Wandlung beim EDV-System (Hard-/Software): Gesamtwandlung trotz Leasingkauf

Oberlandesgericht Köln · 16 U 35/88 · 18.09.1994

KI-Zusammenfassung

Der Leasingnehmer machte aufgrund Ermächtigung der Leasinggeberin Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten eines EDV-Systems geltend und verlangte nach Wandlung Rückzahlung des Kaufpreises an die Leasinggeberin Zug um Zug gegen Rückgabe. Streitpunkt waren zahlreiche Softwaremängel, Rügeobliegenheit (§§ 377, 378 HGB), Nachbesserungsgelegenheit und die Zulässigkeit der Gesamtwandlung. Das OLG bejahte erhebliche, bei Übergabe vorhandene Mängel (u.a. unbrauchbare Fibu-Installation) und hielt die Mängelrügen für rechtzeitig bzw. als von der Beklagten durch Nachbesserungsbemühungen akzeptiert. Die Wandlung des gesamten Systems wurde wegen unzumutbarer Trennung von Hard- und Software und verweigerter weiterer Nachbesserung zugesprochen; Verjährung trat nicht ein (Hemmung während Nachbesserungsbemühungen).

Ausgang: Berufung überwiegend erfolgreich; Beklagte zur Kaufpreisrückzahlung an Leasinggeberin Zug um Zug gegen Herausgabe des Systems verurteilt.

Abstrakte Rechtssätze

Bei der Überlassung eines Computersystems aus Hardware und nicht unerheblicher Standardsoftware sind kaufrechtliche Gewährleistungsvorschriften auf das Gesamtgeschäft jedenfalls entsprechend anwendbar, wenn der kaufvertragliche Charakter überwiegt.

Eine AGB-Klausel, die Reklamationen ohne Differenzierung nach offenen und verdeckten Mängeln generell an eine starre 14-Tages-Frist ab Empfang knüpft, benachteiligt unangemessen und ist unwirksam.

Der Verkäufer kann sich auf Verspätung oder Formmängel einer Mängelanzeige nicht berufen, wenn er nach Beanstandungen fortgesetzt Nachbesserungsversuche unternimmt und damit erkennen lässt, dass er den Einwand nicht geltend machen will (Treu und Glauben).

Bei Lieferung eines als einheitliches System verkauften EDV-Gesamtpakets kann der Käufer die Wandlung auf alle Bestandteile erstrecken, wenn eine Trennung mangelhafter und mangelfreier Teile für ihn mit unzumutbaren wirtschaftlichen Nachteilen verbunden wäre.

Bemüht sich der Verkäufer über einen Zeitraum um Mängelbeseitigung, ist die Gewährleistungsverjährung währenddessen gehemmt; die Hemmung endet spätestens mit der ernsthaften Erklärung, weitere Nachbesserung nicht mehr erbringen zu wollen.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 3 O 158/87

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 22.12.1987 - 3 O 158/87 - teilweise wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Firma B. Industrie Leasing GmbH, H.straße 12, 40233 D., 65.983,20 DM nebst 6,25 % Zinsen seit dem 25. März 1987 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe des EDV-Systems PS 20 mit drei Bildschirmen, einem Mehrplatzbetriebssystem, einem Basic Interpreter, einem Drucker NEC P 7 mit Endlostraktor und der Softwareprogramme "Heim", "Fibu" und "Lohn und Gehalt". Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 5 % und die Beklagte zu 95 %. Die Kosten des Revisionsverfahrens und des zweiten Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 130.000,-- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beide Parteien dürfen die Sicherheit durch die unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse leisten.

Tatbestand

Der Kläger betreibt ein Alten- und Pflegeheim, die Beklagte befaßt sich mit dem Vertrieb von Computersystemen und Zubehör. Im Jahre 1985 überließ die Beklagte dem Kläger eine EDV-Anlage, über die dieser mit der B. Industrie Leasing GmbH einen Leasingvertrag schloß. Aus Gründen, über die die Parteien streiten, entschloß der Kläger sich im Jahre 1986, sich von der Beklagten anstelle des vorhandenen Geräts eine gebrauchte Anlage des Systems Fortune liefern zu lassen. Mit Schreiben vom 10. Juli 1986 bestätigte die Beklagte den Lie- ferumfang: "Ein System PS 20 mit drei Bildschirmen, ein Mehrplatzbetriebssystem, ein Basic Interpreter, ein Drucker NEC P 7 mit Endlostraktor, Softwareprogramme Heim, Fibu, Lohn und Gehalt". Nach diesem Schreiben, dem ein "Leasing-Antrag" beigefügt war, sollte die Finanzierung wiederum über die B. Industrie Leasing GmbH abgewickelt werden; eine Kopie der Auftragsbestätigung sandte die Beklagte der Leasinggeberin zu. Am 18./23.07.1986 schloß der Kläger mit der Leasinggeberin einen Leasingvertrag. Danach sollte das Leasingobjekt durch die Leasinggeberin von dem Lieferanten gekauft werden. Nach Nr. 4 Abs. 1 der auf der Rückseite des Leasing-Vertrages abgedruckten Allgemeinen Geschäfts- bedingungen der Leasinggeberin ermächtigte und bevoll-

