Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung: Hotelgrundstück bei Publikumsgesellschaft

Oberlandesgericht Köln · 13 U 185/97 · 24.11.1998

KI-Zusammenfassung

Der Konkursverwalter einer Hotelbetriebsgesellschaft verlangte von einem geschlossenen Immobilienfonds (GbR) die Herausgabe des Besitzes am Hotelgrundstück. Er berief sich auf eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung (§ 32a GmbHG) und bestritt die Wirksamkeit der Kündigung des Miet-/Betreibervertrags wegen angeblich unwirksamer Geschäftsführerbestellung. Das OLG Köln verneinte eine Gleichstellung der Fonds-Gesellschafter mit Gesellschaftern der Betreiberstruktur und damit Eigenkapitalersatz. Zudem sei die fristlose Kündigung wegen erheblicher Mietrückstände wirksam, da ein fremder Geschäftsführer bei Publikumsgesellschaften mehrheitlich bestellt werden könne; die Berufung wurde zurückgewiesen.

Ausgang: Berufung des Konkursverwalters gegen Abweisung der Widerklage auf Besitzherausgabe zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung setzt bei Leistungen eines Dritten voraus, dass dieser einem Gesellschafter der Gesellschaft nach § 32a GmbHG gleichzustellen ist.

Eine Gleichstellung eines Dritten mit einem Gesellschafter kommt bei Unternehmensverbindungen nur in Betracht, wenn eine gesellschaftsrechtlich fundierte Beherrschungsmöglichkeit oder eine wirtschaftliche Einheit i.S.d. einschlägigen Fallgruppen (z.B. Betriebsaufspaltung/verbundene Unternehmen) feststellbar ist; rein faktische Personenverflechtungen genügen nicht.

Eine Publikumsgesellschaft in der Rechtsform der GbR ist nicht schon deshalb als „Unternehmen“ i.S.d. §§ 15 ff. AktG anzusehen, weil einzelne ihrer Gesellschafter an einem anderen Unternehmen beteiligt sind; die Interessen einzelner Beteiligter sind nicht ohne Weiteres der Anlegermehrheit gleichzusetzen.

In der Publikumsgesellschaft können vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse wirksam sein; Einstimmigkeit ist nur bei Eingriffen in den unverfügbaren Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte erforderlich.

Bei erheblichen Mietrückständen ist der Vermieter zur fristlosen Kündigung berechtigt; wird ein zur Geschäftsführung bestellter Vertreter wirksam bestellt, kann er die Kündigung für die Gesellschaft erklären.

Vorinstanzen

Landgericht Bonn, 18 O 494/96

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 01. 07.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn - 18 O 494/96 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.500,- DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Dem Beklagten wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über das Besitz- und Nutzungsrecht an dem Hotelgrundstück S. in B. - X..

Die Kläger sind ein in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierter sog. geschlossener Immobilienfonds mit zur Zeit 47 Gesellschaftern gemäß der diesem Urteil beiliegenden Gesellschafterliste. Die Gesellschaft ist durch no-tariellen Vertrag vom 28.07.1989 durch Frau A. B. und Herrn O. M. zu dem Zwecke gegründet worden, das bereits erwähnte Grundstück S. zu erwerben, zu bebauen und sodann nachhaltig zu vermieten und zu verwalten. Das dazu erforderliche Kapital von ca. 6.500.000,- DM sollte im Wesentlichen durch eine begrenzte Zahl neu beitretender Gesellschafter aufgebracht werden. Frau B. wurde im Gesellschaftsvertrag zur organschaftlichen Geschäftsführerin der Gesellschaft bestellt. Neben dieser und der gemeinschaftlichen Geschäftsführung und Vertretung des Immobilienfonds durch alle Gesellschafter wurde die Fa. P. GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer, Herrn P. N., zur nichtorganschaftlichen Geschäftsführerin der Kläger berufen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den mit der Klageschrift zu den Akten gereichten Gesellschaftsvertrag Bezug genommen.

Durch Mietvertrag/Betreibervertrag vom 08.11.1990 vermieteten die Kläger, vertreten durch Frau A. B. und die P. GmbH, das zum 31.12.1990 fertigzustellende Hotel G. nebst Kfz-Stellplätzen an die Fa. S. GmbH Konzeption und Vermittlung (im folgenden: S.) zu einem jährlichen Bruttomietpreis vom 483.262,20 DM. In der Fa. S. hielten Frau B., die bis zum 16.09.1993 zugleich auch alleinige Geschäftsführerin der Fa. S. war, sowie ein weiterer Gesellschafter der Kläger, Herr R., je 25 % des Stammkapitals. Je weitere 25 % des Stammkapitals hielten Herr P. N., der Geschäftsführer der P. GmbH als nichtorganschaftlicher Geschäftsführerin der Kläger, sowie Herr N., der nicht zum Kreis der Kläger gehörte.

