Gewährleistungsbürgschaft im Bauvertrag: Keine Herausgabe vor Fristablauf; Klausel wirksam

Oberlandesgericht Köln · 17 U 128/09 · 26.10.2010

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte aus drei Bauvorhaben die Herausgabe von Gewährleistungsbürgschaften, Schadensersatz sowie (für Hattingen) die Feststellung fehlender Gewährleistungsansprüche. Streitentscheidend waren die vereinbarten Gewährleistungsfristen und die Wirksamkeit einer AGB-Klausel zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft nach Muster des Auftraggebers. Das OLG wies die Berufung zurück, weil die Gewährleistungsfristen (u.a. 10 Jahre und 1 Monat) noch nicht abgelaufen seien und die Sicherungsabrede intransparent/überraschend nicht sei. Ein Schreiben der Beklagten änderte die vertragliche Frist nicht einseitig; ein Dissens lag bei Waldkraiburg nicht vor, da die Klägerin durch Ausführung der Arbeiten das Angebot konkludent annahm.

Ausgang: Berufung gegen klageabweisendes Urteil zurückgewiesen; Ansprüche mangels Fristablaufs und wegen wirksamer Sicherungsklauseln verneint.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Anspruch auf Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft setzt grundsätzlich den Ablauf der vereinbarten Gewährleistungsfrist voraus.

Haben die Parteien eine Rangfolge der Vertragsbestandteile individualvertraglich festgelegt, ist diese bei der Ermittlung der vereinbarten Gewährleistungsfrist vorrangig zu berücksichtigen.

Wird ein Vertragsangebot durch handschriftliche Änderungen abgelehnt und ein neues Angebot unterbreitet (§ 150 Abs. 2 BGB), kann die Annahme eines späteren Gegenangebots durch schlüssige Leistungsaufnahme erfolgen (§ 151 BGB).

Eine AGB-Klausel, die die Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft regelt, ist wirksam, wenn die Sicherungsabrede bereits im Vertragstext inhaltlich abschließend festgelegt ist; ein Verweis auf ein Muster kann die Sicherungsabrede nicht einseitig erweitern.

Ein nachträgliches Schreiben einer Vertragspartei ist regelmäßig nicht geeignet, eine vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist einseitig abzuändern.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 8 O 147/09

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. November 2009 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 8 O 147/09 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte vor dem Hintergrund von drei Bauvorhaben in Anspruch, bei denen sie Dachdeckerarbeiten ausgeführt hat, und zwar auf Herausgabe von drei Gewährleistungsbürgschaften, auf Feststellung, dass bezüglich des Bauvorhabens Hattingen der Beklagten keine Gewährleistungsansprüche mehr zustehen sowie auf Zahlung von Schadenersatz für bezahlte Kosten im Zusammenhang mit den gegebenen Gewährleistungsbürgschaften, von Zinsen und vorgerichtlichen Kosten.

Wegen des Sachvorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe mangels Ablaufs der jeweils vereinbarten Gewährleistungsfrist (noch) keinen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden. Zudem seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten bezüglich der die Bürgschaften betreffenden Regelungen rechtlich nicht zu beanstanden. Mangels Verzuges der Beklagten mit der Herausgabe der Bürgschaftsurkunden sei diese auch nicht verpflichtet, Schadensersatz zu zahlen oder andere Kosten zu erstatten.

Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Was das Bauvorhaben Hattingen angeht, so verbleibt die Klägerin bei ihrer Ansicht, dass eine Verjährungszeit von 10 Jahren und einem Monat nicht wirksam vereinbart worden sei. Dies ergebe sich aufgrund der vorgelegten Unterlagen. Unstreitig sei ein Wartungsvertrag, der die Bedingung für eine Verjährungsfrist von 10 Jahren und einem Monat gewesen sei, nie zustande gekommen. Dafür spreche auch, dass die Beklagte selber in ihrem Schreiben vom 16. Oktober 2002 (Anlage K 8 = Bl. 36 AH) bestätigt habe, dass eine Verjährungsfrist von 5 Jahren und einem Monat vereinbart wurde. Das Landgericht habe verkannt, dass dadurch keine Vertragsänderung vorgenommen werden sollte, sondern nur eine Bestätigung der Vereinbarung aus dem Verhandlungsprotokoll vom 3. Juli 2001. Das Schreiben der Beklagten stelle ein starkes Indiz für die Auslegung dar.