mächtigte diese den Leasingnehmer, alle ihr aus den Verträgen mit dem Lieferanten zustehenden Ansprüche, auch solche wegen Gewährleistung, gegenüber dem Lieferanten geltend zu machen. Die Leasinggeberin zahlte an die Beklagte den Kaufpreis von 65.983,20 DM. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die nach deren - vom Kläger bestrittenen - Behauptung ihrer vertraglichen Beziehung zur Leasinggeberin zugrundelagen, heißt es unter anderem:

"V. Reklamationen

Reklamationen können nur dann Berücksichtigung finden, wenn diese innerhalb von 14 Tagen nach Empfang der Ware schriftlich vorgebracht werden ...

VI. Gewährleistung

Alle Teile, die sich innerhalb von 6 Monaten nach Lieferung wegen fehlerhafter Bauart oder mangelhafter Ausführung als unbrauchbar herausstellen, sind nach unserer Wahl unentgeltlich nachzubessern oder neu zu liefern. Der Besteller ist berechtigt, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Wandlung oder Minderung zu verlangen ...

Weitergehende Gewährleistungsansprüche, insbesondere Ansprüche auf Schadensersatz wegen unmittelbarer Schäden oder wegen Folgeschäden, sind ausgeschlossen ..."

Am 15. und 18.07.1986 lieferte die Beklagte die Anlage an den Kläger aus. Anstelle des neuen Druckers NEC P 7, der wegen langer Lieferzeiten des Herstellers noch nicht mitgeliefert werden konnte, wurde dem Kläger vereinbarungsgemäß zunächst ein Drucker Binder 1550 leihweise zur Verfügung gestellt. Ebenfalls am 18.07.1986 erklärte der Kläger auf einer vorgedruckten "Übernahme-Bestätigung" gegenüber der Leasinggeberin, die Leasingobjekte "fabrikneu, ordnungsgemäß, funktionsfähig und der Beschreibung im Leasingvertrag sowie allen mit dem Hersteller/Lieferanten getroffenen Vereinbarungen ... entsprechend erhalten und abgenommen" zu haben.

Schriftlich erstmals unter dem 09.09.1986 beanstandete der Kläger gegenüber der Beklagten eine Reihe von angeblichen Fehlern im Programm Lohn und Gehalt. Am 25.09.1986 trat ein erheblicher Schaden an der Anlage ein, über dessen Ursache die Parteien streiten. Die Beklagte erbrachte Reparaturleistungen am 25. und 26.09.1986. Am 16.10.1986 machte der Kläger fernmündlich weitere angebliche Mängel hinsichtlich des Heimprogramms geltend. Mit Schreiben vom 17.10.1986, dem eine "Checkliste zur Programmabnahme" beigefügt war, übersandte die Beklagte dem Kläger eine Diskette mit von ihr vorgenommenen Änderungen der Programme. Hin- sichtlich vier einzelner Punkte teilte sie mit, diese ließen sich "besser vor Ort klären". Am 20.10.1986 war eine Programmiererin der Beklagten bei dem Kläger an der Anlage tätig. Weitere Änderungen wurden am 28.10.1986 im Hause der Beklagten vorgenommen. Am 30.10.1986 lieferte

die Beklagte den Drucker NEC P 7 nach. Mit Schreiben an die Beklagte vom selben Tage forderte der Kläger die Beklagte auf,

"bis zum 06.11.1986 dafür zu sorgen, daß alle zu Ihrem Lieferumfang gehörenden Geräte sowie Programme in vollem Umfang uns zur Verfügung stehen und vereinbarungsgemäß von uns sachlich sowie gesetzlich vorgeschrieben genutzt werden können."

Die Beklagte antwortete ihm am 03.11.1986,

"daß Sie am 30.10.1986 durch Ihren Herrn L. Ihr EDV-System im einwandfreien Zustand übernommen haben. Gleichzeitig erhielten Sie den noch zur Lieferung ausstehenden Drucker NEC P 7. Damit ist der gesamte Lieferumfang Ihrer EDV-Anlage einschließlich aller Anwen- dungsprogramme erfüllt...

Unsererseits sind sämtliche Leistungen er- füllt und wir setzen Sie hiermit in Verzug."

Mit Anwaltsschreiben vom 17.11.1986 ließ der Kläger unter Hinweis auf die ihm im Leasingvertrag erteilte Ermächtigung die Wandlung des Kaufvertrages über das Fortune-System erklären und stützte sich dabei auf zahlreiche Mängel der Software sowie auf die fehlende Anpassung des neuen Druckers. In ihrer Antwort vom 02.12.1986 erkannte die Beklagte

in zwei Punkten Programmfehler an, deren umgehende Prüfung und Behebung sie zusagte. Hinsichtlich des Druckers erklärte sie, er benötige eine Umstellung im Drucksteuerbereich; diese Arbeit sei vollzogen, eine entsprechende Version werde dem Kläger zur Verfügung gestellt.

