WEG: Beseitigung baulicher Änderungen nur gegen Handlungsstörer; Stromanschluss als § 22 WEG

Oberlandesgericht Köln · 16 Wx 299/97 · 20.01.1998

KI-Zusammenfassung

In einem WEG-Verfahren stritten Wohnungseigentümer u.a. über Versorgungsanschlüsse zu Gartenhaus/Garage sowie Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche wegen baulicher Maßnahmen. Das OLG bestätigte überwiegend die Entscheidungen der Vorinstanzen, wies aber den Antrag auf Entfernung von Terrasse/Plattenbelag ab, weil nicht feststand, dass der betroffene Eigentümer die bauliche Änderung selbst vorgenommen hatte (keine Passivlegitimation als Handlungsstörer). Ein Stromanschluss „normaler Strom“ wurde als erstmalige Herstellung und damit zustimmungsbedürftige bauliche Veränderung (§ 22 Abs. 1 WEG) eingeordnet; eine Verpflichtung zu potenziell rechtswidrigen (öffentlich-rechtlich bedenklichen) Anschlüssen kam nicht in Betracht. Hinsichtlich eines entfernten Fasses wurde Erledigung der Hauptsache angenommen und nur noch über Kosten entschieden.

Ausgang: Weitere sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1) teilweise erfolgreich (Terrasse/Plattenbelag: Antrag abgewiesen), im Übrigen Zurückweisung.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Anspruch auf Beseitigung einer baulichen Veränderung des Gemeinschaftseigentums besteht grundsätzlich nur gegen den Wohnungseigentümer, dem die Veränderung als Handlung zuzurechnen ist; eine Haftung des Rechtsnachfolgers als Zustandsstörer scheidet aus.

Besteht ein nicht auflösbarer Widerspruch zwischen Teilungserklärung/Vertrag nach § 3 WEG und Aufteilungsplan zur Zuordnung eines Gebäudeteils, verbleibt es für den betroffenen Teil bei Gemeinschaftseigentum (§ 1 Abs. 5 WEG).

Die erstmalige Herstellung einer bisher nicht vorhandenen Versorgungsleitung (hier: Umstellung von Starkstromversorgung auf „Normalstrom“) stellt regelmäßig eine bauliche Veränderung i.S.d. § 22 Abs. 1 WEG dar und bedarf der Zustimmung der Wohnungseigentümer, sofern keine Ausnahme eingreift.

Wohnungseigentümer können im WEG-Verfahren nicht zu Handlungen verpflichtet werden, deren öffentlich-rechtliche Zulässigkeit ernstlich zweifelhaft ist; eine Duldung früherer Zustände begründet insoweit keinen Anspruch auf Wiederherstellung.

Erledigt sich der Streitgegenstand während des Rechtsmittelverfahrens, ist dies von Amts wegen zu berücksichtigen; die Entscheidung beschränkt sich dann auf die Kosten.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 29 T 158/97

Tenor

I. Die weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2) bis 4) wird zurückgewiesen. II. Auf die weitere sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1) werden der Beschluß des Landgerichts Köln vom 8.1o.97- 29 T 158/97 - und der Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 23.4.97- 2o2 II 338/95 - teilweise abgeändert und der Antrag der Beteiligten zu 2) bis 4) zu Nr. 1 (Entfernung der Terrasse und des Plattenbelags) abgewiesen. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. III. Die Gerichtskosten der ersten Instanz tragen der Beteiligte zu 1) zu 9/1o und die Beteiligten zu 2) bis 4) zu 1/1o, die der zweiten Instanz der Beteiligte zu 1) zu 76% und die Beteiligten zu 2) bis 4) zu 24%, und die des Rechtsbeschwerdeverfahrens der Beteiligte zu 1)zu 82 % und die Beteiligten zu 2) bis 4) zu 18%. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht an-geordnet. IV. Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 28.ooo,- DM festgesetzt.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegten weiteren sofortigen Beschwerden sind zulässig (§§ 43 Abs.1 WEG, 2o, 22 Abs.1, 27, 29 FGG). In der Sache haben sie größtenteils keinen Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts, das auf zulässige Erstbeschwerde entschieden hat (§§ 43 Abs.1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22 FGG), insoweit nicht auf einem Rechtsfehler beruht.

