Kündigung beider VOB/A-Lose wegen verschwiegenen Eignungsnachweises (DIN 4113)

Oberlandesgericht Köln · 13 U 201/92 · 27.04.1993

KI-Zusammenfassung

Ein Maschinenbauunternehmen verlangte nach Kündigung zweier Lose einer Kläranlagen-Ausrüstung Werklohn (entgangener Gewinn). Streitpunkt war, ob das Verschweigen des fehlenden Eignungsnachweises für Aluminiumschweißarbeiten (Los 7) eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigt und auf Los 3 „durchschlägt“. Das OLG bejahte eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung durch bewusstes Hinhalten über das Nichtvorhandensein des Nachweises und hielt die Kündigung des gesamten Vertragsverhältnisses für zumutbar. Die öffentliche Hand durfte zudem erhöhte fachliche Anforderungen (Eignungsnachweis) verlangen; die Berufung blieb erfolglos.

Ausgang: Berufung erfolglos; Versäumnisurteil aufrechterhalten und Klage wegen wirksamer Kündigung aus wichtigem Grund abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine Kündigung aus wichtigem Grund kann das gesamte Vertragsverhältnis erfassen, wenn mehrere Lose desselben Bauvorhabens vergeben sind und ein schwerwiegender Vertrauensbruch nur eines Loses die Vertragsdurchführung insgesamt unzumutbar macht.

Verschweigt ein Auftragnehmer bei erkannter Aufklärungsbedürftigkeit das Nichtvorhandensein eines geforderten Eignungsnachweises und erweckt zugleich den Eindruck kurzfristiger Nachreichbarkeit, kann darin eine schwerwiegende Pflichtverletzung liegen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

Das treuwidrige Fortsetzen einer unzutreffenden oder unvollständigen Information nach Vertragsschluss kann eine bereits begründete Vertrauensstörung vertiefen und die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung begründen.

Ein Besteller der öffentlichen Hand darf an die Vergabe der Leistung erhöhte fachliche Anforderungen knüpfen und den Nachweis durch eine objektive Prüfstelle verlangen, auch wenn diese Anforderungen nicht zwingend durch DIN-Bestimmungen vorgegeben sind.

Das Verhalten von Mitarbeitern und Erfüllungsgehilfen, das zu einer schwerwiegenden Pflichtverletzung im Vergabeverfahren oder der Vertragsabwicklung führt, ist dem Auftragnehmer nach § 278 BGB zuzurechnen.

Vorinstanzen

Landgericht Aachen, 4 O 40/92

Leitsatz

1. Sind an einen Unternehmer zwei Lose i.S.v. § 4 Nr. 2 VOB/A vergeben worden, kann der Besteller berechtigt sein, das gesamte Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund zu kündigen, auch wenn der Unternehmer nur bezüglich eines Loses einen wichtigen Grund gesetzt hat. 2. Der öffentlichen Hand als Besteller ist es grundsätzlich unbenommen, erhöhte fachliche Anforderungen an die Vergabe der Leistung zu knüpfen, unabhängig davon, ob dies in DIN-Bestimmungen vorgesehen ist.

Tenor

Das am 27. Januar 1993 verkündete Versäumnisurteil des Senats - 13 U 201/92 - wird aufrechterhalten. Die Klägerin trägt die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von 21.000,00 DM abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beide Parteien dürfen ihnen etwa obliegende Sicherheitsleistung auch durch schriftliche Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Maschinenbauunternehmen mit ei- ner besonderen Betriebsabteilung für Abwasser- und Umwelttechnik, beteiligte sich an einer von dem Ingenieurbüro T. und M. im Auftrag der Beklagten erstellten Ausschreibung für die maschinentech- nische Ausrüstung zum Umbau und zur Erweiterung der Kläranlage in K.. Los 3 betraf die Errich- tung einer Rechenanlage nebst Rechengutpressen, Los 7 die Errichtung eines Nachklärbeckenrund- räumers. Das Leistungsverzeichnis zu Los 7 sah alternativ zu einer Stahlausführung eine Aluminiu- mausführung vor, hinsichtlich derer auf Seite 33 des Leistungsverzeichnisses im Rahmen der Lei- stungsbeschreibung gefordert wird, daß der Bieter "im Besitz des großen Eignungsnachweises nach DIN 4113 Teil II E zum Schweißen von Bauteilen und Konstruktionen aus Aluminium gemäß Richtlinien IFB vom 30. Oktober 1972 sein" muß; ferner war dieser Nachweis bei Angebotsabgabe unaufgefordert einzureichen. Diese Fassung der Richtlinie ist überholt; nach Ziffer 2.1.1. der Richtlinie zum Schweißen von tragenden Bauteilen aus Aluminium zur DIN 4113 in der Fassung von Oktober 1986 muß ein Betrieb, der Schweißarbeiten an tragenden Bauteilen aus Aluminiumwerkstoffen im Betrieb oder auf der Baustelle ausführen will, den Eignungs- nachweis bei einer im Einführungserlaß zu DIN 4113 anerkannten Stelle erbringen (vgl. Bl. 49 d.A.); dementsprechend heißt es in DIN 4113 Teil 1 von Mai 1980 unter "Allgemeines" u.a.: Schweißungen an Aluminiumkonstruktionen dürfen nur von solchen Betrieben ausgeführt werden, die den Nachweis erbracht haben, daß eine anerkannte Stelle ihre Werkseinrichtung und ihr Fachpersonal überprüft hat (siehe auch DIN 4113 Teil 2 (zur Zeit noch Entwurf)).