Was die Bauvorhaben Delmenhorst und Waldkraiburg angehe, so sei dem Landgericht vorzuwerfen, dass es eine Vertragsauslegung nicht aus der Sicht der Empfängerin, nämlich der Klägerin vorgenommen habe. Unstreitig habe die Beklagte jeweils mit den Vertragsunterlagen Bürgschaftsvertragsmuster übergeben. Entgegen der Ausführungen des Landgerichts heiße es unter Ziffer 15.2, Seite 2, nicht „gemäß Muster AG“, sondern „ausschließlich gemäß Muster AG“. Bei richtiger Auslegung habe das Landgericht zwingend zu dem Schluss kommen müssen, dass ausschließlich die Möglichkeit bestanden habe, den Sicherungseinbehalt durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen. Umfasse aber die Sicherungsvereinbarung wegen textlicher Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehöre dieses zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung (BGH vom 9. Dezember 2004 = Bl. 102 ff. GA). Es sei auch falsch, dass die Klausel lediglich zum Ausdruck bringe, dass in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B 2000 die Bürgschaft nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen sei. Vielmehr stelle sich diese aus ihrer Sicht als Empfängerin so dar, dass der vereinbarte Sicherungseinbehalt ausschließlich durch das beigefügte Muster abgelöst werden konnte. Es sei nicht ersichtlich, wie sie die Klausel  anders habe verstehen können. Selbst wenn man zu dem Ergebnis komme, dass sie unklar sei, gehe das zu Lasten des Verwenders, also der Beklagten. Der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung des BGH vom 26. Februar 2004 liege ein abweichender Sachverhalt zugrunde. Die dortige Klausel enthalte nicht das Wort „ausschließlich“. Auch ansonsten bestünden Abweichungen. Das Urteil des Landgerichts sei auch insoweit falsch, wenn ausgeführt werde, dass der Unterschied zum Sachverhalt der Entscheidung des BGH vom 9. Dezember 2004 zum hier zu entscheidenden darin liege, dass hier in Ziffer 15.2 Satz 2 des jeweiligen Verhandlungsprotokolls kein bestimmtes, anhängendes Muster, sondern ein solches nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede sein sollte. Woher das Landgericht diese Auslegung nehme, bleibe unklar. In der hier zu überprüfenden Klausel sei von „nach Wahl“ nichts zu lesen. Aus der hier in Rede stehenden Formulierung sei jedenfalls nicht eindeutig zu erkennen, dass gegebenenfalls keine Bürgschaft auf erstes Anfordern, d. h. keine solche nach dem beigefügten Muster der Beklagten ausschließlich, zu stellen war. Schließlich sei der Beklagten auch eine Aufklärungspflichtverletzung in Form einer positiven Vertragsverletzung vorzuwerfen, da zur Zeit des Vertragsschlusses bereits die Rechtsprechung des BGH zur Unwirksamkeit von Bürgschaften auf erstes Anfordern gegolten habe. Dennoch habe die Beklagte aufgrund des von ihr gestellten Vertragstextes den Anschein erweckt, dass sie, die Klägerin, zur Abgabe einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet sei, um in den Genuss der Auszahlung des vereinbarten Gewährleistungssicherheitsbetrages zu kommen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 12. November 2009 – 8 O 147/09 –

1.

die Beklagte zu verurteilen, die Gewährleistungsbürgschaft der …AG Nummer … vom 30.01.20002 über 10.700,00 € im Original an die Klägerin herauszugeben;

2.

festzustellen, dass zugunsten der Beklagten gegenüber der Klägerin für das Bauvorhaben Fabrikneubau Köppern in Hattingen aus dem Vertragsverhältnis Dacheindichtungsarbeitsauftrag der Beklagten Nummer …, Vertrag der Parteien vom 7.07.2001/19.07.2001 Gewährleistungsansprüche nicht mehr bestehen;

3.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 171,20 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 85,60 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.

die Beklagte zu verurteilen, die Gewährleistungsbürgschaft der … Aktiengesellschaft Nummer … vom 29.08.2001 über 7.158,09 € (14.000,00 DM) im Original an die Klägerin herauszugeben;

5.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 151,26 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 64,42 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

6.

die Beklagte zu verurteilen, die Gewährleistungsbürgschaft der … AG Nummer 35B5343507258939 vom 08.11.2001 über 4.806,14 € ( = 9.400,00 DM) im Original an die Klägerin herauszugeben;

7.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 115,35 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 38,45 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

8.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 911,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als richtig. Soweit es das Bauvorhaben Hattingen angehe, messe die Klägerin der handschriftlichen Ergänzung unter Ziffer 29 zum Verhandlungsprotokoll eine Bedeutung zu, die dieser nicht zukomme. Darin sei nur etwas über die Vorlage eines Wartungsangebotes bestimmt, nicht mehr und nicht weniger. Die entscheidenden Bestimmungen befänden sich abschließend und vorrangig unter Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls (Bl. 9 AH).