Zum Rechtsmittel des Beteiligten zu 1)

Antrag zu 1. (Aushändigung des Torschlüssels):

Der Beteiligte zu 1) verfolgt diesen Antrag mit der Rechtsbeschwerde ausdrücklich nicht weiter im Hinblick auf die bereits in der Eigentümerversammlung vom 12.1o.94 unangefochten beschlossene Regelung, daß der Schlüssel bei Bedarf vom Verwalter ausgehändigt wird.

Dahinstehen kann deshalb, ob im übrigen dem Beteiligten zu 1) ein Befahren des vorderen Gartenteils mit Kraftfahrzeugen grundsätzlich auch verwehrt ist. Dafür spricht, daß die Eigentümer in der Versammlung vom 9.5.94 beschlossen haben, auf das Befahren dieses Gartenteils mit Motorfahrzeugen zu verzichten, "um die Pflanzen und Gartenanlage zu schonen, aber auch, um dem Ruhebedürfnis der Eigentümer gerecht zu werden" (Bl. 3o GA). Dieser Beschluß ist unangefochten geblieben und mithin bestandskräftig (§ 23 Abs.4 WEG). Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich.

Antrag zu 2. (Anschluß des Gartenhauses und der Garage an die gemeinschaftliche Wasser- und Stromzufuhr):

Das Amtsgericht hat den Antrag bezüglich des Wasseranschlusses wie auch des Stromanschlusses an das Gartenhaus abgelehnt mit der Begründung, das Gartenhaus sei möglicherweise formell und materiell illegal, so daß die Antragsgegner mit der Anschlußherstellung zur Unterstützung einer öffentlich-rechtlich rechtswidrigen Nutzung verpflichtet werden könnten. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde, mit der antragserweiternd der Wasser- und der Stromanschluß zur genehmigten Garage beansprucht wird, zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, zur Unterhaltung eines Wasseranschlusses im Gartenhaus als auch in der Garage fehle bislang unstreitig die öffentlich-rechtliche Genehmigung, die zu beschaffen Sache des Antragstellers sei; bezüglich des Stromanschlusses sei die Eigentümergemeinschaft der falsche Adressat, weil es sich hierbei um die erstmalige Herstellung eines fachgerechten Anschlusses handeln würde, für den der Errichter des Gebäudes zuständig sei.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind jedenfalls im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg bleibt der Einwand, es gehe bei den Versorgungsanschlüssen nur um die Wiederherstellung des immer schon vorhandenen Zustands, den die Eigentümergemeinschaft über Jahre geduldet habe, so daß deren ablehnende Haltung rechtsmißbräuchlich sei.

a)

Zwar mag es richtig sein, daß ehemals ein Wasseranschluß zum Gartenhaus bestanden hatte. Dafür sprechen die Ausführungen im Protokoll der Versammlung vom 12.1o.94 zum TOP 4, in denen angegeben ist, daß dieser Wasseranschluß vor über 1o Jahren wegen nicht sachgemäßer Ausführung stillgelegt worden sei (Bl. 34 GA). Ein widersprüchliches Verhalten der Gemeinschaft ist gleichwohl nicht feststellbar, denn der Beteiligte behauptet selbst nicht, daß die übrigen damaligen Eigentümer Kenntnis von dem Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung gehabt hätten. Selbst wenn indes solche Kenntnis vorgelegen hätte, würde das nichts ändern können daran, daß das Gericht nur zu legalen Handlungen verpflichten könnte, d.h. den Antragsgegnern die verlangte Verpflichtung nur auferlegen könnte, wenn hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Wasseranschlusses keine Bedenken bestehen. Das Bestehen solcher Bedenken stellt der Beteiligte zu 1) aber selbst nicht in Abrede. Sie ergeben sich hinreichend deutlich aus der Klageerwiderung der Stadt K. im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit - 2 K 917o/94 VG Köln -, mit der mitgeteilt wird, zwischenzeitlich gegen den Beteiligten zu 1) ein Verfahren auf Beseitigung des illegalen Gartenhauses eingeleitet zu haben. Schließlich handelt es sich hinsichtlich des Verlangens auf den Wasseranschluß auch zur Garage um die Herstellung eines Erstanschlusses, so daß hier von vorneherein schon jedwede "Duldung" ausscheidet.

b)