Mit der am 04.03.1987 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger aus dem Gesichtspunkt der Wandlung Rückzahlung des Kaufpreises an die Leasinggeberin Zug um Zug gegen Rückgabe der Anlage verlangt. Er hat behauptet, die in dem Wandlungsschreiben seines Anwalts vom 17.11.1986 aufgeführten Mängel der Software-Programme seien von Anfang an vorhanden gewesen. Zwischen seinem Betrieb und demjenigen der Beklagten habe ein täglicher telefonischer Kontakt bestanden, wobei die Mängel, wenn sie bei der Bedienung des Computers erstmals in Erscheinung getreten seien, jeweils sofort gerügt worden seien und die Beklagte sich in den ersten Monaten auch nach Kräften bemüht habe, diese zu beseitigen. Wiederholt sei sein Mitarbeiter L. mit der Software zum Betrieb der Beklagten gefahren, wo er entweder mehrere Stunden auf die Fehlerbeseitigung habe warten müssen oder die Software erst in einigen Tagen wieder habe abholen können. Teilweise habe die Beklagte dem Zeugen L. auch per Telefon detaillierte Anweisungen gegeben, welche Handgriffe er vornehmen solle, um einen bestimmten Fehler zu beheben. Die Beklagte habe auch mehrfach Mitarbeiter zum Kläger entsandt, um gerügte Mängel vor Ort zu beheben. Die Nachbesserungsversuche der Beklagten seien jedoch schließlich sämtlich fehlgeschlagen. Der Zeuge

L. habe von sich aus keinerlei Manipulationen an den Softwareprogrammen der Beklagten vorgenommen.

Die Beklagte hat teilweise die Mangelhaftigkeit der Programme bestritten, hat teilweise Bedienungsfehler des Klägers behauptet und die vorhandenen Störungen auch zum Teil auf unbefugte Eingriffe des Zeugen L. in die Programme zurückgeführt. Sie hat ferner behauptet, seine zusätzlichen Arbeiten hätten darauf beruht, daß der Kläger nachträglich Sonderwünsche geäußert habe. Die Beklagte hat die Rechtzeitigkeit der Mängelrügen und ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung in Abrede gestellt und sich auf Verjährung berufen.

Durch Teilurteil vom 22.12.1987 hat das Landgericht die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat der Senat das Urteil insoweit abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 65.983,20 DM nebst Zinsen an die Leasinggeberin Zug um Zug gegen Herausgabe der Anlage verurteilt. Der Bundesgerichtshof hat das Senatsurteil auf die Revision der Beklagten hin insoweit aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Er hat die Mängelrüge in Bezug auf den Drucker, die der Senat hatte durchgreifen lassen, gemäß § 377 HGB als verspätet angesehen. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs sind die weiteren Mängelrügen, deren rechtzeitige Geltendmachung, die Frage der Gelegenheit zur Nachbesserung und die Frage nach der Zulässigkeit einer Gesamtwandlung weiterer Aufklärung und Prüfung bedürftig. Die

Einrede der Verjährung hat der Bundesgerichtshof dagegen ebenfalls verneint.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein bisheriges Vor- bringen.

Er beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Firma B. Industrie Leasing GmbH, H.straße 12, 40233 D. , 65.983,20 DM zuzüglich 6,5 % Zinsen seit dem 25.03.1987 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe des EDV-Systems PS 20 mit drei Bildschirmen, einem Mehrplatzbetriebssystem, einem Basic Interpreter, einem Drucker NEC P 7 mit Endlostraktor und der Softwareprogrammme "Heim", "Fibu" und "Lohn und Gehalt".

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen St., K., H., L., B., L. und A.. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschriften vom 12.12.1990, 15.05.1991, 30.10.1991 und 29.06.1994 verwiesen. Der Senat

hat ferner ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Math. Ra. vom 20.12.1993 eingeholt, auf dessen Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist begründet.

Der Kläger ist als Leasingnehmer der Käuferin, der Firma B. Industrie Leasing GmbH, aufgrund der von dieser erteilten Ermächtigung befugt, deren Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte klageweise geltend zu machen. Der Leasinggeberin steht nach §§ 462, 459 BGB ein Anspruch auf Wandlung des gesamten Kaufvertrages zu, der dazu führt, daß die Kaufvertragsparteien einander gemäß §§ 346, 348 BGB die empfangenen Leistungen zurückzugewähren haben. Dieser Anspruch ist nicht verjährt.