Auch bezüglich der Bauvorhaben Delmenhorst und Waldkraiburg sei das erstinstanzliche Urteil zutreffend. Ziffer 15.2 des Verhandlungsprotokolls schreibe entgegen der Auffassung der Klägerin gerade nicht vor, dass ausschließlich die Möglichkeit bestehe, einen Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen. Insofern sei auf die neue Entscheidung des BGH vom 12. Februar 2009 (NJW 2009, 1664) hinzuweisen. Diese betreffe eine selbstschuldnerische Bürgschaft „ausschließlich nach unserem Muster“. Eine Sicherungsabrede, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers beinhalte, eine selbstschuldnerische und unbefristete Bürgschaft zur Ablösung eines Bareinhaltes beizubringen, sei wirksam.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie begegnet auch im Übrigen keinen verfahrensrechtlichen Bedenken.

In der Sache selbst hat sie jedoch keinerlei Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

1.

Was das Bauvorhaben Hattingen angeht, scheitern die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche daran, dass die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen ist.

a)

Die von ihr vertretende gegenteilige Auffassung findet in den zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen keine ausreichende Stütze. Die Klägerin übersieht insbesondere, dass die Vertragsparteien im Auftragsschreiben vom 17. Juli 2001 eine Reihenfolge bezüglich der Geltung der einzelnen Vertragsbestandteile individualvertraglich festgelegt haben. Diese ist deshalb bei der hier in Rede stehenden Frage, welche Gewährleistungsfrist die Parteien vereinbart haben, von Ausschlag gebender Bedeutung (s. a. Werner/Pastor, Der  Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 1028). Hieran gemessen kommt es in erster Linie auf das Auftragsschreiben vom 17. Juli 2001 und sodann auf das Verhandlungsprotokoll vom 03. Juli 2001 an.

b)

Wenn auch der Leistungsbeschreibung der Beklagten vom 28. Juni 2001 in Ziffer 1.23 das Angebot entnommen werden kann, dass sich die Gewährleistungsfrist bei Abschluss eines Wartungsvertrages, wofür jährlich 2.000,00 € anfallen sollten, von fünf auf zehn Jahre verlängern würde, so ist die von der Klägerin vorgenommene Verknüpfung zum vorrangigen Verhandlungsprotokoll vom 03. Juli 2001 unter Ziffer 12., worin die Gewährleistungsfristen zeitlich abgestuft geregelt sind (grundsätzlich fünf Jahre und einen Monat, für Flachdacharbeiten zehn Jahre und einen Monat, für sonstige Dachdeckerarbeiten sieben Jahre und einen Monat) nicht herzustellen. Dem steht auch die Passage auf S. 7 der handschriftlichen Vereinbarungen zum Verhandlungsprotokoll nicht entgegen, wo es unter Bezug auf Pos. 1.23 heißt, „die Pos. wird direkt nach der Beauftragung durch ein Wartungsangebot belegt“, was unstreitig nie geschehen ist,  denn ein   entsprechender Wartungsvertrag ist zwischen  den Parteien nicht zustande gekommen. Damit kommt nach dem Verständnis des Senats der in Ziff. 1.23 des Leistungsverzeichnisses formulierte Regelungsinhalt insgesamt nicht zum Tragen, so dass sich - ungeachtet des ohnehin gegebenen Vorrangs des Verhandlungsprotokolls – auch kein Widerspruch zu der in dem Verhandlungsprotokoll enthaltenen Verjährungsregelung ergibt. Die Bedeutung der Verjährungsverlängerung in Ziff. 1.23 LV erschöpft sich darin, die nach Ziff. 12 des Verhandlungsprotokolls grundsätzliche Verjährungsfrist von fünf Jahren ("und 1 Monat") auf eine zehnjährige zu verlängern, wenn es zum Abschluss eines Wartungsvertrags kommt. Kommt es dazu, gilt, sofern es sich um Flachdacharbeiten - wie vorliegend -  handelt, für diese dann sowohl nach Ziff. 1.23 des Leistungsverzeichnisses als auch (ohnehin) nach Ziff.12 des Verhandlungsprotokolls die zehnjährige Verjährungsfrist. In der Zusammenschau beider von der Beklagten vorgegebenen Bestimmungen verbietet  sich die Annahme, die Beklagte habe bei Nichtzustandekommen eines Wartungsvertrags die grundsätzlich vorgegebene zehnjährige Verjährungsfrist bei Flachdacharbeiten auf fünf Jahre reduzieren wollen.