Bezüglich seines Antrags auf Anschluß an die gemeinschaftliche Stromversorgung hat der Antragsteller im übrigen selbst eingeräumt, daß es sich bei der seinerzeit abgeklemmten Stromleitung um ein Starkstromkabel gehandelt habe, das für die Nachtspeicherheizung notwendig gewesen sei. Weil ihm die Nutzung des Gartenhauses zu Wohnzwecken inzwischen untersagt ist, verlangt er - entgegen früherem Vorbringen - nicht mehr die Wiederherstellung der Stromversorgung für das Gartenhaus in der Form, wie diese einmal vorhanden war, sondern nunmehr den Anschluß an den normalen Strom. Das Verlangen zielt auf eine erstmalige Herstellung einer entsprechenden - bisher nicht vorhanden gewesenen - Stromleitung ab und beinhaltet mithin eine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 Abs. 1 WEG, die über die ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgeht. Dafür, daß die Zustimmung entbehrlich ist oder rechtsmißbräuchlich verweigert wird, fehlen entsprechende Anhaltspunkte. Insbesondere macht der Beteiligte zu 1) selbst nicht geltend, den übrigen Eigentümern die Übernahme der durch die Herstellung des Anschlusses entstehenden Kosten angeboten zu haben.

Zum Rechtsmittel der Beteiligten zu 2) bis 4)

Zum Gegenantrag zu 1. (Beseitigung der befestigten Terrassenfläche und des Plattenbelags im hinteren Grundstücksteil):

Das Amtsgericht hat den Beteiligten zu 1) antragsgemäß verpflichtet, die befestigte Terrassenfläche im hinteren Gartenbereich zwischen Gartenhaus und der benachbarten Grundstücksgrenze Am K.hof 43 a sowie die Plattierung zwischen Terrasse und sogenannten Garagengebäude zu beseitigen mit der Begründung, der Anspruch ergebe sich aus §§ 1oo4 Abs. 1 BGB, 15 Abs. 3 WEG, weil es sich dabei um zustimmungsbedürftige und von den übrigen Wohnungseigentümern nicht zu duldende bauliche Veränderungen i.S. § 22 WEG handele. Das Rechtsmittel hiergegen, mit dem der Beteiligte geltendmacht, die Plattierung sei beim Erwerb der Eigentumswohnung bereits vorhanden gewesen und von ihm auch nicht geändert worden, hat das Landgericht zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Selbst wenn die Bodenbeläge vor dem Eigentumserwerb des Beteiligten zu 1) aufgebracht worden sein sollten, ändere das an der Verpflichtung des Beteiligten zu 1) nichts; im übrigen seien die Voraussetzungen einer Verwirkung des Anspruchs nicht gegeben, da hierfür nicht genügend vorgetragen sei. Mit der Rechtsbeschwerde macht der Beteiligte zu 1) geltend, das Verlangen der Beteiligten nach Entfernung der vor über 25 Jahren erfolgten Plattierungen sei rechtsmißbräuchlich in Anbetracht der jahrzehntelangen Duldung.

Das hiergegen erhobene Rechtsmittel ist begründet, denn die Entscheidungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Frage der Verwirkung stellt sich überhaupt nicht, weil nicht festzustellen ist, daß den Beteiligten zu 2) bis 4) gegen den Beteiligten zu 1) wegen einer baulichen Veränderung i.S. des § 22 Abs. 1 WEG ein entsprechender Beseitigungsanspruch aus den §§ 1oo4 Abs. 1 BGB, 14 Nr.1 WEG oder 823 BGB zustehen kann. Die Beteiligten zu 2) bis 4) behaupten nur beweislos, daß der Beteiligte zu 1), der erst im Jahre 1974 die Eigentumswohnung von seinem Bruder erworben hat, und nicht sein Rechtsvorgänger die befestigte Terrasse sowie den Plattenweg angelegt hat. Das aber ist - wie in den nachstehenden Ausführungen zum Gegenantrag zu 3) näher dargelegt ist, auf die hier verwiesen wird - Voraussetzung dafür, daß der Beteiligte zu 1) als Handlungsstörer wegen der in diesem Fall gegebenen baulichen Veränderung des Gemeinschaftseigentums auf Beseitigung in Anspruch genommen werden kann.