Die Fa. S. übertrug den Betrieb und die Bewirtschaftung des Hotels mit Betreibervertrag vom 19.3.1991 ihrerseits vollständig auf die Fa. Su. X. Betriebsgesellschaft GmbH (im Folgenden: Su.), die spätere Gemeinschuldnerin, die sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Miet-/Betreibervertrag der Fa. S. mit den Klägern übernahm. Die Fa. Su. war eine eigens zu diesem Zweck von der Fa. S. gegründete Betriebsgesellschaft, deren Anteile vollständig von der Fa. S. gehalten wurden. Daneben bestand ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag zwischen der Fa. S. und der Fa. Su..

Zum 01.07.1992 wurde der Hotelbetrieb aufgenommen. Der monatliche Nettomietzins von 33.000,- DM konnte in der Folgezeit von der Fa. Su. nicht erwirtschaftet werden. Zunächst glich die Fa. S. die Rückstände aufgrund der von ihr übernom-menen Mietgarantie noch weitgehend aus. Im Oktober 1995 bestanden aber bereits Mietrückstände der Fa. Su. bzw. der Fa. S. in Höhe von 232.498,47 DM, über die die Kläger gegenüber der Fa. S. ein Versäumnisurteil erwirkten (LG Bonn 18 O 314/95). Die Mietrückstände erhöhten sich danach noch weiter; im Herbst 1996 beliefen sie sich auf ca. 450.000,- DM.

Im Juni 1994 äußerte die Geschäftsführerin B. gegenüber den Klägern die Absicht, ihre Tätigkeit für den Fonds niederlegen zu wollen. Entsprechend ihrer Bitte wurde der Punkt "Ausscheiden der organschaftlichen Geschäftsführerin Frau B." in die Tagesordnung der am 10.08.1994 stattfindenden Gesellschafterversammlung aufgenommen. In der Gesellschafterversammlung waren die anwesenden Gesellschafter sodann grundsätzlich gewillt, dem Wunsch der Frau B. zu entsprechen; es fand sich jedoch keiner von ihnen bereit, das Amt des organschaftlichen Geschäftsführers zu übernehmen. Der im Verlauf der Gesellschafterversammlung gewählte Beiratsvorsitzende, Herr Hubert Gast, schlug dann Herrn Dipl.-Ing. So. als neuen Geschäftsführer vor, der selbst nicht Gesellschafter des Fonds ist. Da im Hinblick auf § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages die Bestellung eines Nicht-Gesellschafters zum Geschäftsführer eine Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderte, die nicht als Tagesordnungspunkt angekündigt gewesen war, wurde die Änderung des Gesellschaftsvertrages sowie die Bestellung des Herrn So. zum neuen Geschäftsführer einem gem. § 9 Nrn. 1, 4 und 5 grundsätzlich vorgesehenen Umlaufverfahren überlassen, das in der Folge durchgeführt wurde. Mit der entsprechenden Beschlußvorlage erklärten sich 82,19 % der von den Fondsgesellschaftern gehaltenen und an der Abstimmung mitwirkenden Anteile am Gesellschaftsvermögen einverstanden. Wegen der Einzelheiten wird auf die mit Schriftsatz der Kläger vom 20.05.1997 überreichten Abstimmungsbögen sowie die Liste über die von den Gesellschaftern gehaltenen Anteile am Gesellschaftsvermögen Bezug genommen, nach denen sich das Stimmrecht richtet. Herr So. führte in der Folgezeit die Geschäfte der Kläger, ohne dass in diesem Zusammenhang Beanstandungen der einzelnen Gesellschafter erhoben wurden.

Ende 1995 war die Fa. S. mit ca. 3,7 Mio. DM überschuldet und stellte Konkursantrag, der mit Beschluss des Amtsgerichts Neu-Ulm vom 26.01.1996 mangels Masse zurückgewiesen wurde. Aus diesem Grunde stellten die Kläger Überlegungen dahingehend an, das Hotel in eigener Regie weiterzuführen. Zu diesem Zwecke wurde der Gesellschaftsvertrag im Umlaufverfahren dahin geändert, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Hotelbetrieb selbst übernehmen und in direkter Verantwortung gewerblich tätig werden sollte. Dem Geschäftsführer wurde im entsprechenden Umlaufverfahren auch Einzelvollmacht zur Kündigung des Miet-/Betreibervertrages mit der Fa. S. sowie zu allen zur Übernahme des Hotelbetriebes erforderlichen Rechtshandlungen erteilt. Mit Schreiben vom 27.09.1996 kündigten die Kläger, vertreten durch Herrn So., den Miet-/Betreibervertrag gegenüber der Fa. S. wegen Zahlungsverzuges zum 01.10.1996 sowie mit weiterem Schreiben vom 01.10.1996 "vorsorglich" ein möglicherweise bestehendes faktisches Mietverhältnis. Den Geschäftsführern der Fa. Su., Frau Dähring und Herrn Schreiber, wurde angeboten, die zwischen diesen und der Gemeinschuldnerin, der Fa. Su., begründeten Anstellungsverhältnisse zu gleichen Konditionen fortzuführen, worauf diese mit Schreiben vom 24.09.1996, deren Zugang streitig ist, ihre Beschäftigungsverhältnisse mit der Gemeinschuldnerin zum 30.09.1996 kündigten.