Auf das Vertragsverhältnis, das die Lieferung eines vollständigen Computersystems, bestehend aus Hardware und Software, zum Gegenstand hatte, sind die Bestimmungen des Kaufrechts entsprechend anwendbar. Eine unmittelbare Anwendung scheidet aus, weil es sich bei der Software, die

aus dem Betriebssystems und den Anwenderprogrammen besteht, nicht um eine Sache im Sinne des § 90 BGB handelt und die Software einen nicht nur unwesentlichen Bestandteil des gesamten Computersystems bildet. Eine entsprechende Anwendung ist aber geboten, weil die Software zusammen mit der Hardware Gegenstand des wirtschaftlichen Tauschverkehrs ist.

Im vorliegenden Fall überwiegt auch der kaufvertragli-che Charakter des Rechtsgeschäfts deutlich gegenüber dem werkvertraglichen. Der Kläger erwarb nicht nur Standardhardware und das gängige Betriebssystem UNIX, sondern auch Anwenderprogramme, die nicht speziell für sein Heim hergestellt worden waren, sondern die bereits existierten und lediglich in gewissem Umfang seinen individuellen Bedürfnissen angepaßt werden mußten. Dies zeigt sich darin, daß die Beklagte gleichartige Programme an eine Vielzahl von Altenheimen und Pflegeheimen vertrieb. Dementsprechend gehen auch beide Parteien übereinstimmend von der Anwendbarkeit des Kaufrechts aus.

Soweit der Sachverständige Dipl.-Math. Ra. in seinem Gutachten demgegenüber ausgeführt hat, seiner Ansicht nach stelle der Vertrag der Parteien einen Werkvertrag dar, weil die vom Kläger verfolgte betriebliche Gesamt- Zielsetzung, nämlich die Umstellung der betrieblichen Funktionen für die Heimverwaltung, Lohn- und Gehaltsabrechnung, Buchhaltung sowie Schriftguterstellung von der manuellen Abwicklung auf eine automatisierte Abwicklung mit Hilfe eines Systems aus Hardware, Software und organisatorischen Maßnahmen nur individuell und als Ganzes zu verwirklichen gewesen sei, kann

dem nicht gefolgt werden. Zunächst wird hierbei übersehen, daß der Kläger schon 1985 eine Computeranlage hatte installieren lassen und seitdem hiermit arbeitete, als er 1986 den hier streitigen Auftrag erteilte, der nur die Auswechslung seiner Anlage durch das neue System beinhaltete. Dabei hat die Zielsetzung, die dem Kläger vorgeschwebt haben mag, im Vertrage der Kaufvertragsparteien nicht so umfassend Ausdruck gefunden, wie es vielleicht wünschenswert gewesen wäre. Jedenfalls hat der Kläger sich zur Verwirklichung seines Plans damit begnügt, im Namen der Leasinggeberin einen umfassenden Kaufvertrag mit der Beklagten abzuschließen, wobei der Beklagten besondere organisatorische Begleitmaßnahmen nicht übertragen wurden.

Die Voraussetzungen des Wandlungsanspruchs nach §§ 462, 459 BGB sind erfüllt, denn der Kaufgegenstand wies am 18.07.1986, als er mit Ausnahme des später nachgelieferten Druckers bereits vollständig an den Kläger übergeben wurde, an den die Lieferung entsprechend dem Wunsch der Leasinggeberin erfolgte, zahlreiche Mängel auf, die die Gebrauchstauglich-keit nicht nur unerheblich beeinträchtigten, und diese Mängel waren auch am 17.11.1986, dem Zeitpunkt der Abgabe der Wandlungserklärung, noch vorhanden. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme kann zumindest vom Vorliegen der folgenden erheblichen Fehler ausgegangen werden, ohne daß es auf etwaige weitere Beeinträchtigungen ankommt:

1. Lohnprogramm

1.1

Auswertungen werden unterschiedlich auf DIN A 3 oder auf DIN A 4 gedruckt, obwohl ein einheitlicher Druck auf DIN A 4 erforderlich ist. Der Sachverständige hat überzeugend bestätigt, daß es fachlich angebracht ist, im Bereich der Lohn- und Gehaltsabrechnung Druckausgaben im Format DIN A 4 vorzusehen, daß aber auf dem installierten Rechner eine derartige Formularsteuerung für das System "Lohn und Gehalt" fehlte. Der Sachverständige hat anhand dieses Fehlers überzeugend dargelegt, daß die bei einem Mehrplatzsystem zu verwirklichende Steuerung des Formularwechsels über alle eingesetzten Anwendungssysteme hinweg von Anfang an nicht verwirklicht wurde und daß in diesem Mangel eine erhebliche Einschränkung der Gesamtbetriebstauglichkeit der Software zu sehen ist.

