Beschluss: Zwangsgeldandrohung nach gebilligter Umgangsvereinbarung
KI-Zusammenfassung
Die Eltern trafen vor dem Senat eine vom Gericht gebilligte, als verbindlich erklärte Vereinbarung über das Umgangsrecht der Kinder. Die Mutter beantragte Zwangsgeld, weil der Vater die Söhne nicht zum Besuch brachte; das AG setzte 5.000 DM fest. Das OLG Köln änderte die Festsetzung in eine Zwangsgeldandrohung ab und bestätigte, dass gebilligte Vereinbarungen Vollstreckungsgrundlage sein können, zugleich aber eine Androhung gemäß § 33 III FGG erforderlich ist.
Ausgang: Beschwerde teilweise stattgegeben: Festsetzung des Zwangsgelds in Androhung bis 50.000 DM abgeändert; sonstige Beschwerde zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine vom Familiengericht gebilligte Vereinbarung der Eltern kann, auch bei konkludenter Billigung, die Grundlage für die Vollstreckung von Umgangsverpflichtungen bilden.
Der Sorgeberechtigte hat mit allen zumutbaren erzieherischen Mitteln auf die Kinder einzuwirken, damit diese das Umgangsrecht mit dem anderen Elternteil wahrnehmen; körperliche Gewalt bleibt unzulässig, dennoch besteht eine Verpflichtung zu aktiver Förderung des Umgangs.
Der Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 33 FGG muss jeweils eine ausdrückliche Androhung desselben vorausgehen; eine frühere Androhung, die sich auf eine durch eine später gebilligte Vereinbarung ersetzte Verfügung bezieht, genügt nicht.
Die Ablehnung des Umgangs durch die Kinder enthebt den Sorgeberechtigten nicht von der Pflicht, alles Zumutbare zur Ermöglichung des Umgangs zu tun; unterlassenes Förderverhalten kann die Androhung/Zustellung von Zwangsmaßnahmen rechtfertigen.
Vorinstanzen
Amtsgericht Brühl, 32 F 83/97
Leitsatz
1) Auch eine vom Gericht gebilligte Vereinbarung der Parteien zum Umgangsrecht kann Grundlage der Vollstreckung sein. Diese Billigung kann konkludent erfolgen, z.B.wenn die Vereinbarung auf Vorschlag des Gerichts an die Stelle einer Entscheidung getreten ist und der verpflichtende Charakter ausdrücklich hervorgehoben wird (vgl. § 52a IV FGG i.d.F. ab 1.7.1998).
2) Der Sorgeberechtigte (bzw. Obhüter) muß mit allen zumutbaren erzieherischen Mitteln den Umgang mit dem anderen Elternteil fördern und positiv auf die Kinder einwirken, das Umgangsrecht mit dem anderen Elternteil wahrzunehmen.
3) Der Festsetzung eines Zwangsgeldes muß gem. § 33 III FGG stets eine Androhung vorangehen. Es genügt nicht, daß das Zwangsgeld früher aufgrund der angefochtenen gerichtlichen Entscheidung angedroht worden ist, sondern die Androhung muß sich auf die Vereinbarung beziehen, die an die Stelle der früheren Entscheidung getreten ist.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Brühl vom 13.1.1998 (32 F 83/97 ZwG V) dahin abgeändert, daß ein Zwangsgeld bis zu 50,000,- DM wegen Nichtdurchführung des Umgangs der Söhne A und B mit der Antragstellerin angedroht wird. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Gründe
I.
Die Parteien sind Eheleute, die seit dem 29.1.1997 voneinander getrennt leben. Die Töchter C (geb. xx.xx.1983) und D (geb. xx.xx.1990) leben bei der Mutter, die Söhne A (geb. xx.xx.1985) und B (geb. xx.xx.1987) beim Vater.
Durch Beschluß vom 12.6.1997 hat das Amtsgericht eine Umgangsregelung getroffen, gegen die der Antragsgegner Beschwerde eingelegt hat. Durch Beschluß vom 17.9.1997 hat das Amtsgericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Umgangsregelung ein Zwangsgeld von bis zu 50.000 DM angedroht. Der Senat hat am 30.10.1997 und weiter am 5.11.1997 über die Beschwerde unter Anhörung der Eltern und Kinder verhandelt. Die Eltern trafen nach eingehender Erörterung, Anhörung einer Sachverständigen und Anhörung aller Kinder die Vereinbarung zur Durchführung des Umgangsrechts, wonach u.a. der Vater die beiden Söhne am 16.11.1997 zur Mutter bringen sollte, wo sie den Tag gemeinsam mit den Schwestern verleben sollten. In Ziff. 6 heißt es: "Es wird klargestellt, daß die hier getroffenen Vereinbarungen für die beteiligten Eltern verpflichtend sind".