c) Aus dem Schreiben der Beklagten vom 16. Oktober 2002 kann die Klägerin nichts für die von ihr vertretene Rechtsposition herleiten. Auch wenn dort von einer kürzeren Gewährleistungsfrist die Rede ist, so wird dadurch die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist von zehn Jahren und einem Monat nicht berührt. Insbesondere ist das Schreiben nicht geeignet, eine einseitige Abänderung der vereinbarten Frist herbeizuführen.

d)

Nach alledem kann die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel keinen Erfolg haben, soweit das Landgericht die Klage bezüglich des Bauvorhabens Hattingen abgewiesen hat.

2.

Selbiges gilt im Ergebnis auch für die Bauvorhaben Delmenhorst und Waldkraiburg. Auch insoweit ist die mit der Berufung angefochtene erstinstanzliche Entscheidung nicht zu beanstanden. Zum einen sind die jeweiligen Gewährleistungsfristen noch nicht abgelaufen. Zum anderen sind die vereinbarten Vertragsklauseln rechtlich nicht zu beanstanden.

a)

aa)

Was das erstgenannte Bauvorhaben angeht, so ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die vereinbarte Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen ist.

bb)

Entgegen der Ansicht der Klägerin gilt dies auch für das Bauvorhaben Waldkraiburg. Insbesondere ist nicht deshalb von den gesetzlichen Gewährleistungsfristen auszugehen, weil ein Dissens vorläge.

Darin, dass sie im ihr von  der Beklagten übersandten Verhandlungsprotokoll diverse handschriftliche Änderungen vorgenommen hat, ist rechtlich die Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag zu sehen, § 150 Abs. 2 BGB. Dieses Angebot hat die Beklagte ihrerseits dadurch zumindest konkludent abgelehnt, dass sie der Klägerin die Auftragserteilung nebst Verhandlungsprotokoll bezüglich der Gewährleistungsfristen wieder in der vorgedruckten Form übersandt hat, ohne die Abänderungen der Klägerin zu berücksichtigen. Das darin zu sehende  Angebot der Beklagten gemäß § 150 Abs. 2 hat die Klägerin sodann durch schlüssiges Verhalten angenommen, indem sie die Leistung durch die Vornahme der vertraglich geschuldeten Arbeiten bewirkt hat (s. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Auflage, § 150 Rn. 3, § 151 Rn. 2). Hiernach ist eine Gewährleistungsfrist von zehn Jahren und einem Monat Vertragsinhalt geworden, die – insoweit unstreitig – noch nicht abgelaufen ist.

b)

Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin auch nicht deshalb zu, weil die von den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch Vorlage einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung nach dem Muster der Beklagten gemäß Ziffer 15.2 S. 2 des jeweiligen Verhandlungsprotokolls einer Inhaltskontrolle gemäß den infolge der Vertragsschlüsse im Jahr 2001 hier noch anzuwendenden §§ 9 bis 11 AGBG (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB) nicht stand hielten. Auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat der Senat keine Bedenken an deren Wirksamkeit. Sie sind weder intransparent noch überraschend. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sind rechtsfehlerfrei. Im Gegensatz hierzu verkennt die Klägerin die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu der in Rede stehenden Problematik.

aa)

(1) Der in BauR 2004, 841 = NJW-RR 2004, 814 veröffentlichten Entscheidung des BGH lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Parteien gemäß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen u. a. folgende Klausel vereinbart hatten: „§ 9 …1.  … für die Dauer der Gewährleistungszeit … wird eine Summe in Höhe von 5 % der Brutto-Schlussrechnungssumme in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank – gemäß Muster des Auftraggebers – gestellt.“ Streitig war, ob dem Vertrag bereits ein Muster der Bürgschaftsurkunde beigefügt oder später erst übergeben worden war. In dem Muster war ein Verzicht auf die Einreden nach §§ 768, 770, 771 BGB sowie auf das Recht aus § 776 BGB vorgesehen. Darüber hinaus hieß es dort: „Wir verpflichten uns, bei  Inanspruchnahme der Bürgschaft an den Auftraggeber Zahlung zu leisten.“