1.2

Das Lohnabrechnungsformular ist in der Aufteilung im Abrechnungskopf nicht in Ordnung. Der Sachverständige hat diesen Mangel anhand seinerzeit erstellter und aufbewahrter Unterlagen überprüft und voll bestätigt. Wie eine Mitarbeiterin der Beklagten gegenüber dem Sachverständigen erläutert hat, beruht der Mangel darauf, daß der Kläger noch das alte Programm geliefert erhalten hat, das noch einer Änderung bedurft hätte, um zu den ihm bereits zur Verfügung gestellten neuen Formularen zu passen. Es handelt sich um einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel, da sie ein Programm mit passenden Formularen zu liefern hatte. Nicht hingegen oblag es dem Kläger, erst durch den Abschluß eines Wartungsvertrages mit der Programm-vorlieferantin die zu seinen Formularen passende Programm-version zu erhalten. Der Sachverständige hat den Fehler als mittelschwer bezeichnet.

1.3

Das Lohnprogramm schreibt kein "ß". Der Sachverständige hat diesen Fehler bestätigt, er ist ebenfalls als mittelschwer einzustufen.

1.4

Ein weiterer Fehler besteht nach Feststellung des Sach- verständigen darin, daß der Text

Sammelüberweisung

Monat 11/86

im "Sammler" der durchgeführten Banküberweisungen nicht korrekt im Feld für die Empfänger-Konto-Nummer des Bank- überweisungsträgers gedruckt wird, was von Banken in der Regel beanstandet wird. Es handelt sich um einen geringen, leicht behebbaren Fehler.

1.5

Der Sachverständige hat ferner die vom Kläger beanstandeten Seitenvorschübe als leichten Fehler gewertet. Dem schließt der Senat sich an.

1.6

Der Sachverständige hat ebenso bestätigt, daß im Beitragsnachweis die U 1-Berechnung fehlt, was eine erhebliche Beeinträchtigung der Gesamtbetriebstauglichkeit bedeutet. Die Mitarbeiterin der Beklagten hat ihm gegenüber im Ortstermin eingeräumt, daß sie selbst bei der manuellen Berechnung der Umlage für den Kläger mitgewirkt hat.

1.7

Soweit der Kläger rügt, daß die in Lohn und Gehalt angelegten Sachkonten-Nummern der Fibu nicht entsprechen, hat der Sachverständige selbst nachvollzogen, daß zum Beispiel die Fibu-Konto-Nummer .... als Sachkonto die sechsstellige Nummer ...... hat, während sie im Buchungsbeleg Lohn mit ..... ausgedruckt wird. Die fehlende Integration zwischen den Systemen "Lohn und Gehalt" und "Fibu" stellt eine erhebliche Beeinträchtigung der Gesamtbetriebstauglichkeit dar.

2. Heimprogramm

Hier hat der Sachverständige ermittelt, daß im Programm 7 - Bettengelder - beim Buchen von Abwesenheit die Meldung "Error 2" erfolgte, ohne daß die Datei voll war, so daß ein Verkettungsfehler vorhanden sein mußte. Dieser bildet zwar für sich genommen keinen Mangel, weil er unvermeidbar aufgrund äußerer Einwirkungen auftreten kann. Die schwerwiegende Beeinträchtigung der Betriebstauglichkeit besteht aber darin, daß das Heim-System seine Verarbeitung fortsetzt, wenn ein Datenverkettungsfehler angezeigt wird, ohne daß durch einen Zwangsablauf sichergestellt ist, daß zunächst dieser Fehler behoben wird, bevor die Arbeit fortgeführt werden kann. Entsprechende Datenrücksicherungsprogramme waren nicht installiert, obwohl dies schon 1986 dem Stand der Technik entsprochen hätte.

3. Fibu-Programm

Bei diesem Programm hat der Sachverständige sich davon überzeugt, daß es derart unvollständig bzw. fehlerhaft

installiert ist, daß es überhaupt nicht benutzt werden kann. Es liegt ein grober Mangel vor, der die Gesamtbe- triebstauglichkeit wesentlich beeinträchtigt.

Bezüglich des Fibu-Programms ist der Senat davon überzeugt, daß dieses von Anfang an nicht funktionsgerecht installiert war, während er es für ausgeschlossen hält, daß der vom Sachverständigen vorgefundene Zustand auf eigenmächtigen Manipulationen durch den Zeugen L. beruht. So hat der Zeuge St. - Steuerberater des Klägers - glaubhaft bekundet, er sei vom Kläger gebeten worden, die Buchhaltungsarbeiten weiter für diesen zu erledigen, weil das Fibu-Programm nicht laufe, was er auch bis Ende 1986 getan habe. Hiernach kann nicht da- von ausgegangen werden, daß das Fibu-Programm am Anfang einwandfrei arbeitete und erst nach einiger Zeit aus- gefallen ist. Die Zeugin K., die nach ihrer ebenfalls glaubhaften Aussage im Oktober 1986 zum Kläger nach Essen fuhr, um eine Einweisung in das Fibu-Programm vorzunehmen, mußte unverrichteter Dinge zurückkehren, weil das Programm bei dem Einweisungsversuch abstürzte und nicht wieder gestartet werden konnte. Dieser Absturz hatte seine Ursache in einem mechanischen Problem ohne Einwirkungen des Zeugen L.. Der Senat hält es für ausgeschlossen, daß der Kläger das Fibu-Programm bereits eingesetzt hatte, bevor eine erste Einweisung durch die Beklagte erfolgt war. Die Zeugin hat im übrigen nur den vagen Verdacht geäußert, der Zeuge L. habe die Kenntnisse besessen, um in das Betriebssystem einzugreifen. Daß er tatsächlich Fehlerquellen ausgelöst hat, vermochte sie indes nicht zu bestätigen. Auch die Zeugen A. und L.