Am 21.11.1997 hat die Antragstellerin die Festsetzung eines Zwangsgeldes beantragt, da der Antragsgegner am 16.11.1997 zwar vor dem Haus der Antragstellerin vorgefahren sei, aber keinerlei Anstalten gemacht habe, das Fahrzeug zu verlassen. Ebenso habe er nichts unternommen, um die hinten im Auto sitzenden Jungen zu veranlassen, den Wagen zu verlassen. Über sein Autotelefon habe er der Antragstellerin mitgeteilt, er habe die Jungen ordnungsgemäß hergebracht, diese wollten aber die Antragstellerin (und die Schwestern) nicht besuchen.
Durch den angefochtenen Beschluß hat das Amtsgericht gegen den Antragsgegner wegen Nichtdurchführung des Umgangs ein Zwangsgeld von 5000,- DM festgesetzt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Antraggegners, der im Wesentlichen meint, alles seinerseits Mögliche zur Durchführung des Umgangs getan zu haben, der Besuch bei der Mutter sei daran gescheitert, daß die Jungen ihn von sich aus verweigert hätten. Für die Festsetzung des Zwangsgeldes fehle es aber auch an einer gerichtlichen Entscheidung und einer Androhung des Zwangsgeldes.
II.
Die Beschwerde gegen die Festsetzung des Zwangsgelds ist gem. § 19 FGG zulässig (BGH FamRZ 1981, 25; NJW 1983, 2778; Keidel/Kuntze, FGG, 12. Aufl.(1992) , § 64 FGG Rdnr. 38a, 52), in der Sache aber nur mit der Maßgabe begründet, daß die Zwangsgeldfestsetzung in eine Zwangsgeldandrohung abzuändern ist.
1)
Entgegen der Auffassung der Beschwerde fehlt es nicht an einer vollzugsfähigen gerichtlichen Verfügung, die Grundlage der Zwangsgeldfestsetzung sein könnte. Die Vereinbarung der Parteien ist ausdrücklich von diesen selbst als verpflichtend bezeichnet worden und im Einverständnis der Parteien und mit Billigung des Senats an die Stelle einer gerichtlichen Entscheidung getreten. Eine gerichtliche Verfügung liegt auch bei Billigung der verpflichtenden Einigung der Beteiligten durch das Gericht vor. Diese Billigung kann konkludent erfolgen und muß nicht in eine der gerichtlichen Entscheidung ähnliche Form gekleidet werden. Das gilt jedenfalls dann, wenn nicht nur eine gerichtliche Protokollierung der Einigung der Beteiligten erfolgt ist, sondern wenn diese Einigung auf Betreiben des Gerichts an die Stelle einer Entscheidung getreten ist und ihr ausdrücklich verpflichtender Charakter beigemessen wurde (OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 430; Keidel/Zimmermann, FGG, 13. Aufl. (1992), § 33 Rdnr. 10; Bumiller/Winkler, FGG, 6. Aufl. (1995) § 33 Anm. 2). Die Berufung des Antragsgegners darauf, daß die in mehrstündigen Verhandlungen erarbeitete Einigung der Parteien keine geeignete Grundlage für eine Zwangsgeldandrohung bzw. - festsetzung sei, kann der Senat nach dem Ergebnis der Verhandlung nur als befremdlich bezeichnen. Der bindende Charakter der Vereinbarung und die Billigung dieses vepflichtenden Charakters durch den Senat war das Ergebnis der zweitägigen jeweils mehrstündigen Verhandlung nach Anhörung der Kinder und Hinzuziehung einer Mitarbeiterin des Sachverständigen vor dem Senat. Der Senat hat seinerzeit wiederholt unmißverständlich deutlich gemacht, daß es Pflicht beider Eltern sei, den Umgang der Kinder mit dem jeweils anderen Elternteil zu ermöglichen und zu fördern. Von einer Entscheidung wurde gerade deshalb abgesehen, weil die Parteien selbst letzlich erklärt haben, diese ihre Verpflichtung als bindend zu verstehen und sich verpflichtet haben, den Umgang alsbald durchzuführen.
Die Förderung einer eigenverantwortlichen Konfliktlösung durch die Eltern selbst, deren Bedeutung auch im Gesetzgebungsverfahren des Kindschaftsreformgesetzes hervorgehoben worden ist (BT- DRs. 13/4899, S.75 f.) und in den §§ 52, 52 a FGG i.d.F. ab 1.7.1998 ihren Ausdruck gefunden hat, ist auch schon nach geltendem Recht wesentlicher Zweck des gerichtlichen Verfahrens. Im Lichte des § 52a IV FGG i.d.F. ab 1.7.1998, wonach die Einigung der Eltern als Vergleich zu protokollieren ist, der an die Stelle der gerichtlichen Verfügung tritt, die dann ebenso wie die Entscheidung nach § 33 FGG vollstreckbar ist (vgl. Greßmann, Neues Kindschaftsrecht, FamRZ-Buch 6 (1998), Rdnr. 495), muß auch schon nach geltendem Recht die vom Gericht geförderte und gebilligte bindende Einigung der Parteien als Vollstreckungsgrundlage angesehen werden.