Zum Gegenantrag zu 2. ( Entfernung des Öl- bzw. Regenfasses):

Die Beteiligten zu 2) bis 4) als auch der Beteiligte zu 1) tragen in der Begründung ihrer Rechtsbeschwerden übereinstimmend vor, daß das Faß zwischenzeitlich beseitigt sei, so daß sich der Streitpunkt erledigt habe. Damit hat sich die Hauptsache erledigt, was auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist mit der Folge, daß sich die Entscheidung des Senats auf die Kosten zu beschränken hat (vgl. BayObLG WuM 97, 189 mwN).

Insoweit ist der Beteiligte zu 1) mit den Gerichtskosten zu belasten, weil die Vorinstanzen seine Beseitigungspflicht aus §§ 1oo4 Abs.1 BGB i.V.m. § 15 Abs.3 WEG festgestellt haben, was aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.

Zum Gegenantrag zu 3. (a) Räumung des gesamten rechten Teils des "Garagentrakts"):

1)

Im Vorverfahren 2o2 II 94/94 AG Köln war der Beteiligte zu 1) durch Beschluß vom 8.11.94 rechtskräftig antragsgemäß verpflichtet worden, den Beteiligten zu 2) bis 4) den uneingeschränkten Zugang durch Schaffung entsprechender baulicher Voraussetzungen zu gewähren mit der Begründung, die rückwärtige Grundstücksfläche sei dem Beteiligten zu 1) im Vertrag nach § 3 WEG verständlicherweise nicht als Sondereigentum zugewiesen worden und stehe entgegen der Darstellung im Aufteilungsplan im Gemeinschaftseigentum. Die sodann beim AG gemäß § 887 ZPO beantragte Ermächtigung, die dem Beteiligten zu 1) obliegende bauliche Veränderung, nämlich Abmauerung und Entfernung des rechten Garagenteils auf dessen Kosten selbst vornehmen zu lassen, scheiterte daran, daß - wie ebenfalls rechtskräftig festgestellt - ein entsprechend vollstreckbarer Titel fehlt.

Im vorliegenden Verfahren hat daraufhin das Amtsgericht den Beteiligten zu 1) antragsgmäß zur Räumung verpflichtet. Mit seinem Rechtsmittel hiergegen machte der Beteiligte zu 1) lediglich Erfüllung geltend.

Das Landgericht ist im Ergebnis mit Recht davon ausgegangen, daß die vom Amtsgericht ausgesprochene Verpflichtung zur Räumung sich nicht in der Hauptsache erledigt hat und aufrechterhalten bleiben muß. Dabei ist eine Entscheidung dahin, daß der vom Beteiligten zu 1) (nur) erhobene Einwand zwischenzeitlicher Erfüllung nicht ausreichend dargelegt war, an sich nicht veranlaßt gewesen. Für den Fall, daß der Verpflichtete wie hier die zugesprochene Forderung zwischen den Instanzen, d.h. zwischen letzter mündlicher Verhandlung erster Instanz und Rechtsmitteleinlegung erfüllt haben will und es dabei sein Bewenden haben soll, d.h. die ursprüngliche Begründetheit des Anspruchs nicht mehr in Streit sein soll (vgl. Zöller/Gummer ZPO Vor § 511 Rdnr. 21 mwN), war das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1) mangels Beschwer bereits unzulässig.

2)

Das Landgericht geht davon aus, daß ein etwaiger Anspruch der Beteiligten zu 2) bis 4) auf Beseitigung des rechten Garagenbauteils und Abmauerung bzw. Errichtung einer Wand zwischen dem Sondereigentum des Beteiligten zu 1) und dem Gemeinschaftseigentum gemäß § 242 BGB infolge jahrelanger Duldung jedenfalls verwirkt sei.

Die Entscheidung hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

Eine Haftung des Beteiligten zu 1) wegen der planwidrigen Bauausführung des streitigen Gebäudeteils auf Beseitigung und Herstellung der Abmauerung bzw. Wand ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt herzuleiten, so daß sich eine Erörterung und Prüfung der vom Landgericht bejahten Frage erübrigt, ob eine Verwirkung angenommen werden kann im Hinblick auf eine jahrelange Duldung der vom Aufteilungsplan abweichenden äußeren Gestaltung des Garagenteils (vgl. zur Verwirkung: BayObLG WuM 97, 189 und NJW-RR 91, 1o41; KG NJW-RR 89, 976; OLG Hamm OLGZ 9o, 159 = NJW-RR 91, 91o).