Die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin stellten am 07.10.1996 Konkursantrag; der Beklagte wurde zunächst zum Sequester bestellt. Am 25.10.1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter bestellt, der das Hotel am gleichen Tage unter im einzelnen streitigen Umständen in Besitz nahm und durch einen von ihm beauftragten Hotelier führen ließ.

Die Kläger erwirkten daraufhin eine - mittlerweile rechtskräftige - einstweilige Verfügung des Landgerichts Bonn vom 30.10.1996 (18 O 445/96), durch die dem Beklagten aufgegeben wurde, das Grundstück sowie das Hotelgebäude geräumt an die Kläger herauszugeben. Seitdem betreiben sie das Hotel selbst.

Die Kläger haben ursprünglich negative Feststellungsklage zur Klärung der Besitz- und Nutzungsverhältnisse am Hotelgrundstück erhoben. Auf die vom Beklagten erhobene Widerklage auf Herausgabe des Besitzes am Grundstück sowie am Hotelgebäude haben die Parteien den ursprünglichen Feststellungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, Herr Dipl.-Ing. So. sei nicht wirksam zum Geschäftsführer des klägerischen Immobilienfonds bestellt worden. Frau B. habe nur durch einen Geschäftsführer aus dem Kreis der Gesellschafter ersetzt werden können. Die Änderung des Gesellschaftsvertrages im Umlaufverfahren sei unwirksam gewesen und habe nicht durch Mehrheitsentscheid herbeigeführt werden können. Daher habe Herr So. den Miet-/Betreibervertrag mit der Fa. S. nicht wirksam für die Kläger kündigen können.

Der Beklagte hat weiter gemeint, die Kläger seien unter dem Gesichtspunkt der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gemäß § 32 a GmbHG verpflichtet, das Hotelobjekt bei der Gemeinschuldnerin zu belassen. Die Kläger hätten die Gemeinschuldnerin mittelbar über die Fa. S. beherrscht, deren Geschicke sie zunächst durch die Identität der Person der Geschäftsführerin Frau B. bestimmt hätten. Mittelbar habe den Klägern über die Anteile der Frau B., des Herrn N. sowie des Herrn R. eine 3/4 - Mehrheit bei der Fa. S. zugestanden. Die Fa. S. sei nur gegründet worden, um den Klägern als Kapitalanlegern eine Mietzinszahlung durch diese garantieren zu können, die auch bei guter Auslastung des Hotels nicht zu erwirtschaften gewesen wäre. Bereits Ende 1994 habe Überlassungsunwürdigkeit bestanden, da schon zu diesem Zeitpunkt festgestanden habe, daß weder die Fa. S. noch die Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen seien, die von Anfang an überhöhten Mietforderungen auszugleichen. Trotz Kenntnis von der Krise hätten die Kläger der Gemeinschuldnerin das Hotelgrundstück weiter belassen.

Der Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Kläger zu verurteilen, an ihn den Besitz an dem Grundstück und Hotelgebäude S., 53177 Bonn - X., Gemarkung M., Flur 15, Flurstück 651, verzeichnet im Grundbuch des Amtsgerichts Bonn von M., Blatt x., herauszugeben.

Die Kläger haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie sind insbesondere den Rechtsauffassungen des Beklagten im einzelnen entgegengetreten.

Mit dem am 01.07.1997 verkündeten Urteil des Landgerichts Bonn, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, ist die Widerklage abgewiesen worden; die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der übereinstimmend für erledigt erklärten Feststellungsklage sind dem Beklagten auferlegt worden.

Gegen dieses ihm am 07.07.1997 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem am 07.08.1997 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig mit einem am 08.10.1997 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Beklagte erstrebt mit seinem Rechtsmittel weiterhin die Herausgabe des Besitzes am Hotelgrundstück. Dazu wiederholt und vertieft er sein Vorbringen erster Instanz.