Der BGH hat die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für wirksam gehalten, da sie weder intransparent noch überraschend sei. Dort sei die Art der zu stellenden Bürgschaft abschließend geregelt. Der Inhalt der Sicherungsabrede werde durch den Verweis auf das Muster des Auftraggebers nicht berührt. Denn dieser sei nicht berechtigt, die getroffene Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern. Dazu stehe seine Entscheidung aus dem Jahre 2000 (BauR 2000, 1052 = NZBau 2000, 285) nicht im Widerspruch. Denn in der dort getroffenen Sicherungsabrede sei der Inhalt der Gewährleistungsbürgschaft offen gelassen und allein auf das Muster des Auftraggebers verwiesen worden.

Schließlich hat der BGH in der 2004 ergangenen Entscheidung ausdrücklich ausgeführt, es komme nicht darauf an, ob das Muster schon bei Vertragsschluss oder erst später übergeben wurde, da der Inhalt der Sicherungsabrede schon durch den Vertragsschluss festgelegt worden war. Die – möglicherweise spätere – Übergabe des Musters habe die Auftragnehmerin nicht so verstehen müssen, dass dadurch der Inhalt der geschuldeten Bürgschaft sich nicht nur auf den Vertrag, sondern auch nach dem Bürgschaftsmuster richten sollte.

(2) Einem weiteren, ebenfalls im Jahre 2004, ergangenen Urteil des BGH (BauR 2005, 539 = NJW-RR 2005, 458) lag folgende Abrede aufgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen zugrunde: „6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadenersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v. H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen (Bürgschaftsurkunde im Anhang).“ Das Muster sah eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor.

Der BGH bestätigte die Auslegung des OLG Hamm als Berufungsgericht dahingehend, dass dem Auftragnehmer eine Ablösung des Sicherheitseinbehaltes allein durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern eingeräumt und auch die Rechte aus § 17 Nr. 3 und 6 VOB/B ausgeschlossen worden waren. Eine derartige Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei jedoch unwirksam. Der zu beurteilende Sachverhalt, so der BGH weiter, unterscheide sich von dem seiner früheren Entscheidung (BauR 2004, 841 = NJW-RR 2004, 814) zugrunde liegenden dadurch, dass hier kein bestimmtes Muster, sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede geworden sei.

(3) Vor dem Hintergrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung hatte das OLG Brandenburg (BauR 2007, 2076 = NJOZ 2008, 1007) über die Wirksamkeit von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterschiedliche Bauvorhaben betreffend zu entscheiden. In der ersten Klausel war geregelt: „… kann diese Barsicherheit durch unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft einer … ablösen. Muster für Gewährleistungsbürgschaften – s. Anlage.“ Die andere Klausel lautete wie folgt: „… kann diese Barsicherheit durch unbefristete, unbedingte Bürgschaft, unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, der Anfechtbarkeit sowie der Aufrechnung und die Hinterlegung … ablösen. Muster für Gewährleistungsbürgschaften – s. Anlage.“ In den Mustern war jeweils das Stellen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen. Unter Hinweis auf die unter (1) dargelegte Entscheidung des BGH hielt das OLG die Klauseln jeweils für textlich abschließend im Hinblick auf den Inhalt der vereinbarten Sicherungsabrede. Selbst wenn man den Hinweis auf das jeweilige Muster weglasse, bleibe diese aus sich heraus verständlich. Deshalb komme es auf die Ausgestaltung des Musters nicht an.  Damit, so das OLG weiter, sei die Entscheidung des BGH in BauR 2005, 539 = NJW-RR 2005, 458 nicht vergleichbar, da sich dort erst unter Heranziehung des Musters die Ausgestaltung der Sicherungsvereinbarung habe erkennen lassen, nämlich dass eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen war, so dass das beigefügte Muster aus textlichen Gründen von der Abrede mit umfasst und die Klausel deshalb unwirksam gewesen sei.

bb)