Die Klägerin war sowohl hinsichtlich Los 3 mit einer Angebotssumme von 400.869,00 DM wie auch zu Los 7 hinsichtlich der Aluminiumausführung mit einer Angebotssumme von 1.022.534,24 DM billigste Bieterin; sie legte den zu Los 7 geforderten Eignungsnachweis für die Aluminiumausführung bei Angebotsabgabe nicht vor. Das Ingenieurbüro T. und M. empfahl der Beklagten, der Klägerin den Auftrag bezüglich des Loses 3 zu erteilen; hinsichtlich Los 7 empfahl es die Beauftragung eines anderen, 100.000,00 DM teureren Bieters, weil nach seiner Auffassung dieser ein im Endeffekt besseres Preis- Leisungsverhältnis gewährleiste. Der Vergabeaus- schuß des Rates der Beklagten beschloß in seiner Sitzung vom 11.03.1991, daß die Beklagte der Klä- gerin den Auftrag sowohl bezüglich des Loses 3 als auch hinsichtlich Los 7 erteilen sollte; hinsicht- lich des letzteren war ausschlaggebend, daß das S. die Gewährung von Zuschüssen von der Beauftragung der Klägerin als billigster Bieterin abhängig gemacht hatte. Bereits am 07.03.1991 hatte das In- genieurbüro T. und M. mit der Klägerin (Zeuge S.) wegen der zu diesem Zeitpunkt schon beabsichtigten Auftragsvergabe zu Los 3 eine Besprechung der technischen Details für den 14.03.1991 telefonisch vereinbart und dabei die Vorlage diverser Unter- lagen wie Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Fi- nanzamts, der Krankenkasse und der Bauberufsgenos- senschaft angefordert. Mit Telefax vom 12.03.1991 (Hülle Bl. 112 d.A.) bat der Zeuge B. von dem Ingenieurbüro T. und M. unter Bezugnahme auf ein Telefonat mit der Klägerin darum, anläßlich des Besprechungstermins am 14.03.1991 auch zu Einzel- heiten des Loses 7 Stellung zu nehmen. Dieser Be- sprechungstermin fand unter Beteiligung der Zeugen B. und W. vom Ingenieurbüro T. und M. und der Zeugen S. und H. von der Klägerin statt, wobei die technischen Einzelheiten erörtert wurden. Streitig ist, ob der Zeuge B. den fehlenden Eignungs- nachweis für das Los 7 bereits vorher anläßlich eines Telefonats gegenüber einem Angestellten der Klägerin und darüber hinaus bei der Besprechung vom 14.03.1991 verlangt hat und ob sein jewei- liger Gesprächspartner ihm darauf erklärt hat, der Eignungsnachweis werde übersandt bzw. - am 14.03.1991 - sei bereits brieflich unterwegs. Mit am 15./16.03.1991 bei der Klägerin eingegangenem Schreiben vom 14.03.1991 erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag sowohl für Los 3 als auch für Los 7. In einem die Besprechung vom 14.03.1991 betreffenden Vermerk des Zeugen B. - der der Klä- gerin nach deren Angabe erst am 26.03.1991 zuge- gangen ist - heißt es unter anderem, daß der Zeuge S. darüber informiert habe, daß neben den angefor- derten Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Kran- kenkasse und des Finanzamts auch der Eignungsnach- weis für das Schweißen tragender Elemente aus Alu bereits an das Ingenieurbüro T. und M. abgesandt worden sei. Am 18.03.1991 ging bei dem Ingenieur- büro ein Schreiben der Klägerin vom 13.03.1991 (Verfasser: Zeuge Teinert, Bl. 263 d.A.) mit den Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Krankenkasse und des Finanzamts ein. Das Ingenieurbüro bat dar- aufhin mit Schreiben vom 19.03.1991 (Bl. 85 d.A.) die Klägerin darum, ihr den - noch fehlenden - Eignungsnachweis wie zugesagt umgehend zukommen zu lassen. Mit weiterem Schreiben vom 27.03.1991 (Hülle Bl. 112 d.A.) setzte das Ingenieurbüro der Klägerin eine Frist bis zum 11.04.1991 zur Erbrin- gung des Eignungsnachweises und wies gleichzeitig darauf hin, daß bei Nichtvorlage die Beklagte ihr den Auftrag zur Lieferung und Montage von Los 3 bzw. Los 7 entziehen werde. Mit Schreiben vom 28.03.1991 (Bl. 88 f. d.A., Verfasser: Zeuge S. ) nahm die Klägerin Bezug auf den Besprechungsver- merk vom 14.03.1991 und teilte u.a. zum Eignungs- nachweis mit:

"Herr S. hat ausdrücklich darauf hinge- wiesen, daß der Eignungsnachweis nicht beigefügt ist, da uns noch telefo- nisch kurz vor dem Besprechungstermin 14.03.1991 durch Ihren sehr geehrten Herrn B. mitgeteilt wurde, daß die Ver- handlung lediglich das Los 3 betrifft und daß Los 7 an eine andere Firma ver- geben wird..."

Mit Schreiben vom 02.04.1991 (Bl. 30 f. d.A.) be- antwortete die Klägerin das Schreiben des Ingeni- eurbüros vom 27.03.1991 (bei ihr eingegangen am folgenden Tage) dahingehend, daß sie problemlos alle Merkmale des Eignungsnachweises zum Schweißen von tragenden Bauteilen aus Alu erfülle, ohne bis- her den Nachweis selbst bei einer der Prüfanstal- ten beantragt zu haben; im Hinblick auf zahlrei- che beanstandungslos durchgeführte vergleichbare Aluanlagen teilte sie ferner mit, daß für sie die Frage der Zuverlässigkeit und erforderlichen Fachkunde ohne Bedeutung sei. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 19.04.1991 die Aufträge zu Los 3 und Los 7 (Bl. 16 ff. d.A.) mit der Begründung, die Klägerin habe sich am Wettbe- werb zu Los 7 unter der Vorspiegelung, im Besitz des Eignungsnachweises zu sein, beteiligt; ferner besitze sie nicht die erforderliche Fachkunde, weil die Ausführung von tragenden Aluminiumbautei- len ohne den erforderlichen Eignungsnachweis nicht normengerecht sei, unabhängig davon, ob die Klä- gerin tatsächlich in der Lage sei, derartige Bau- teile herzustellen; schließlich würden bei einer Ausführung zudem versicherungstechnische Probleme entstehen, da bei Unfällen mit nicht den Regeln der Technik entsprechenden Bauteilen der Versiche- rungsschutz erlösche; wegen der weiteren Einzel- heiten wird auf das Schreiben Bezug genommen. Die Klägerin widersprach der Kündigung mit Anwalts- schreiben vom 02.05.1991 (Bl. 20 ff. d.A.).

Die Klägerin macht mit der Klage unter Abzug er- sparter Aufwendungen Zahlung von 20 % der verein- barten Vergütung, mithin insgesamt 280.680,77 DM nebst Zinsen geltend.

Sie hat vorgetragen:

Den zu Los 7 verlangten Eignungsnachweis für Alu- miniumbauteile habe der bei ihr zuständige Sachbe- arbeiter S. überlesen, da er nur an versteckter Stelle des Leistungsverzeichnisses gestanden ha- be; schon mit Rücksicht darauf sei es fraglich, ob dieser Eignungsnachweis überhaupt Vertragsbe- standteil geworden sei. Zudem sei der Auftrag zu Los 7 erteilt worden, ohne den Nachweis anläßlich der Besprechung vom 14.03.1991 oder kurz davor nochmals gesondert zu verlangen. Die Kündigung sei zudem treuwidrig, weil die Beklagte ihr habe Gele- genheit geben müssen, den formellen Nachweis nach- träglich zu erbringen oder den Auftrag an einen Subunternehmer mit Eignungsnachweis zu vergeben. Abgesehen davon, daß sie eine führende Herstel- lerin derartiger Aluminiumanlagen in der Bundes- republik sei, habe sie mittlerweile den Eignungs- nachweis für Stahl- wie auch für Aluminiumschweiß- arbeiten erhalten. Der wirkliche Grund für die Kündigung sei, daß das Ingenieurbüro sie, die Klä- gerin, von vornherein wegen früherer Differenzen aus dem Auftrag habe herausdrängen wollen. Ihre ersparten Aufwendungen beliefen sich auf maximal 80 % des gesamten Auftragswerts, so daß ihr die restlichen 20 % als vereinbarte Vergütung zustün- den. In Höhe der Klageforderung nehme sie ständig Kredit zu mindestens 12,5 % Zinsen in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 280.680,77 DM nebst 12,5 % Zinsen seit 06.02.1992 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Die Klägerin sei bei der Angebotsabgabe für Los 7 lediglich deswegen berücksichtigt worden, weil die Beklagte und ihre Beauftragten angenommen hätten, daß diese sich in Kenntnis der Ausschreibung und der einschlägigen DIN-Normen nur bei Vorhandensein des Eignungsnachweises an der Ausschreibung betei- ligt habe. Bereits anläßlich eines Telefonats des Zeugen B. unter dem 09.03.1991 sei erklärt worden, der fehlende Eignungsnachweis sei unterwegs; dies sei insbesondere anläßlich der Besprechung vom 14.03.1991 auf ausdrückliche Nachfrage nochmals versichert worden. Nur im Hinblick darauf sei der Auftrag unbeanstandet erteilt worden; bei wahrheitsgemäßer Aufklärung würde dies sogleich durch Informationen der zuständigen Stelle bei der Beklagten verhindert worden sein. Infolge der wahrheitswidrigen Angaben der Klägerin über den Eignungsnachweis sei die Vertrauensbasis für beide Aufträge so schwer erschüttert, daß ein Kündi- gungsgrund bestanden habe, nachdem die Klägerin auch nicht in der gesetzten Nachfrist den Nachweis habe erbringen können. Auf die Einschaltung eines Subunternehmers habe sie, die Beklagte, sich nicht einlassen müssen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (vgl. die Sitzungsniederschrift vom 19.08.1992, Bl. 116 ff. d.A.) die Klage abgewiesen. Es hat die Berechti- gung einer Kündigung aus wichtigem Grund wegen positiver Forderungsverletzung für gegeben erach- tet, weil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unrichtige Angaben des Zeugen S. am 14.03.1991 wie auch zuvor durch einen weiteren Mitarbeiter der Klägerin für bewiesen erachtet hat; dabei hat es im wesentlichen den Aussagen der Zeugen B. und W. vom Ingenieurbüro T. und M. den Vorzug gegenüber denen der Zeugen H. und S. von der Klägerin unter Berücksichtigung des vorliegenden Schriftwechsels zwischen den Parteien eingeräumt.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese eben- falls formell bedenkenfrei begründet. Nachdem der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin im Berufungs- termin vom 27.01.1993 nicht verhandelt hat, ist auf Antrag der Beklagten durch Versäumnisurteil des Senats vom selben Tage die Berufung zurückge- wiesen worden.

Nach hiergegen form- und fristgerecht eingelegtem Einspruch trägt die Klägerin unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Für die Vergabe maßgeblich seien die Vorschriften der VOL, nicht jedoch der VOB gewesen, weil die nach dem Vertrag von ihr geschuldete Leistung kei- ne bauliche Anlage, sondern eine maschinelle Ein- richtung sei. Demzufolge sei mangels Anwendbarkeit der DIN 4113 die Forderung der Beklagten nach Er- bringung des Eignungsnachweises in der Ausschrei- bung unzulässig gewesen, wie sich auch aus der Be- scheinigung des S.vom 12.03.1993 (Bl. 302 f. d.A.) ergebe; das Verlangen nach dieser Bescheinigung stelle zudem eine Diskriminierung der Maschinen- bauunternehmen dar, abgesehen davon, daß nach der positiven Entscheidung des Vergabeausschusses der Qualifikationsnachweis nicht mehr nachträglich habe verlangt werden dürfen. Im übrigen sei die Beweiswürdigung des Landgerichts zu beanstanden, weil der Zeuge B. vor dem 14.03.1991 einen der- artigen Qualifikationsnachweis von keinem ihrer Mitarbeiter verlangt habe. Im Hinblick auf das Schreiben des Zeugen S. vom 28.03.1991 sei allen- falls denkbar, daß dieser am 14.03. auf die Erwäh- nung des eventuellen Themas mißverständlich und irreführend reagiert habe, woraus der Zeuge B. den irrigen Schluß gezogen habe, die Klägerin verfüge über die Bescheinigung und könne sie kurzfristig nachreichen. Abgesehen davon, daß eine nachver- tragliche positive Forderungsverletzung nicht er- sichtlich sei, könne aus einer denkbaren Verhal- tensweise des Zeugen S. nicht ein Rückschluß auf eine arglistige Täuschung oder ein sonstiges Ver- schulden bei Vertragsschluß gezogen werden, so daß kein wichtiger Grund für eine Vertragsauflösung vorliege. Vielmehr sei nach wie vor davon auszu- gehen, daß das Ingenieurbüro wegen früherer Dif- ferenzen bewußt die "Ausbootung" der Klägerin aus dem Vertrag betrieben habe.