Er hält an seiner Auffassung fest, dass das Hotelgrundstück der Gemeinschuldnerin über die Fa. S. in eigenkapitalersetzender Weise zur Nutzung überlassen worden sei. Die Kläger stünden Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin gleich, weil sie die Fa. S. als alleinige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin beherrscht hätten, was sich insbesondere aus den Geschäftsführungsverhältnissen des klägerischen Immobilienfonds sowie der Fa. S. ergebe. Die Gründungsgesellschafterin und Geschäftsführerin der Kläger, Frau B., sei bis zum 16.09.1993 auch alleinige Geschäftsführerin der Fa. S. gewesen, was unstreitig ist. In dieser Eigenschaft habe sie als Geschäftsführerin der Kläger und zugleich als Geschäftsführerin der Fa. S. den Miet-/Betreibervertrag vom 08.11.1990 abgeschlossen, wie es - ebenfalls unstreitig - bereits bei Gründung des klägerischen Immobilienfonds im einzelnen vorgesehen gewesen sei. Weiter hätten die Kläger die Fa. S. über deren Gesellschafter Herrn R. und Herrn N. beherrscht. Der Beklagte meint, es sei unerheblich, ob die Kläger in ihrer Gesamtheit die Beteiligungsverhältnisse bei der Fa. S. im einzelnen gekannt hätten, da sie sich die entsprechende Kenntnis ihrer Organe gemäß § 166 BGB zurechnen lassen müssten. Damit hätten sie sich bewußt in die Finanzierungsverantwortung für die Fa. S. und zugleich auch für die von dieser beherrschten Gemeinschuldnerin begeben. Für die Bewertung des Finanzgebarens der Publikumsgesellschaft komme es nicht auf die Motive der einzelnen Anleger, sondern auf das rechtsgeschäftliche Verhalten der Geschäftsführung an, das gemäß § 166 BGB allen Gesellschaftern zuzurechnen sei. Der hohe Mietertrag habe im übrigen - als Teil des Anlagekonzepts - in Folge der Beherrschung nur erzielt werden können, weil die Geschäftsführerin der Kläger mit sich selbst als Geschäftsführerin der Fa. S. den Mietvertrag zu den bekannten Bedingungen abgeschlossen habe, der zwischen freien Unternehmen niemals ausgehandelt worden wäre.

Der Beklagte behauptet weiter, die Fa. S. sei von Anfang an überlassungsunwürdig im Sinne der Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung gewesen, weil der vereinbarte Mietzins so hoch festgesetzt worden sei, dass er auch bei bester Auslastung des Hotels nicht zu erwirtschaften gewesen sei, was dann auch bereits zum 31.12.1991 zur Überschuldung der Fa. S. geführt habe. Gleichwohl hätten die Kläger der Fa. S. die Nutzung des Hotelgrundstücks belassen, obwohl wegen der bereits aufgelaufenen Mietrückstände die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung bestanden habe.

Der Beklagte vertritt auch berufungsinstanzlich die Ansicht, die Kündigung des Mietvertrags gemäß Schreiben vom 27.9.1996 sei unwirksam, weil der Unterzeichner, Herr Dipl.-Ing. So., nicht wirksam zum Geschäftsführer der Kläger bestellt worden sei. Die Bestellung dieses - fremdorganschaftlichen - Geschäftsführers habe nur einstimmig erfolgen können.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 01.07.1997 abzuändern und seiner Widerklage nach seinem Antrag aus dem ersten Rechtszug stattzugeben,

hilfsweise, ihm Vollstreckungsschutz gemäß §§ 711, 712 ZPO zu gewähren und das Urteil im Berufungsverfahren nicht für vorläufig vollstreckbar gegen ihn zu erklären, jedenfalls aber ihm zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden und eine Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu dürfen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie treten den Rechtsausführungen des Beklagten im einzelnen entgegen. Es sei weder von einer Beteiligungs- noch von einer Beherrschungsidentität auszugehen; insbesondere habe die Geschäftsführerin Frau B. den Klägern nicht ihren Willen aufzwingen können und sei an die Gesellschafterbeschlüsse gebunden gewesen.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergänzend auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung führt in der Sache nicht zum Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Anspruch des Beklagten auf Einräumung des Besitzes am Hotelgrundstück verneint.

1.

Dem Beklagten steht kein Anspruch auf Weiterbenutzung des klägerischen Hotelgrundstücks unter dem Gesichtspunkt der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung zu.

Die Voraussetzungen für eine Zurechnung der Nutzungsüberlassung als eigenkapitalersetzende Leistung gem. § 32 a GmbHG sind im angefochtenen Urteil zutreffend wie folgt dargestellt worden:

Die Überlassung des Hotels an die Fa. S. muß als einer Darlehensgewährung an die Gemeinschuldnerin gleichstehende Rechtshandlung im Sinne des § 32 a Abs. 3 GmbHG angesehen werden können.

• Die Überlassung des Hotels an die Fa. S. muß als einer Darlehensgewährung an die Gemeinschuldnerin gleichstehende Rechtshandlung im Sinne des § 32 a Abs. 3 GmbHG angesehen werden können.

Die Kläger, die in ihrer Gesamtheit nicht Gesellschafter der Fa. S. sind, müssen als Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen sein.