a)

Der streitige Garagenteil gehört zwar nicht schon zum Sondereigentum der Wohnung des Beteiligten zu 1), auch wenn im bei der Begründung des Wohnungseigentums vorliegenden Aufteilungsplan der Gebäudeteil "Abstell" mit der Nummer O - als Hinweis auf zur Wohnung des Beteiligten zu 1) gehörendes Sondereigentum - versehen ist. Er ist vielmehr, da im Vertrag zur Begründung von Sondereigentum (§ 3 WEG) dieser nicht auch als zur Wohnung des Beteiligten zu 1) gehörendes Sondereigentum ausgewiesen (§ 5 WEG) ist, Gemeinschaftseigentum aller Wohnungseigentümer. Es ist allgemein anerkannt, daß in dem Fall, daß die Beschreibung des Gegenstandes von Sondereigentum im Text des Vertrages über die Einräumung von Sondereigentum (§ 3 WEG) oder in der Teilungserklärung (§ 8 WEG) und die Angaben im Aufteilungsplan nicht übereinstimmen, grundsätzlich keiner der sich widersprechenden Erklärungsinhalte vorrangig ist, mit der Folge, daß der hier bestehende und auch nicht im Wege der Auslegung ausräumbare Widerspruch zwischen dem Vertrag über die Einräumung von Sondereigentum und dem in Bezug genommenen Aufteilungsplan bewirkt, daß hinsichtlich des betroffenen Gebäudeteils entsprechend der allgemeinen Regel gemäß § 1 Abs. 5 WEG Gemeinschaftseigentum vorliegt (vgl. BGH NJW 95, 2851, 2853 mwN; OLG Köln NJW-RR 93, 2o4; OLG Frankfurt OLGZ 93, 299,3o1).

Daran ändert nichts, daß der Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1) im Rahmen der Errichtung der Wohnanlage über die gesamte Breite des Grundstücks abweichend vom Aufteilungsplan den Gebäudeteil "Abstell" (Bl. 67 GA) als weitere Garage und mithin einen geschlossenen "Garagentrakt" über die gesamte Breite des Grundstücks gebaut hatte, und auf diese Weise dieser Gebäudeteil tatsächlich in das Wohnungseigentum des Beteiligten zu 1) einbezogen worden ist. Der Senat teilt die Ansicht, daß bei dieser Form der Abweichung der tatsächlichen Bauausführung von dem Aufteilungsplan an gemeinschaftlichen Bauteilen nicht entsprechend den Bestimmungen über den entschuldigten oder den erlaubten Überbau (§§ 912 ff BGB) kraft Gesetzes Sondereigentum entstehen kann. Die gesetzlichen Vorschriften zum Überbau sind insoweit grundsätzlich nicht entsprechend anwendbar (vgl. BayObLG ZMR 93, 423; Bärmann/ Pick WEG § 7 Rdnr.67). Da der Überbau nichts am Eigentum an den Grundstücken ändert, muß das auch für das Eigentum (Gemeinschafts- und Sondereigentum) gelten, wenn das Grundstück in Wohnungseigentum aufgeteilt ist (BayObLG aaO). Ob die entsprechende Anwendung des § 912 Abs.1 BGB ausnahmsweise bejaht werden kann, wenn sie dazu führen soll, daß der das gemeinschaftliche Eigentum gutgläubig oder erlaubtermaßen in Anspruch nehmende Wohnungseigentümer sich dem Beseitigungsverlangen der übrigen Wohnungseigentümer erfolgreich widersetzen kann ( so OLG Hamm OLGZ 76, 61; OLG Celle OLGZ 81, 1o6), kann unentschieden bleiben. Im Streitfall kann schon keine Rede davon sein, daß die planwidrige Bauausführung durch den Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1) mit der Erlaubnis der übrigen Wohnungseigentümer oder aber unverschuldet erfolgt wäre, auch wenn diesem, wie der Beteiligte zu 1) behauptet, die in der Bauzeichnung urprünglich vorgesehene "Pergola" (Bl. 8 GA) von der Stadt Köln nachträglich, und zwar am 1o.2.71 - Az.: 7/1o9/71 - als Garage genehmigt worden sein sollte. Die eventuelle öffentlich-rechtliche Baugenehmigung könnte die bewußt planwidrige und gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern eigenmächtig vorgenommene Bauausführung nicht entschuldigen.