Die Klägerin beantragt daher,

unter Aufhebung des Versäumnisur- teils des Senats und Abänderung des angefochtenen Urteils des Land- gerichts nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und etwaige Sicherheits- leistung auch durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Der Zeuge S. habe bewußt wahrheitswidrig am 14.03. behauptet, der Eignungsnachweis sei bereits unter- wegs, unabhängig davon, daß der Zeuge B. diesen bereits vor dem 14.03.1991 bei dem Zeugen Teinert angefordert habe. Zwischen dem Ingenieurbüro und der Beklagten habe eine Abrede bestanden, wonach die noch fehlenden Bescheinigungen zu erörtern gewesen seien; für den Fall, daß ein derartiger Nachweis nicht habe erbracht werden können, habe die Beklagte sofort informiert werden sollen, wor- aufhin die Beauftragungsschreiben zurückgehalten worden wären. Wegen der Falschinformation durch S. habe das Ingenieurbüro es unterlassen, die Beklagte entsprechend zu informieren. Die Kündi- gung wegen schwerer Vertrauensstörung sei daher gerechtfertigt. Das Erfordernis der Eignung sei eindeutig und unübersehbar gewesen; insoweit habe die Klägerin das Angebot arglistig "ins Blaue hinein" in Kenntnis des Fehlens des Eignungsnach- weises gemacht. Auch das weitere Verheimlichen dieses Umstandes sei nur zu dem Zweck geschehen, um den Auftrag zu erhalten bzw. eine rechtzeitige Abstandnahme der Beklagten hiervon zu verhindern. Die Forderung des Eignungsnachweises sei berech- tigt gewesen, weil es sich bei dem Rundrechen um eine bauliche Anlage handele und angesichts ihrer Ausmaße von mehr als 34 m die entsprechenden Fach- kenntnisse erforderlich gewesen seien, was sich aus entsprechender Auskunft nicht nur der zustän- digen schweißtechnischen Lehr- und Versuchsanstalt in Duisburg, sondern auch aus der Bescheinigung des S. vom 01.04.1993 (Bl. 311 f. d.A.) ergebe. Eine Verlängerung der Nachfrist zur Vorlage des Nachweises sei nicht in Betracht gekommen, weil die Sache terminlich eilbedürftig gewesen sei. Die Konkurrenzfirma W., die später den Auftrag erhal- ten habe, sei sowohl zur Zeit der Angebotsabgabe als auch später stets in Besitz des erforderlichen Eignungsnachweises gewesen. Schließlich sei der klägerische Vortrag zum Schaden nicht hinreichend substantiiert, was schon aus den im Verlaufe der Streitigkeit gemachten unterschiedlichen Angaben zur Höhe des Prozentsatzes (vorprozessual: 30 %; nunmehr 20 %) hervorgehe. Abgesehen davon, daß die Gewinnspannen maximal im einstelligen Prozent- bereich lägen, dürfe die Mehrwertsteuer bei der Gewinnberechnung nicht eingerechnet werden, weil insoweit ein Umsatz nicht vorliege; darüber hinaus müsse die Klägerin ihre Kalkulationsgrundlage of- fenlegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streit- standes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze einschließ- lich der vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Das Versäumnisurteil des Senats vom 27.01.1993 war gemäß §§ 542, 343 ZPO aufrechtzuerhalten, weil es sich aufgrund der neuen Verhandlung nach dem zu- lässigen Einspruch als inhaltlich richtig erweist, die zulässige Berufung der Klägerin mithin in der Sache keinen Erfolg hat.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus den beiden Aufträgen vom 14.03.1991 betreffend Los 3 und Los 7 des Werkver- trags über die maschinentechnische Ausrüstung zum Umbau und zur Erweiterung der Kläranlage K. gegen die Beklagte nach der Kündigung des Vertragsver- hältnisses vom 19.04.1991 nicht zusteht. Dabei kann dahinstehen, ob ein derartiger Anspruch der Klägerin auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen im Falle der Anwendung der VOB aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B oder - im Falle der Geltung der VOL - unter gleichartigen Vor- aussetzungen aus § 649 BGB abzuleiten wäre, weil die Beklagte das gesamte Vertragsverhältnis jeden- falls aus wichtigem Grund wegen schwerwiegender (positiver) Vertragsverletzung seitens der Kläge- rin gekündigt hat und deshalb ein entsprechender Vergütungsanspruch ausgeschlossen ist. In Überein- stimmung mit dem Landgericht geht auch der Senat aufgrund des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme in Verbindung mit dem sonstigen vorliegenden Urkundenmaterial davon aus, daß der Klägerin im Zusammenhang mit dem von der Beklag- ten berechtigterweise verlangten sogenannten Eig- nungsnachweis zum Schweißen von Bauteilen und Konstruktionen aus Aluminium eine schwere Verlet- zung von Treuepflichten seitens ihrer Bediensteten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrags- schluß und danach anzulasten ist (§ 278 BGB), die der Beklagten die Fortsetzung des gesamten Vertrages nach verständigem Ermessen und unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht mehr zumutbar erscheinen ließ. Der Senat braucht dabei die von der Berufung problematisierte Frage nicht zu entscheiden, ob die der Klägerin anzula- stende Verschleierung des Fehlens des geforderten Eignungsnachweises etwa bereits in den Bereich des - vorvertraglichen - Verschuldens bei Vertrags- schluß oder (wie das Landgericht angenommen hat) der - vertraglichen - positiven Forderungsverlet- zung fällt, weil auch im ersten Falle die Beklagte im Schadensersatzwege die Auflösung des Vertrages verlangen könnte und das treuwidrige Verhalten der Klägerin