• Die Kläger, die in ihrer Gesamtheit nicht Gesellschafter der Fa. S. sind, müssen als Dritte einem Gesellschafter gleichzustellen sein.

Es muß sog. Überlassungsunwürdigkeit vorliegen, d. h. die Kläger hätten das Grundstück der Fa. S. von vornherein nicht überlassen dürfen oder es ihr im Zeitpunkt der Krise nicht weiterbelassen dürfen, obwohl die Möglichkeit der Herausnahme aus dem Vermögen bestanden hätte.

• Es muß sog. Überlassungsunwürdigkeit vorliegen, d. h. die Kläger hätten das Grundstück der Fa. S. von vornherein nicht überlassen dürfen oder es ihr im Zeitpunkt der Krise nicht weiterbelassen dürfen, obwohl die Möglichkeit der Herausnahme aus dem Vermögen bestanden hätte.

Zur erstgenannten Voraussetzung geht der Bundesgerichtshof in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung davon aus, daß bei Überlassung bzw. Belassung von Sachen an die Gesellschaft das Nutzungsrecht als eigenkapitalersetzende Leistung anzusehen ist und die Gestaltung dementsprechend so zu bewerten ist, als ob der Gesellschafter dieses Nutzungsrecht in Form einer Sacheinlage eingebracht hätte (vgl. BGHZ 127/1, 15; 127/17, 27 ff.) Dieser Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Kläger und der von ihnen in der Berufungserwiderung angeführten Literaturmeinung zuzustimmen: Der Umstand, daß das Überlassen bzw. Belassen der Sache dazu führt, dass die Gesellschaft länger lebensfähig gehalten werden kann als ohne diese Unterstützung, reicht im Hinblick auf den Normzweck des § 32 a GmbHG zur Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln aus.

Die zweite Voraussetzung für die Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln, die Gleichstellung der Kläger mit einem Gesellschafter der Fa. S., ist hier jedoch bereits zu verneinen.

Über den Kreis der Gesellschafter hinaus finden die Bestimmungen über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auch Anwendung auf Darlehen bzw. gleichgestellte Leistungen Dritter, wenn diese Gesellschaftern gleichgestellt werden können; § 32 a Abs. 2, 3 GmbHG.

Die Gleichstellung Dritter wird u. a. bei Treuhand- und Strohmannverhältnissen, atypischer stiller Gesellschaft, Betriebsaufspaltung und bei verbundenen Unternehmen bejaht (vgl. i. e. Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl. 96, § 32 a, Rn. 20 ff.).

a)

Ein Fall der echten Betriebsaufspaltung lag zwar im Verhältnis der Fa. S. zur Gemeinschuldnerin, nicht aber im Verhältnis zwischen den Klägern und der Fa. S. vor.

Der Gemeinschuldnerin, die von der Fa. S. als einziger Gesellschafterin gehalten wurde, war das bebaute Hotelgrundstück als wesentliche Betriebsgrundlage mietweise überlassen worden. Zudem bestand auch ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag zwischen der Fa. S. und der Gemeinschuldnerin, was diese zweifellos zu einem von der Fa. S. abhängigen Unternehmen machte. An der im Beschluß des Senats vom 08.04.1998 zugrundegelegten Auffassung, dass auch im Verhältnis zwischen den Klägern und der Fa. S. von einer Beherrschungsidentität ausgegangen werden kann, hält der Senat indes nicht fest. Die dort aufgeworfenen Fragen der tatsächlichen Beherrschung stellen sich begrifflich erst unter dem Blickwinkel der verbundenen Unternehmen, wobei die Fallgruppen allerdings ineinander übergreifen und die zugrundeliegenden Wertungen ähnlich sind.

Die Bestimmungen des § 32 a GmbH sind nicht unmittelbar einschlägig, wenn die beiden Gesellschaften nicht personenidentisch, sondern nur über gemeinsame Gesellschafter verbunden sind, was insbesondere bei der eine sachliche und personelle Verflechtung erfordernden Betriebsaufspaltung im steuerrechtlichen Sinne der Fall ist.

Die hiernach erforderliche sachliche Verflechtung liegt vor, wenn das überlassene Wirtschaftsgut eine wesentliche Betriebsgrundlage (notwendiges Betriebsvermögen) des Betriebsunternehmens darstellt; personelle Verflechtung setzt bei den an dem Besitz- und an dem Betriebsunternehmen beteiligten Personen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen voraus. Die in diesem Falle gegebene wirtschaftliche Verbindung beider Gesellschaften rechtfertigt eine Einbeziehung des Besitzunternehmens als den Gesellschaftern der GmbH nahestehende Person in den Anwendungsbereich der Kapitalerhaltungsregeln (vgl. BGHZ 127/1, 5; Rowedder/Rowedder, GmbHG, 3. Aufl. 1996, § 32 a, Rn. 55).

Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne eines einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillens bei den Klägern und der Fa. S. kann hier indes nicht angenommen werden. Die Fa. S. wurde bereits am 09.11.1988 gegründet und am 04.04.1989 eingetragen. Ihr Unternehmenszweck war die Konzeption und Vermittlung von Kapitalanlagen aller Art, die Tätigkeit als Initiatorin von Bauvorhaben, die Beratung bei und Vermittlung von Grundstücksgeschäften sowie die Durchführung von Bauvorhaben als Generalübernehmer. Die damalige Geschäftsführerin der Fa. S., Frau B., hat sodann erst im Juli 1989 mit einem weiteren Gesellschafter den klägerischen Fonds gegründet, dessen Geschäftszweck sich auf den Erwerb der Immobilie S. und deren Verwaltung beschränkte, also auf bloße Anlagezwecke.

Die Fa. S. hat sich demgegenüber viel weitergehender unternehmerisch betätigt, z. B. mit der Errichtung weiterer Geschäftshaus- und Hotelobjekte, wie sich aus dem mit der Klageerwiderung überreichten Gutachten im Konkursverfahren betreffend die Fa. S. ergibt (dort Seite 4 = Bl. 49 d. A.). Aus ihrer Sicht ging es bei Gründung des Immobilienfonds darum, Kapital für weitere unternehmerische Betätigungsfelder zu sammeln. Von daher kann bereits nicht angenommen werden, dass das mietweise überlassene Hotelgrundstück eine wesentliche Betriebsgrundlage für die Fa. S. darstellte. Im Hinblick auf deren weitergehende wirtschaftliche Aktivitäten kann auch kein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille bei den Klägern und der Fa. S. bejaht werden, wie er für die notwendige personelle Verflechtung verlangt wird. Eine Verantwortung für die viel weitergehenden und risikoreichen Aktivitäten der Fa. S. wollten die Kläger ersichtlich nicht übernehmen. Der Bundesgerichtshof hat die Fälle der Betriebsaufpaltung nur bei "wirtschaftlicher Einheit" dem § 32 a GmbHG unterstellt (vgl. BGHZ 121/ 31, 34 f.; 127/1, 5). Davon kann indes im Hinblick auf die "Gründungsgeschichte" der Kläger, die unterschiedlichen Geschäftszwecke sowie unternehmerischen Interessen der Gesellschaften nicht ausgegangen werden, unabhängig von der Frage, ob die Fa. S. tatsächlich von den Klägern "beherrscht" worden ist, wo-rauf im Folgenden unter dem Aspekt der verbundenen Unternehmen eingegangen wird.

b)

Die Kapitalersatzregeln finden im vorliegenden Fall indes auch nicht unter konzernrechtlichen Gesichtspunkten Anwendung, da die Kläger und die Fa. S. nicht als verbundene Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG anzusehen sind.

Für verbundene Unternehmen vertritt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung mit nur geringfügigen Differenzierungen die Auffassung, Darlehen solcher Unternehmen seien wegen der hier gegebenen wirtschaftlichen Einheit den Leistungen eines Gesellschafters gleichzustellen (vgl. BGHZ 81/311, 315; 105/168,176 f.; weitere Nachw. bei Rowedder, a.a.O., § 32 a, Rn. 37). Etwas vorsichtiger hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung NJW 88/3143 formuliert, wonach verbundene Unternehmen zum Adressatenkreis der §§ 32 a ff. GmbHG gehören können (vgl. dort S. 3145). Demgegenüber tritt ein erheblicher Teil der Literatur für eine einzelfallbezogene und differenzierte Zurechnung ein, allerdings mit unterschiedlichen Abgrenzungskriterien. Teilweise wird zusätzlich gefordert, daß eine wirtschaftliche Einheit gegeben sein und der Dritte mit der Kreditgewährung Finanzierungsverantwortung für die Gesellschaft übernommen haben müsse (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. 95, § 32 a/b, Rn. 64) bzw. dass ein typisches gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigeninteresse vorliegen müsse, das über die bloßen Interessen eines Kreditgebers hinausgehen müsse (vgl. Rowedder a.a.O., Rn. 37).

Ob die Kläger und die Fa. S. als verbundene Unternehmen angesehen werden können, beurteilt sich gem. § 15 ff. AktG, die insoweit rechtsformneutrale Definitionsnormen zur Verfügung stellen (vgl. Rowedder/Koppensteiner, Anh. zu § 52 GmbHG, Rn. 6; Krieger, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, § 68, Rn. 2).

Verbunden sind danach alle Unternehmen, zwischen denen eine Mehrheitsbeteiligung, ein Abhängigkeitsverhältnis, ein Konzernverhältnis oder ein Unternehmensvertrag besteht.