vermochten hierzu keine konkreten Angaben zu machen. Der Zeuge L. selbst hat dem gegenüber bekundet, die Unbrauchbarkeit des Fibu-Programms habe von Anfang an bestanden. Er habe eine Einweisung in dieses Programm benötigt, weil er hiermit nicht vertraut gewesen sei. Sie habe aber niemals stattgefunden. Sie hätten keine einzige Buchung mit dem Fibu-Programm vorgenommen. Im übrigen hat er jegliche eigenmächtige Programmänderungen in Abrede gestellt, sondern nur be- stätigt, daß er auf Weisung der Mitarbeiter der Beklag- ten bestimmte Befehle zur Programmänderung eingegeben habe, um Fehler zu beheben, die ihn an einer Weiterarbeit gehindert hätten. Dies habe sich aber nur auf das Heimprogramm bezogen. Der Zeuge L. hat auf den Senat trotz seiner persönlichen Beziehungen zum Kläger einen absolut glaubwürdigen Eindruck gemacht. Er war bestrebt, die Vorkommnisse anschaulich und wahrheitsgemäß zu schildern. Dies zeigte sich zum Beispiel darin, daß er die Gefährlichkeit der von ihm weisungsgemäß vorgenommenen Programmänderungen und der dabei bestehenden Fehlermöglichkeiten aus seiner heutigen Sicht freimütig einräumte.

Die vorhandenen schriftlichen Unterlagen stehen der vorgenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Wenn der Zeuge L. den ordnungsgemäßen Erhalt der Ware sowohl am 13.10.1986 als auch nach der Cold-boot-Prozedur am 28.10.1986 bestätigt hat, so kann hieraus nicht ge- schlossen werden, daß sich alle gelieferten Teile tatsächlich in einem einwandfreien Zustand befanden. Dies zeigt sich einmal schon darin, daß die

Beklagte trotz der Reparatur vom 13.10.1986 am 28.10.1986 erneut tätig werden mußte und darin, daß der Zeuge L. bestätigt hat, daß der Unterschrift vom 28.10.1986 kein Test der Pro- gramme vorausging, der allein ein bis zwei Tage gedauert hätte. Im übrigen zeigen auch die zahlreichen vom Sachverständigen festgestellten ursprünglichen Mängel in den anderen Programmen, daß die Bestätigung des Zeugen L. unrichtig war.

Der aus der Mangelhaftigkeit resultierende Wandlungsanspruch der Leasinggeberin scheitert nicht daran, daß diese ihre Rügeobliegenheit gemäß §§ 377, 378 HGB versäumt hat. Es kann dahinstehen, ob die AGB der Beklagten wirksam in das Vertragsverhältnis mit der Leasinggeberin einbezogen worden sind. Eine Verschärfung der gesetzlichen Regelung durch die AGB ist jedenfalls in zeitlicher Hinsicht nicht erfolgt. Soweit in Ziffer V dieser AGB vorgesehen ist, daß Reklamationen nur dann Berücksichtigung finden können, wenn sie innerhalb von 14 Tagen nach Empfang der Ware vorgebracht werden, ist die Regelung nämlich wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil sie ihrem klaren Wortlaut nach nicht zwischen offenen und verborgenen Mängeln unterscheidet und es auch im kaufmännischen Verkehr nicht hingenommen werden kann, daß verborgene Mängel stets innerhalb von 14 Tagen nach Empfang der Ware gerügt werden müssen, um dem Käufer seine Gewährleistungsansprüche zu erhalten (vgl. BGH WM 1985, 1145 f.). Auch wenn bei den Anforderungen an die Rügeobliegenheit der Leasinggeberin als Käuferin auf deren Person und die damit verbundene