jedenfalls auch noch unmittelbar nach dem Vertragsschluß fortgesetzt worden ist. Allerdings kann eine schwerwiegende Pflichtverletzung der Klägerin im Vorfeld des Vertragsschlusses nicht zwingend schon darin gesehen werden, daß sie sich überhaupt durch Angebotsabgabe an der Ausschrei- bung beteiligte, ohne tatsächlich im Besitz des von der Beklagten geforderten Eignungsnachweises zu sein. Zwar ging die Beklagte angesichts des von ihr erkannten Fehlens der geforderten Unterlage irrig davon aus, daß die Klägerin sie tatsächlich besitze und nur dem Angebot nicht beigefügt habe; der Klägerin ist jedoch - diesen Vorgang isoliert betrachtet - nicht zu widerlegen, daß ihr damit routinemäßig befaßter Mitarbeiter, der Zeuge S., die entsprechende Anforderung im Leistungsver- zeichnis versehentlich überlesen hat, auch wenn die entsprechende Forderung an der dafür vorgese- henen Stelle der Alternativausführung des Loses 7 in Aluminium eindeutig und eigentlich kaum zu übersehen war. Nach Auffassung des Senats bedarf es auch keines näheren Eingehens auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob und gegebenen- falls von welchem Bediensteten der Klägerin der Zeuge B. schon vor der Besprechung vom 14.03.1991 telefonisch die Vorlage des Eignungsnachweises verlangt und welche Antwort er gegebenenfalls auf eine solche Anfrage erhalten hat. Denn jedenfalls steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, daß die Beklagte spätestens anläßlich der Bespre- chung vom 14.03.1991 - und damit noch vor Absen- dung der Auftragserteilungsschreiben - durch das von ihr beauftragte Ingenieurbüro T. und M. (Zeuge B.) deutlich gemacht, daß sie entsprechend der Forderung im Leistungsverzeichnis Wert auf den Eignungsnachweis lege und dessen Vorlage durch die Klägerin verlange. Dies und der Umstand, daß der Zeuge S. das Nichtvorhandensein dieses Eignungsnachweises bei der Klägerin bewußt ver- schleiert hat, ergibt sich zur Überzeugung des Senats - unabhängig von der zutreffenden Bewertung der Zeugenaussagen durch das Landgericht, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann - zweifelsfrei aus der weiteren Korrespondenz zwischen dem Ingenieurbüro und der Klägerin. Nachdem ihm der Vermerk des Zeugen B. über den Inhalt des Gesprächs vom 14.03.1991 spätestens unter dem 26.03. zugänglich gemacht worden ist, hat der Zeuge S. selbst mit seinem Antwortschreiben vom 28.03.1991 erklärt, daß der sogenannte Eignungsnachweis Gegenstand der Unter- redung gewesen ist. Er hat nämlich die Darstellung der Gesprächsversion des Ingenieurbüros, wonach er, der Zeuge S., erklärt habe, der Eignungsnach- weis für das Schweißen tragender Elemente aus Alu sei bereits abgesandt worden, dahin korrigiert, die Übersendungsmitteilung habe sich lediglich auf andere Unbedenklichkeitsbescheinigungen be- zogen, bezüglich des Eignungsnachweises habe er jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, daß ein solcher nicht beigefügt sei, da man aufgrund telefonischer Mitteilung lediglich von einer Auf- tragserteilung zu Los 3, nicht jedoch zu Los 7 zunächst ausgegangen sei. Selbst wenn man also nicht von der Richtigkeit der im Vermerk des In- genieurbüros niedergelegten Version des Zeugen B. (die dieser bei seiner Zeugenvernehmung bestätigt hat) ausginge, so ergibt sich aus der eigenen schriftlichen Darstellung des Zeugen S. , daß die- ser offenbar den Umstand, daß die Klägerin nicht im Besitz der Eignungsbescheinigung war, trotz er- kannter Aufklärungsbedürftigkeit bewußt verschwie- gen hat. Anders ist es nämlich nicht zu deuten, warum S. die - tatsächlich erfolgte - Absendung der Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Kranken- kasse und des Finanzamtes einerseits mitteilte, andererseits aber ausdrücklich auf die Nichtbeifü- gung des Eignungsnachweises hingewiesen und diesen Umstand auch noch näher begründet hat - obwohl ihm das Nichtvorhandensein einer Bescheinigung überhaupt bekannt war und er dies bereits in die- sem Zusammenhang wegen des erkennbaren Interesses der Beklagten hätte offenbaren müssen. Mit der Abfassung dieses Anwortschreibens vom 28.03.1991 hat der Zeuge S. nach Überzeugung des Senats die bewußt wahrheitswidrige Verschleierung des Fehlens des Eignungsnachweises fortgesetzt, offen- sichtlich um die Beklagte hinzuhalten und Zeit zu gewinnen. Denn jedenfalls auch zu diesem Zeitpunkt hätte er, wenn er schon glaubte, den Aktenvermerk des Ingenieurbüros in diesem Punkt korrigieren zu müssen, nunmehr klarstellen müssen, daß entgegen dem am 14.03.1991 von ihm erweckten Eindruck eine Übersendung überhaupt nicht möglich war, weil ein entsprechender Nachweis gar nicht existierte. Dies gilt umsomehr, als im Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens vom 28.03. bei der Klägerin be- reits das Schreiben vom 19.03.1991 (Bl. 85 d.A.) außer dem Durchdruck des Besprechungsvermerks vorgelegen hat, wonach eindeutig klar war, daß die Beklagte auf der schnellstmöglichen Vorlage des Eignungsnachweises bestand und auch nochmals auf das Leistungsverzeichnis entsprechend hinwies. Außerdem lag - wie dem Schreiben des Zeugen S. vom 02.04.1991 zu entnehmen ist - am 28.03.1991 auch bereits das Schreiben des Ingenieurbüros vom 27.03.1991 mit der Nachfristsetzung zur Ein- reichung des Nachweises und der Androhung der Vertragsentziehung