Was unter einem "Unternehmen" in diesem Sinne zu verstehen ist, läßt das Gesetz allerdings bewußt offen; eine allgemeingültige Definition, die sowohl herrschende als auch abhängige Unternehmen erfaßt, ist wegen der Unterschiedlichkeit der Zwecke nicht möglich. Für übergeordnete Unternehmen will das Gesetz der Gefahr Rechnung tragen, daß ein beteiligtes Unternehmen sich bei der Ausübung seiner Rechte von seinen anderweitigen unternehmerischen Interessen leiten läßt. Ausreichend, aber auch erforderlich ist danach allein, daß der beteiligte Unternehmensgesellschafter noch andere unternehmerische Interessen außerhalb seiner Beteiligung verfolgt, die von Anteil und Intensität her die ernsthafte Gefahr begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluß auf die Gesellschaft nachteilig ausüben (vgl. BGHZ 69/334, 337; 122/123, 126; BGH NJW 94/446).

Danach können vorliegend die Kläger bereits nicht als Unternehmen in diesem Sinne qualifiziert werden. Die Kläger in ihrer Gesamtheit hielten überhaupt keine Beteiligung an der Fa. S.; nur 2 ihrer 47 Gesellschafter hatten je einen 25%igen Anteil am Stammkapital inne. Ein weiterer Anteil von 25 % wurde vom Geschäftsführer N. der P. GmbH gehalten, die ihrerseits nichtorganschaftliche Geschäftsführerin der Kläger war. Die genannten Gesellschafter mögen bei der Fa. S. weitergehende unternehmerische Interessen verfolgt haben und ggfs. als "Unternehmen" i. S. d. §§ 15 ff. AktG anzusehen sein; diese Interessen sind aber nicht mit denen der ganz überwiegenden Mehrzahl der Kläger gleichzusetzen, wie bereits im Beschluß des Senats vom 08.04.1998 ausgeführt worden ist.

Auch die weiteren Voraussetzungen einer Unternehmensverbindung im Sinne der §§ 15 ff. AktG lassen sich im vorliegenden Falle nicht feststellen.

Ein Unternehmensvertrag gem. §§ 291 f. AktG bestand zwischen den Klägern und der Fa. S. nicht; auch hielten die Kläger - nicht einmal in ihrer überwiegenden Mehrzahl - eine Mehrheitsbeteiligung an der Fa. S..

Nach Auffassung des Senats kann die Fa. S. auch nicht als von den Klägern abhängiges Unternehmen i. S. v. § 17 AktG angesehen werden, auf das die Kläger unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluß ausüben konnten. Die Möglichkeit beherrschenden Einflusses hat sich an der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG zu orientieren, die an das Vorhandensein einer Mehrheitsbeteiligung anknüpft (vgl. Hüffer, AktG, 3.Aufl. München 1997, § 17, Rn. 5). Die Einflußmöglichkeit muß danach ihrer Art nach einer Mehrheitsbeteiligung entsprechen und sich auf wesentliche unternehmerische Bereiche erstrecken.

Als Beherrschungsmittel kann - mangels einer Mehrheitsbeteiligung der Kläger - nur die Personenverbindung in der Leitung der Gesellschaften in Betracht kommen, die für die Kläger rein tatsächlich Einflußmöglichkeiten auf die Fa. S. begründete. Diese rein faktische Einflußmöglichkeit ist zur Begründung einer Abhängigkeit der Fa. S. aber nicht geeignet, da sie nicht gesellschaftsrechtlich verankert, sondern externer Natur ist. Es müssen gesellschaftsrechtlich fundierte, d. h. in die Innenstruktur und Personalhoheit der Gesellschaft eingreifende Einflußmöglichkeiten vorliegen; eine externe Abhängigkeit z. B. aufgrund bloßer schuldrechtlicher Kredit- oder Lieferbeziehungen reicht nicht aus (vgl. BGHZ 90/381, 395). Den Klägern stand kein maßgeblicher Einfluß auf die personelle Besetzung der Verwaltungsorgane der Fa. S. zu, die ein einflußkonformes Verhalten der Fa. S. wahrscheinlich werden ließ. Dies liegt schon von der "Gründungsgeschichte" der Fa. S. her fern; die Kläger wurden erst von einem Organ der Fa. S. ins Leben gerufen. Die bis zum 16.09.1993 bestehende Teilidentität in der Geschäftsführung beider Gesellschaften (bzgl. Frau B.) gab den Klägern keine dauerhaften und nachhaltigen Einflußmöglichkeiten auf die Personalhoheit der Fa. S.. Durch Stimmrechtsmehrheit oder gesellschaftsrechtlich abgesicherte Weisungsrechte konnten die Kläger keinen Einfluß auf die Fa. S. nehmen. Auch unter Berücksichtigung der kapitalistischen Struktur des klägerischen Immobilienfonds konnten die Geschäftsführerin B. bzw. die P. GmbH als nichtorganschaftliche Geschäftsführerin im übrigen die Geschicke der Kläger nicht völlig frei bestimmen; sie blieben der Gesellschafterversammlung für ihre Handlungen verantwortlich.