(1) Hieran gemessen ist die zwischen den Parteien vereinbarte, von der Beklagten gestellte in Rede stehende Klausel in deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu beanstanden. Denn Ziffer 15.2 S. 2 enthält bereits eine in sich abgeschlossene, detaillierte Sicherungsabrede dahingehend, dass es der Klägerin zugestanden wurde, den Gewährleistungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen. Diese Regelung kann durch einen Verweis auf ein Muster, worin eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen ist, nicht mehr einseitig abgeändert oder ergänzt werden. Ob das Muster als Anlage dem Vertrag bereits beigefügt war oder separat, gegebenenfalls auch später, überreicht wurde, ist auf der Grundlage der Entscheidung des BGH (BauR 2004, 841 = NJW-RR 2004,  814) rechtlich nicht von Bedeutung.

Deshalb geht die Ansicht der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 30. September 2010 fehl, die erstgenannte Entscheidung des BGH sei schon deshalb nicht einschlägig, weil es zwischen den dortigen Parteien streitig gewesen sei, ob das Bürgschaftsmuster schon beim Vertragsschluss übergeben worden war. Denn der BGH hat ausdrücklich ausgeführt (BauR 2004, 841, 843), dass eine andere Auslegung der Vertragsbestimmung auch dann nicht gerechtfertigt wäre, wenn der (dortigen) Klägerin bei Vertragsschluss das Muster der Bürgschaft bereits übergeben worden sein sollte. Auch dann sei die Vereinbarung der Parteien schon ohne diese Anlage abschließend gewesen. Die dortige Klägerin habe nicht davon ausgehen müssen, die getroffenen Vereinbarungen richteten sich auch nach dem Bürgschaftsmuster (ebenso: OLG Brandenburg, a. a. O.).

Nichts anderes kann deshalb für den vorliegenden Fall gelten. In diesem Zusammenhang verkennt die Klägerin erneut, dass das Urteil des BGH vom 09. Dezember 2004 (BauR 2005, 539 = NJW-RR 2005, 458) eine ganz andere Vertragsgestaltung zugrunde lag.

(4) Schließlich vermag der Senat ebenso wenig der Rechtsansicht der Klägerin zu folgen, wonach sich aus dem Urteil des BGH vom 12. Februar 2009 (NJW 2009, 1684) etwas zu ihren Gunsten herleiten lasse. Dort ging es um eine Vertragserfüllungsbürgschaft. Im als Allgemeine Geschäftsbedingungen einzustufenden Verhandlungsprotokoll der Auftraggeberin hieß es: „Es hat sich um selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung (ausschließlich nach unserem Muster) zu handeln.“ Dem Verhandlungsprotokoll war als Anlage das Muster in Form eines Vordrucks beigefügt. In der Bürgschaftsurkunde hieß es wie folgt:

„Auf die Einrede gemäß § 768 BGB, soweit diese nicht den Bestand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verjährung betrifft, sowie die Einrede des § 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das Recht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages verzichtet, sowie auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gem § 770 BGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist rechtskräftig festgestellt oder unbestritten.“

Der BGH hat die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt zwar insoweit, dass der nur im Bürgschaftsmuster enthaltene teilweise Verzicht des Bürgen auch die Einreden nach §§ 768, 770 Abs. 2 BGB aufgrund der textlichen Gestaltung zum Inhalt der getroffenen Sicherungsvereinbarung gehörten. Es hat aber zugleich ausdrücklich die Sicherungsvereinbarung als solche, wie sich schon aus Leitsatz 2 unschwer entnehmen lässt, nämlich dass die Auftragnehmerin – wie im vorliegend zu beurteilenden Fall – eine „selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ausschließlich nach unserem Muster“ zu stellen hatte, als nicht intransparent und damit als wirksam angesehen. Denn durch diese Formulierung sei hinreichend bestimmt und festgelegt worden, welcher Art die Bürgschaft zu sein hatte. Dass im Muster darüber hinaus gehende Bestimmungen enthalten gewesen seien, ändere daran nichts.

c)

Aus alledem ergibt sich, dass die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel auch bezüglich der Bauvorhaben Delmenhorst und Waldkraiburg keinen Erfolg haben kann und ihr diesbezüglich keinerlei Ansprüche zustehen, wie sie mit der vorliegenden Klage geltend gemacht worden sind.

3.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO; diejenige hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

4.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die  Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 II ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.000,00 €.