Kaufmannseigenschaft abzustellen ist, so ist der Senat doch der Auffassung, daß es ihr nicht zuzumuten war, einen Sachverständigen mit der sofortigen Untersuchung der Computeranlage und aller Programme zu beauftragen, um längstens innerhalb von 2 Wochen eine umfassende Mängelanzeige vornehmen zu können. Die hiermit verbundenen Kosten, deren Größenordnung sich anhand des von dem Sachverständigen Ra. für das Gerichtsgutachten berechneten Honorars in Höhe von mehreren tausend DM abschätzen läßt, wären auch angesichts des Kaufpreises von ca. 65.000,-- DM für die Anlage unverhältnismäßig hoch. Die Leasinggeberin durfte sich vielmehr, ohne daß ihr ein Schuldvorwurf gemacht werden kann, damit begnügen, daß ihr Kunde, der Kläger, für dessen Betrieb die Computeranlage vereinbarungsgemäß bestimmt war, im normalen Geschäftsgang erkennbar werdende Mängel alsbald an die Beklagte meldete. Gerade bei der Lieferung umfangreicher Software ergibt sich allgemein aus der Natur der Kaufsache, daß eine mehr als 14-tägige Erprobungszeit erforderlich ist, um alle verdeckten Mängel erkennen zu können. Insbesondere der Kläger benötigte eine solche längere Anlaufphase, um seinen Betrieb auf die neue Anlage um- zustellen und um mit den Programmen vertraut zu werden. Dies mußte die Beklagte als Verkäuferin in Rechnung stellen, zumal sie die Einweisung des Klägers in die Programme - soweit erforderlich - als Nebenpflicht zum Kaufvertrag übernommen hatte. Der Kläger, der die Kaufverhandlungen im Auftrag der Leasinggeberin mit der Beklagten geführt hatte, legte hierauf besonderen Wert, weil sein Mitarbeiter L., der die Anlage bedienen sollte, keine ausreichenden Vorkenntnisse besaß, nachdem er zuvor nur seit Ende 1985 mit einem "Heim"-

Programm und seit März 1986 mit einem Programm "Lohn und Gehalt" gearbeitet hatte, wobei diese Arbeit aber - aus welchen Gründen auch immer - nicht zufriedenstellend verlaufen war. Der Zeuge L. hat dem Senat glaubhaft geschildert, daß er seinerzeit noch verhältnismäßig unerfahren war und der Einweisung bedurfte. Der Käufer wäre nach alledem, wenn er die zwei-Wochen-Frist nach Empfang der Ware einhalten müßte, in unangemessener Weise in seinen Rechten beeinträchtigt; die mit der Fristbestimmung zwangsläufig verbundene weitgehende Haftungsfreizeichnung des Verkäufers steht nicht mit der gesetzlichen Regelung in Einklang, wonach der Verkäufer grundsätzlich für die fehlerfreie Beschaffenheit der Kaufsache verantwortlich ist. Dies führt insoweit zur Unwirksamkeit der Klausel.

Der Kläger hat - insoweit als Erfüllungsgehilfe der Leasinggeberin handelnd - alle oben genannten Mängel, die sich sämtlich auf die am 18.07.1986 gelieferte Anlage und nicht auf den nachgelieferten Drucker beziehen, unverzüglich gerügt. Dies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen L.. Dieser hat überzeugend geschildert, daß er in fast täglichem Telefonkontakt zum Betrieb der Beklagten stand, daß er hierbei sämtliche auftretenden Mängel sogleich mitten aus der Arbeit heraus telefonisch rügte und um Abhilfe bat, daß er auch häufig mitsamt der Software zum Betrieb der Beklagten fuhr, um dort Mängelbeseitigungsarbeiten vornehmen zu lassen, und daß die Beklagte sich etwa 3 Monate lang redlich um Abhilfe bemühte,

ohne daß ihre Anstrengungen allerdings letztlich erfolgreich waren. Darüber hinaus hat der Kläger seine Mängelrügen bezüg- lich des Programms "Lohn und Gehalt" mit seinem Schreiben vom 09.09.1986 nochmals wiederholt. Bezüglich des Fibu-Programms hat die Beklagte Nachlieferung versprochen und auch durch die Zeugin K. im Oktober 1986 einen erfolglosen Versuch zur Einweisung in dieses Programm vorgenommen, das wegen technischer Mängel abgebrochen werden mußte. Einer weitergehenden Mängelanzeige bedurfte es danach insoweit nicht mehr.

Der Senat geht hiernach von der Rechtzeitigkeit sämtlicher Mängelrügen aus. Selbst wenn dies anders zu beurteilen sein sollte, hat die Beklagte jedenfalls durch ihre fortgesetzten Abhilfebemühungen zu erkennen gegeben, daß sie auf einen etwaigen Verspätungseinwand verzichten wollte.

Dasselbe gilt für die teilweise Nichteinhaltung der Schriftform für die Mängelrügen. Es kann offenbleiben, ob die Klausel in den AGB der Beklagten, in der für alle Reklamationen neben der Zwei-Wochen-Frist ab Empfang der Ware auch daneben die Schriftform der Anzeige ausbedungen war, hinsichtlich des Schriftformerfordernisses ihre Gültigkeit behalten hat, obwohl die zeitliche Befristung unwirksam ist. Selbst im Falle teilweiser Wirksamkeit in Bezug auf das Schriftformer-fordernis kann die Beklagte sich auf dessen Nichteinhaltung nicht berufen, weil sie sich damit zu ihrem vorangegangenen Verhalten in einen unlösbaren Widerspruch setzen würde. Die Beklagte, die die wiederholten Beanstandungen des Klägers zum Anlaß unzähliger Nachbesserungsversuche genommen hat, kann die Mängelrügen nunmehr nicht wegen fehlender Schriftform zurückweisen. Dies wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar.