vor. Bei dieser Sachlage ist es ganz offensichtlich, daß der Zeuge S. auch in dem Schreiben vom 28.03.1991 bewußt wahrheitswidrig das Fehlen des Nachweises verschwiegen hat und erst am 02.04.1991 insoweit mit der Wahrheit her- ausgerückt ist. Angesichts des Vorliegens dieser unmißverständlichen Korrespondenz hat das Landge- richt zutreffend die gegenteiligen Aussagen insbe- sondere des Zeugen S., aber auch des Zeugen H., am 14.03.1991 sei über den Eignungsnachweis über- haupt nicht gesprochen worden, als objektiv falsch angesehen. Ergibt sich mithin bereits auf dieser Grundlage - unabhängig von dem übrigen Ergebnis der Zeugenvernehmung, wie es vom Landgericht zu- treffend gewürdigt wurde - eine bewußt wahrheits- widrig unterlassene Aufklärung über das Fehlen des Eignungsnachweises seitens des Zeugen S. sowohl am 14.03.1991 als auch später im Zuge der weiteren Korrespondenz, so liegt darin ein schwerwiegender Vertrauensbruch, der der Beklagten das Festhalten am Vertrag insgesamt unzumutbar machte. War näm- lich das Vertrauensverhältnis bezüglich des Auf- trags für Los 7 von vornherein in dieser Weise ge- stört, so bestand für die Beklagte aus der maßgeb- lichen Sicht ihres "Empfängerhorizonts" nicht die sichere Gewähr einer korrekten Vertragsdurchfüh- rung. Dieser Umstand schlägt auch auf Los 3 durch, selbst wenn dort der spezielle Eignungsnachweis nicht verlangt wurde; da es sich um dasselbe Bauvorhaben handelte, kommt entgegen der Ansicht der Klägerin unter dem Blickwinkel der Störung des Vertragsverhältnisses eine Aufspaltung in einen aufhebbaren und einen "ungestörten" Teil nicht in Betracht. Wie die Beklagte nachvollziehbar darge- legt hat, sollte in interner Abstimmung mit dem Ingenieurbüro die vom Rat beschlossene Vergabe der hier in Rede stehenden Auftragsteile an die Klä- gerin von dem Ergebnis der Besprechung vom 14.03. abhängig sein, sofern sich noch Aufklärungsbedarf oder Änderungsgründe ergaben. Zweifelsfrei wäre der Klägerin der Auftrag nicht erteilt worden, wenn sich bei wahrheitsgemäßer Unterrichtung am 14.03. herausgestellt hätte, daß die Klägerin überhaupt nicht über den von der Beklagten als wesentlich empfundenen und daher im Leistungsver- zeichnis verlangten Eignungsnachweis verfügte. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch das Verlangen nach dem Vorhandensein des Eignungsnach- weises nicht rechtsmißbräuchlich. Unabhängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob der Rundräumer ein tragendes Bauteil im Sinne der DIN 4113 bzw. der VOB darstellt, durfte die Beklagte dem formellen Eignungsnachweis bei der Auftragsvergabe und im Rahmen der Kündigungsfrage ausschlaggebende Bedeutung beimessen, weil es ihr unbenommen blieb, erhöhte fachliche Anforderungen an den Auftraggeber (dokumentiert durch eine Eig- nungsbescheinigung einer objektiven Prüfstelle) zu stellen, um eine vertraglich mit Sicherheit ein- wandfreie, gegebenenfalls auch "übernormgerechte" Ausführung zu erhalten. Ob nämlich ein Anbieter die Eignungsvoraussetzungen für die Erstellung einer derartigen Rundräumanlage aus Aluminium er- füllte, konnte und brauchte die Beklagte aus eige- ner Sachkunde nicht beurteilen zu können; hierfür diente in besonderem Maße der von ihr geforderte Eignungsnachweis. Darüber hinaus handelt es sich aber auch nach Ansicht des Senats bei dem von der Klägerin zu erstellenden Nachklärbeckenrundräumer entgegen der Ansicht der Berufung um eine bauliche Anlage bzw. ein Bauteil, für das die entsprechen- den DIN-Vorschriften und die VOB Anwendung finden. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte zunächst zutreffend darauf hin, daß die Erweiterung der Kläranlage als baugenehmigungspfichtig im Sinne von § 60 BauONW anzusehen und auch tatsächlich an- gesehen worden ist, weil unter dem 05.06.1991 eine entsprechende Baugenehmigung erteilt wurde (vgl. Bl. 265 d.A.). Zudem geht es vorliegend nicht nur um Lieferung und Montage maschineller Einrichtun- gen im Sinne von § 1 Abs. 2 VOB/A. Ähnlich wie bei Lieferung und Montage beispielsweise eines Öl- brenners oder Heizkessels von einer Bauleistung zu sprechen ist, weil diese nur im Zusammenwirken mit der Gesamtheizungsanlage, also mit den montierten Leitungen und Heizkörpern, über die maschinelle Tätigkeit hinaus bestimmungsgemäße Wirkungen zu entfalten geeignet sind, gilt dies faktisch auch für die hier zu liefernden Anlagenteile. Dies läßt sich anschaulich aus den zu den Akten gereichten Fotos (Hülle Bl. 273 d.A.) erkennen, die sowohl von der Dimension und Funktion beispielsweise der Aluminiumbrücke als auch der sonstigen Teile die Integrierung in die Gesamtanlage und das Zusam- menwirken aller Teile deutlich machen. Jedenfalls haben die von der Beklagten vertraglich zu erbrin- genden Leistungsteile als Bauleistungen deswegen zu gelten, weil es sich um eine Anlage handelt, die individuell für die Bedürfnisse der Auftrag- geberin konstruiert und eingebaut worden ist (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion § 1 VOB/A Rdnr. 63 m.w.N.). Nicht zuletzt sieht sich der Senat in seiner Rechtsauffassung bestätigt durch das zu- letzt eingereichte Schreiben des S. vom 01.04.1993 (Bl. 311 f. d.A.), durch das dieses Amt auch ei- ne frühere teilweise abweichende Bestätigung vom 12.03.1993 (Bl. 302 d.A.) in wesentlichen Punkten korrigiert hat.