b)

Ob die Errichtung des weiteren Garagenteils nun eine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 WEG beinhaltet, ist zweifelhaft, weil der von den Beteiligten zu 2) bis 4) beanstandete Bauzustand des Garagengebäudes von Anfang an bestanden haben könnte mit der Folge, daß die Beteiligten zu 2) bis 4) in Wahrheit nicht die Beseitigung einer baulichen Veränderung, sondern die erstmalige Herstellung eines dem Bauplan (zugleich Aufteilungsplan) entsprechenden Zustands des Garagengebäudes verlangen würden. Wird eine Eigentumswohnanlage von vorneherein teilweise abweichend vom Aufteilungsplan gebaut, ist das kein Fall der (nachträglichen) Umgestaltung eines bereits vorhandenen Bauteils von 22 Abs. 1 WEG (vgl. BayObLG WuM 97, 189 + NJW-RR 94,276 = ZMR 94, 176; Weitnauer/Lüke WEG § 22 Rdnr. 5).

Selbst wenn indes die Errichtung des weiteren Garagenteils nicht noch als Erstherstellung der Wohnanlage, sondern als eine unzulässige bauliche Umgestaltung anzusehen wäre, kann sich der Beseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch nicht gegen den Beteiligten zu 1) richten, weil dieser insoweit nicht Handlungsstörer und mithin nicht passivlegitiert ist.

Nimmt ein Wohnungseigentümer eine bauliche Änderung unter Verstoß gegen § 22 Abs.1 WEG vor, so können die davon nachteilig betroffenen Wohnungseigentümer von ihm die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen. Eine hierzu etwa erteilte öffentlich-rechtliche Baugenehmigung - wie behauptet - hat auf den Anspruch offensichtlich keinen Einfluß (vgl. Weitnauer/Lüke WEG § 22 Rdnr.18). Grundlage des Anspruchs ist nicht § 22 WEG sondern § 1oo4 BGB bzw. § 14 Nr. 1 WEG oder § 823 BGB (vgl. beispielsweise BayObLG WE 96, 195; OLG Stuttg NJW 7o, 1o2). Der Beseitigungsanspruch, den gemäß § 15 Abs. 3 WEG jeder einzelne Wohnungseigentümer (vgl. BayObLG aaO) und ohne einen Gemeinschaftsbeschluß (vgl. BGH NJW 92, 978) geltendmachen kann, besteht aber immer nur gegen denjenigen Wohnungseigentümer, dem die bauliche Veränderung als Handlung zuzurechnen ist, denn eine Haftung aus Zustandsstörung ist ausgeschlossen (vgl. KG WE 91, 324 + 328). Das gemeinschaftliche Eigentum steht sämtlichen Wohnungseigentümern gleichermaßen zu. Demgemäß tragen sie auch gemeinsam die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Zustand des Gemeinschaftseigentums. Der Beteiligte zu 1) hätte deshalb nur die entsprechende Herstellung des ordnungsgemäßen Zustands des Gemeinschaftseigentums zu dulden, wobei deren Kosten der Gemeinschaft obliegen, soweit sie die Herstellung beschließt (KG aaO). Die erstmalige dem Aufteilungsplan entsprechende Herstellung des Gemeinschaftseigentums gehört zur ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung der Wohnanlage und ist die Sache aller Wohnungseigentümer (§ 21 Abs.5 Nr. 2 WEG), d.h. die Wohnungseigentümer sind insoweit in ihrer Gesamtheit verpflichtet (vgl. BayObLG ZMR 94, 127).