Die Wandlung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Beklagten keine ausreichende Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden ist. Selbst wenn man wegen der werkvertraglichen Elemente des Kaufvertrags bezüglich der Software und ihrer Anpassung ein Nachbesserungsrecht der Beklagten bejaht, so bleibt der Senat dabei, daß die Beklagte durch ihr Schreiben vom 03.11.1986 eine weitere Nachbesserung abgelehnt hat, so daß der Kläger jedenfalls auf sein Wandlungsrecht zurückgreifen durfte. Die Beklagte als Verkäuferin hat in dem genannten Schreiben klipp und klar erklärt, sie habe ihrerseits sämtliche Leistungen erfüllt, wobei sie sich auf die Übernahmeerklärung des Zeugen L. vom 30.10.1986 bezogen hat, und sie setze den Kläger in Verzug. Dies war dahin zu verstehen, daß die Beklagte ihre mängelfreie Erfüllung behauptete, weil sonst die Inverzugsetzung des Klägers bzw. der hinter diesem stehenden Leasinggeberin nicht nachvollziehbar wäre. Gleichzeitig brachte die Beklagte damit zum Ausdruck, daß sie nichts nachbessern wollte, weil dies im Falle einwandfreier Leistung überflüssig war. Dem Kläger stand hiernach ein sofortiges Wandlungsrecht zu.

Die Wandlung erstreckt sich auf sämtliche gelieferten Gegenstände. Dabei kann dahinstehen, ob es sich nicht bereits nach der Verkehrsanschauung im Jahre 1986 um eine

einheitliche Sache im Rechtssinne handelt, was dann anzunehmen wäre, wenn Hard- und Software, die zur Erfüllung eines gemeinsamen Zwecks zusammengefügt worden sind, ein Gesamtsystem bilden, das bei Zerlegung in seine Bestandteile in seinem Wesen verändert oder zerstört würde. Jedenfalls sind Hard- und Software hier als zusammengehörig verkauft worden, und der Kläger konnte die Wandlung gemäß § 469 Satz 2 BGB auf alle Kaufgegenstände erstrecken, weil eine Trennung der mangelhaften und der mangelfreien Sachen für ihn mit unzumutbaren Nachteilen verbunden gewesen wäre. Die Zusammengehörigkeit der Hard- und Software nach dem Willen der Kaufvertragsparteien folgt aus der Auftragsbestätigung der Beklagten, in der alle zum Lieferumfang gehörigen Teile als Bestandteile des verkauften "Systems Fortune" zusammengefaßt sind, und aus dem Umstand, daß ein einheitlicher Kaufpreis vereinbart worden ist. Der Sachverständige Ra. hat überzeugend dargelegt, daß der Kläger für seinen Betrieb eine Gesamtlösung erstrebte. Dabei waren die verschiedenen Standardsysteme für Heim, Buchhaltung, Lohn und Gehalt, Textverarbeitung sowie Datensicherung und Datenrücksicherung aufeinander ab- zustimmen und systemübergreifend miteinander zu kombinieren. Das bedeutet, daß die oben aufgezeigten Mängel die Tauglichkeit der gesamten Anwendersoftware aufheben. Deren separate Auswechslung unter Beibehaltung der erworbenen Hardware und des UNIX-Betriebssystems hätte nach den weiteren Darlegungen des Sachverständigen, denen der Senat folgt, nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise vorgenommen werden können.

Der Kläger hätte erhebliche zusätzliche Mittel investieren müssen, um wieder eine brauchbare Gesamtanlage zu erhalten. Diese Nachteile brauchte er nicht in Kauf zu nehmen.

Der Wandlungsanspruch ist nicht verjährt. Der Senat versteht die Ausführungen des Bundesgerichtshofs dahin, daß die Verjährung wegen sämtlicher Gewährleistungsansprüche erst mit der Ablieferung der gesamten Computeranlage einschließlich des Druckers frühestens am 30.10.1986 zu laufen begann.

Jedenfalls war der Lauf der Verjährungsfrist in entsprechender Anwendung von § 639 Abs. 2 BGB so lange gehemmt, wie die Beklagte sich um eine Beseitigung der Softwaremängel bemühte, was aufgrund der laufenden te- lefonischen Rügen bis 30.10.1986 geschah. Erst mit ihrem Schreiben vom 03.11.1986, in dem sie ihre Leistung als ordnungsgemäß erbracht bezeichnete, was eine Verweigerung weiterer Nachbesserungsarbeiten beinhaltete, wurde die Hemmung der Verjährung beendet. Danach ist die Klage innerhalb von 6 Monaten erhoben worden.

Der Zinsanspruch ist nach §§ 291, 288 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Wert der Beschwer für die Beklagte beträgt 65.983,20 DM.