2)
Der Androhung bzw. Festsetzung des Zwangsgelds steht nach dem Ergebnis der Verhandlung vor dem Senat nicht entgegen, daß die Söhne von sich aus den Umgang ablehnten. Der Senat hatte nach der Anhörung der Söhne den Eindruck, daß diese unter dem bestimmenden erzieherischen Einfluß des Vaters standen und dessen - direkt oder mittelbar geäußerten Wünschen Folge leisten würden. Die bindende Einigung vor dem Senat ist auch und gerade mit Rücksicht auf das Ergebnis der Anhörung der Jungen zustandegekommen.
Nur wenn der Sorgeberechtigte alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, die Kinder zum Umgang zu bewegen, kann ihm darüberhinaus nicht zugemutet werden, mit physischer Gewalt gegen die Kinder vorzugehen (KG FamRZ 1986, 503; weiter OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 90; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 3. Aufl. (1995), III Rdnr. 266 m.w.N. nach § 33 II S.2 FGG i.d.F. ab 1.7.1998 ist ausdrücklich bestimmt, daß eine Gewaltanwendung gegen das Kind zwecks Durchführung des Umgangsrechts nicht zulässig ist). Das besagt aber nicht, daß der Vater nicht mit allen zumutbaren pädagogischen Mitteln auf die Kinder einwirken muß. Dazu kann und muß er auch mit Zwangsmitteln angehalten werden, wenn er diese Pflicht nicht freiwillig erfüllt. Der Sorgeberechtigte oder Obhüter kann sich nach altem wie neuem Recht keinesfalls hinter der Unzulässigkeit der Gewaltanwendung gegen das Kind verstecken.
Im Streitfall belegt der eigene Vortrag des Beschwerdeführers, daß er nicht von sich aus mit allem gebotenen Ernst den Umgang der Kinder gefördert und ermöglicht hat. Er hätte die Kinder auf den Besuch vorbereiten und die Durchführung des Besuchs nach der Vorfahrt bei der Mutter nachhaltig fördern müssen - z.B. durch entsprechende Aufforderungen an die Söhne und durch eigenes Verlassen des Fahrzeuges, um die Kinder zum Haus der Mutter zu bringen.
3) Gleichwohl kann die Festsetzung des Zwangsgelds keinen Bestand haben, da der Festsetzung gem. § 33 III FGG eine Androhung vorangehen muß. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts reicht die Androhung im Beschluß vom 17.9.1997 nicht aus, denn die Androhung muß sich jeweils auf den Verstoß gegen die eingegangene Verpflichtung beziehen. Wird eine Verfügung der ersten Instanz durch eine Verfügung des Beschwerdegerichts ersetzt, so wird der frühere Androhungsbeschluß gegenstandslos (OLG Hamm OLGZ 1975, 386; Keidel/Zimmermann, 13. Aufl. (1992), § 33 Rdnr. 11) Grundlage der Zwangsmaßnahme ist nicht die frühere Entscheidung des Amtsgerichts, sondern die vom Senat gebilligte Verpflichtung vom 5.11.1997. Der Senat verkennt nicht, daß es aus heutiger Sicht zweckmäßig gewesen wäre, sofort eine Zwangsgeldandrohung auszusprechen. Das ist seinerzeit im Vertrauen auf die Aufrichtigkeit der beiderseitigen Erklärungen nach Anhörung der Kinder unterblieben. Die somit noch erforderliche Androhung liegt aber in der Zwangsgeldfestsetzung, denn damit wird dem Beschwerdeführer noch einmal vor Augen geführt, daß er alle erzieherischen Mittel einsetzen muß, um die Kinder von der Notwendigkeit des Besuchs bei der Mutter und den Schwestern zu überzeugen. Schon das Verhalten des Beschwerdeführers, das er selbst einräumt - Mitbringen einer Zeugin, persönliches Verbleiben im Wagen, Untätigkeit bei den Versuchen der Mutter, die Kinder zum Besuch zu bewegen spricht mit aller Klarheit dagegen, daß er auch nur versucht hat, den Kindern Notwendigkeit und Wert des Umgangs mit der Mutter in der gebotenen Weise nahezubringen.
Der Senat betont nochmals - und das war auch der Grund warum der Senat im Termin erklärt hat, eine freiwillige bindende Vereinbarung als Grundlage für den Umgang sei in jeder Weise der hoheitlichen Maßnahme einer Entscheidung vorzuziehen - daß Zwangsmaßnahmen nur das letzte Mittel zur Durchsetzung des Rechts im höchstpersönlichen Bereich des Umgangs sein können. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß bei Fortsetzung bes bisherigen Verhaltens des Vaters weitere Zwangsmaßnahmen erforderlich sein werden.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 13 I FGG.
Beschwerdewert: 5000,- DM.