Von einer Wettbewerbsverzerrung - wie sie die Berufung geltendmacht - kann nach den eigenen An- gaben der Klägerin nicht ausgegangen werden, weil sie selbst angeblich problemlos den Nachweis hätte erhalten können und inzwischen auch erhalten haben will; um so mehr hätte seinerzeit Veranlassung bestanden, von vornherein wahrheitsgemäß über das Fehlen der Bescheinigung aufzuklären und die "pro- blemlose", nachträgliche Beibringung umgehend zu veranlassen.

Schließlich ist die Berechtigung der Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil etwa das von ihr beauftragte Ingenieurbüro der Klägerin gegenüber wegen frühe- rer anderweitiger Differenzen grundsätzlich kri- tisch eingestellt war. Zureichende Anhaltspunkte dafür, daß das Verlangen nach dem Eignungsnachweis und die Kündigung vom Ingenieurbüro von vornherein beabsichtigt gewesen seien, um die Klägerin von dem Vertrag fernzuhalten bzw. herauszudrängen, bestehen nach Aktenlage nicht. Dagegen spricht nämlich bereits, daß es das Ingenieurbüro war, das selbst die Klägerin für die Vergabe von Los 3 vor- geschlagen hat; soweit hinsichtlich Los 7 das Büro einen teureren Bieter vorschlug, geschah dies er- sichtlich nicht aus unsachlichen Gründen, sondern weil das Ingenieurbüro ein besseres Preis-Lei- stungs-Verhältnis für gegeben erachtete. Das Be- stehen des Ingenieurbüros auf der Vorlage des Eig- nungsnachweises war in Anlehnung an die Ausschrei- bung nur konsequent und sachlich gerechtfertigt, ebenso wie die Empfehlung der Auftragsentziehung, weil eben das Vertrauensverhältnis schwerwiegend gestört war. Insoweit hat die Klägerin die Auflö- sung des Vertragsverhältnisses dem unlauteren Ver- halten der eigenen Bediensteten, nicht jedoch ir- gendwelchen, von ihr nur "ins Blaue hinein" vermu- teten Machenschaften der Gegenseite zuzuschreiben.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 343, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Berufungsstreitwert, zugleich Wert der Beschwer für die Klägerin: 280.680,77 DM.