Im übrigen kann auch nicht ein Rechtsnachfolger des die bauliche Veränderung Vornehmenden gemäß § 1oo4 BGB auf Beseitigung der baulichen Veränderung in Anspruch genommen werden, denn die Eigenschaft als Handlungsstörer geht nicht auf diesen über (vgl. Bärmann/Pick/Merle WEG § 22 Rdnr. 23o; Weitnauer aaO; KG NJW-RR 91, 1421 = WE 91,328). Sonach ist der Beteiligte zu 1) für das Begehren der Beteiligten zu 2) bis 4) nicht passivlegitiert, denn diesem ist die Errichtung des Garagenteils abweichend vom Aufteilungplan nicht zuzurechnen. Der Beteiligte zu 1) hat ausweislich des Wohnungsgrundbuchs von P. Blatt oo24 von seinem Bruder (R. W.), der sich im Vertrag zur Begründung des Wohnungseigentums zur Errichtung der Wohnanlage verpflichtet hatte und dem auch die vorgenannte Nachtragsbaugenehmigung erteilt worden sein soll, dessen Miteigentumsanteil mit Kaufvertrag vom 29.8.73 erworben und ist seit dem 17.9.74 im Wohnungsgrundbuch als Eigentümer eingetragen. Daß der Beteiligte zu 1) dann selbst den Garagenteil errichtet hätte, ist weder von den Beteiligten zu 2) - 4) behauptet noch sonst ersichtlich.

Soweit mithin der Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1) die vom Aufteilungsplan abweichende bauliche Änderung vorgenommen hat, verpflichtet dies den Beteiligten zu 1) nicht. Dieser hat das Wohnungseigentum in einer bestimmten Baugestaltung erworben und ist nicht schon deshalb Störer i.S. der §§ 1oo4 Abs.1 S.1 BGB i.V.m. 15 Abs.3 WEG, weil der Zustand des Gemeinschaftseigentums von dem im Aufteilungsplan vorgesehenen Zustand abweicht (vgl. BayObLG NJW-RR 88, 587).

Sonach können die Beteiligten zu 2) bis 4) vom Beteiligten zu 1) weder die Abmauerung und Beseitigung des Garagenteils noch die Duldung dieser Maßnahmen auf dessen Kosten verlangen. Der Zustand kann vielmehr nur auf Kosten der Gemeinschaft hergestellt werden, was hier aber von den Beteiligten zu 2) - 4) gerade nicht verlangt wird.

Zum Gegenantrag zu 4. (Unterlassung der Nutzung des Billardtisches im hinteren Gebäudekomplex, insbesondere im Gartenhaus):

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die vom Amtsgericht im Tenor seiner Entscheidung vorgenommene Beschränkung des Ausspruchs dem in erster Instanz begrenzten Begehren der Beteiligten zu 2) bis 4) entsprach. Anträge in sog. echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind vom Gericht entsprechend dem erklärten Willen des Antragstellers auszulegen, im übrigen ist ohne Bindung an den erklärten Antrag in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens eine sachgerechte Entscheidung zu treffen ( vgl. BayObLG NJW-RR 92, 82 mwN). Dementsprechend war der Beteiligte zu 1) mit Recht vom Amtsgericht zur Unterlassung der Nutzung des im "Garagentrakt" stehenden Billardtisches verpflichtet worden. Obwohl im Hinblick darauf der Tisch nunmehr im Gartenhaus aufgestellt worden war, haben die Beteiligten zu 2) bis 4) nicht in der Beschwerdeinstanz ihren Antrag erweitert oder etwa Anschlußbeschwerde eingelegt mit der Begründung, das Amtsgericht habe ihrem Antrag nur teilweise entsprochen und diesen deshalb teilweise konkludent zurückgewiesen. Das Versäumnis läßt sich in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht mehr korrigieren. Der nunmehr erstmals gestellte Antrag ist vielmehr als unzulässig abzuweisen, da im dritten Rechtszug grundsätzlich keine neuen Sachanträge gestellt werden kännen (vgl. BayObLG WuM 97, 189 mwN) und ein Ausnahmefall nicht vorliegt.

Zum Gegenantrag zu 5. (Entfernung der vom Haus Am Kielshof 43 a aus zum Gartenhaus oberirdisch verlegten Wasser- und Stromversorgungsleitungen):

Ohne Rechtsfehler haben die Vorinstanzen den Beteiligten zu 1) zur Entfernung dieser von ihm vor etwa 3 Jahren über das Gemeinschaftseigentum verlegten Leitungen verpflichtet. Auf die zutreffenden Ausführungen dazu wird Bezug genommen. Sein hiergegen auch lediglich erhobener Einwand, dazu gezwungen gewesen zu sein, weil die Eigentümergemeinschaft den Anschluß an die gemeinschaftliche Wasser- und Stromversorgung verweigere, zwingt nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Die Anordnung der Erstattung von außergerichtlichen Kosten entspricht nicht billigem Ermessen.