für deren Fehlerhaftigkeit vorgetragen werden.
Eine schriftliche Erklärung des Verpflichteten, die Mängelbeseitigung binnen einer bestimmten Frist vorzunehmen, kann als Anerkenntnis des Mangels und als Verpflichtungszusage gewertet werden und steht der nachträglichen Verneinung der Eintrittspflicht entgegen.
Vorinstanzen
Landgericht Köln, 8 O 482/16
Tenor
1.
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 17. Oktober 2019 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 8 O 482/16 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
2.
Die Beklagte erhält Gelegenheit, hierzu innerhalb einer Frist von 3 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen und sich zu einer etwaigen Rücknahme der Berufung zu erklären.
3.
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf (bis zu) 50.000 € festzusetzen.
Gründe
I.
Die gem. §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder eine mündliche Verhandlung aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 329 - 332R GA) Bezug genommen.
Die Feststellungsklage ist im vorliegenden Fall zulässig. Denn es ist derzeit noch ungewiss, auf welche Art und Weise der Mangel (fehlende Zulassung) behoben werden kann und soll und welche Kosten dafür anfallen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass in dem Rechtsstreit der A B-straße (dortige Klägerin) gegen die hiesige Klägerin als Generalunternehmerin und deren Haftpflichtversicherung (dortige Beklagte) – 2 O 5709/18 LG München I -, in dem die Eigentümergemeinschaft C-straße 66 auf Seiten der dortigen Klägerin und die hiesige Beklagte auf Seiten der dortigen Beklagten als Nebenintervenienten beteiligt sind (vgl. 411 f. GA), über eben die – behauptete - Mangelhaftigkeit der von der hiesigen Beklagten eingebauten Brandabschottungen intensiv gestritten wird. Die hiesige Beklagte hatte ausweislich ihres eigenen Schreibens an die (hiesige) Klägerin (108 GA) offenbar bereits im August 2014 ein Angebot eingeholt, wie die von der Klägerin in deren Schreiben vom 23. Juli 2014 (93 – 94 GA) angeführten Mängel beseitigt werden könnten. Ob tatsächlich alle Brandschotte mit einem Aufwand von ca. 1.300 € netto pro Stück neu erstellt werden müssen, wie der Sachverständige D in seinem Ergänzungsgutachten im selbständigen Beweisverfahren des LG München I – 2 OH 11559/13 - vom 24. Juni 2014 (107/ AB) geschätzt hatte, ist – derzeit – offen. In Betracht kommt möglicherweise auch eine Einzelfallzulassung des Systems E für die Eignung im Objekt C-straße 66.
Dass die Brandabschottungen der Firma E System F3 für den konkreten Einsatz in diesem Objekt nicht – allgemein – zugelassen und deshalb als Mangel anzusehen sind, steht aufgrund der Feststellungen des Privatgutachters F (Gutachten vom 24. April 2012, 18 – 51/ AB), dem Gutachten des Sachverständigen D im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 11559/13 LG München I vom 6. Dezember 2013 (96 – 130 GA) nebst dessen Ergänzungsgutachten vom 24. Juni 2014 (96 – 107b/ AB) und vom 5. Januar 2015 (416 – 419 GA) sowie dem vom Landgericht Köln im hiesigen Rechtsstreit eingeholten Gutachten des Sachverständigen G vom 5. März 2018 (160 – 186 GA) nebst Ergänzungsgutachten vom 18. Februar 2019 (282 – 290 GA) fest. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden. Die Bescheinigung des Sachverständigen H (I J) vom 26. Mai 2008 (55 = 120/ AB) steht diesem eindeutigen Ergebnis nicht entgegen. Welche „stichprobenhafte Kontrollen während der Bauausführung“ dieser unternommen hat, ist unklar. Dass er die Zulassung der konkret in dem Mehrfamilienhaus eingebauten Brandabschottungen überhaupt geprüft hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dies kann angesichts der Feststellungen der anderen Gutachter, die insoweit nach eigener Anschauung und Rücksprache mit dem Hersteller E ihre Feststellungen getroffen haben, als unwahrscheinlich ausgeschlossen werden.
Ob eine Einzelfallzulassung in Betracht kommen könnte, steht nicht fest. Insoweit hat sich die Beklagte offenbar bis heute nicht darum bemüht, eine solche zu erlangen. Deshalb kann dahinstehen, ob die Abschottungen nicht auch im Übrigen (Leerrohre) mangelhaft ausgeführt sind.
Der Anspruch der Klägerin ist schließlich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auch nicht verjährt. Innerhalb des Laufs der Verjährungsfrist hat die Klägerin den Mangel mit Schreiben vom 16. Mai 2013 (58/ AB) unter Beifügung des Privatgutachtens F angezeigt und die Beklagte zu dessen Beseitigung aufgefordert. Diese Aufforderung hat sie unter Hinweis auf das selbständige Beweisverfahren und die dort eingeholten Gutachten noch einmal mit Schreiben vom 23. Juli 2014 (93 – 94/ AB) wiederholt. Das Ergänzungsgutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen D vom 24. Juni 2014 hatte sie beigefügt. Daraus ist im Übrigen ersichtlich, dass an dem vorausgegangenem Ortstermin (13. Mai 2014) u.a. auch der Mitarbeiter K der Beklagten teilgenommen hatte (98/ AB) – also offenbar derselbe Mitarbeiter, der auch im hiesigen Prozess an dem Ortstermin 21. Februar 2018 für die Beklagte anwesend war (162 GA).
Die Antwort der Beklagten vom 28. August 2014 (108/ AB) auf die Mängelrüge vom 23. Juli 2014 kann vernünftigerweise nur als Anerkenntnis des Mangels und der Verpflichtung zu dessen Beseitigung angesehen werden. Die Beklagte hatte bereits, wie oben ausgeführt, das Angebot eines Unternehmens eingeholt, „das nach den Regeln der Technik in der Lage ist, solche Mängel zu beseitigen, die der gerichtlich bestellte Sachverständige festgestellt haben will“. Die darin liegende Einschränkung („haben will“ statt „hat“) wird durch die nachfolgenden Erklärungen als Rückzugsgefecht entlarvt. Denn die Beklagte beanstandete angesichts der bevorstehenden Sommerferien die von der Klägerin gesetzte Frist als „zu kurz bemessen“. Die Beklagte kündigte an, die Mangelbeseitigungsarbeiten in der Zeit ab dem 24. September 2014 „binnen einer Frist von 3 Wochen“ auszuführen. Dies stellt eine eindeutige Erklärung zur Beseitigung der Mängel innerhalb einer ganz bestimmten Frist dar. Dass die Beklagte mit Schreiben vom 8. Dezember 2015 (57/ AB) davon wieder abgerückt ist, ändert nichts mehr an der rechtlichen Bewertung des vorherigen Schreibens. Im Übrigen dürfte es auch Treu und Glauben widersprechen, dass die Beklagte nunmehr, nachdem mehr als 2 Jahre vergangen waren, doch wieder eine Eintrittspflicht für die Mangelbeseitigung verneinte.
II.
Nach alledem hat die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg.
Der Senat beabsichtigt, nach Ablauf der für die Beklagte bestimmten Frist zur Stellungnahme die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor.
Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren (Nr. 1222 Kostenverzeichnis zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.