Aus ähnlichen Erwägungen ist auch ein Konzernverhältnis zwischen den Klägern und der Fa. S. abzulehnen.

Bei einem Konzern werden gem. § 18 AktG mehrere selbständige Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung zusammengefaßt. Eine solche ist anzunehmen, wenn das herrschende Unternehmen wesentliche unternehmerische Leitungsfunktionen (wie Planung, Organisation, Koordination und Kontrolle) hinsichtlich einiger wichtiger Bereiche (Finanz-, Produktions-, Absatz- und Personalpolitik) übernimmt, wobei die einheitliche Leitung in ihren Auswirkungen das Unternehmen insgesamt ergreifen muß (vgl. Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, Anh. zu § 52, Rn. 15). Da kein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag im Verhältnis der Kläger zur Fa. S. bestand, kommt ohnehin nur ein faktisches Konzernverhältnis in Betracht. Eine faktisch abhängige GmbH setzt aber wiederum voraus, daß die GmbH - ohne Beherrschungsvertrag - von einem anderen Unternehmen abhängig ist (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., S. 1216), was bereits oben verneint worden ist.

Die Grundsätze zur Haftung wegen mißbräuchlicher Ausübung der Konzernleitungsmacht (sog. qualifizierter faktischer Konzern), die neben der Verlustausgleichshaftung analog §§ 302 f. AktG auch zur Anwendung der Kapitalerhaltungsregeln führen sollen (vgl. Lutter/Hommelhoff, §§ 32 a/b GmbHG, Rn. 65), sind hier - wenn überhaupt - nur auf die Geschäftsführer-Gesellschafterin der S.-GmbH anzuwenden, führen jedoch nicht zur Haftung der Kläger insgesamt. Nach neuerer Rechtsprechung haftet der eine GmbH beherrschende Gesellschafter, der sich auch außerhalb der GmbH unternehmerisch betätigt, entsprechend §§ 303 f. AktG, wenn er die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne daß sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren ließe (vgl. BGH NJW 93/1200 - TBB; NJW 94/446). In den vom BGH entschiedenen Fällen ging es jeweils darum, eine natürliche Person, die mehrere Gesellschaften mit beschränkter Haftung beherrschte, persönlich für ihr gesellschafts- und gläubigerschädigendes Leitungsverhalten haftbar zu machen. Als herrschendes Unternehmen in diesem Sinne können allenfalls die Geschäftsführer der S. GmbH (und der Kläger) angesehen werden, nicht jedoch die Kläger in ihrer Gesamtheit, denen das Verhalten ihrer Organe insoweit auch nicht über § 166 BGB zuzurechnen ist. Das konzernrechtliche Schädigungsverhalten und die Verlusthaftung knüpfen im Ausgangspunkt an die umfassende und ständige Beeinflussung durch das herrschende Unternehmen an, indem es die abhängige Tochter gewissermaßen wie eine eigene Betriebsabteilung führt (vgl. BGHZ 107/17, 19 f.). In diesem Sinne konnten die Kläger die S. GmbH nicht beherrschen. Um ein bloßes Problem der Wissenszurechnung gem. § 166 BGB kann es sich daher entgegen der Auffassung der Berufung nicht handeln, da die Haftung an die mißbräuchliche Ausübung der Leitungsmacht angeknüpft wird.

Letztlich gelten bei allen hier zu erörternden Rechtsfragen der verbundenen Unternehmen ähnliche Wertungsgesichtspunkte: Für die Abwägung zwischen dem Anlegerschutz für die Kläger und dem Schutz der Gläubiger der Gemeinschuldnerin ist maßgeblich, daß die Kläger sich nicht selbst mit Risikokapital an der Fa. S. unternehmerisch beteiligt haben, worauf der Senat auch in der Begründung des Beschlusses vom 08.04.1998 bereits abgestellt hat: Den Anlegern ging es nicht um Einkünfte aus Gewerbebetrieb (der Fa. S.), sondern um Gewinn aus der bloßen Vermietung der Immobilie.

Ein Anspruch des Beklagten auf Überlassung der Nutzung am Hotelgrundstück unter dem Gesichtspunkt der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen besteht danach nicht.

2.

Mit Recht ist das Landgericht auch von einer wirksamen Kündigung des Mietverhältnisses zwischen den Klägern und der Fa. S. sowie eines möglicherweise bestehenden faktischen Mietverhältnisses ausgegangen; auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil kann vorab Bezug genommen werden.

Wegen der erheblichen Zahlungsrückstände der Fa. S. waren die Kläger gem. § 554 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt.

Die fristlosen Kündigungen sind vom Geschäftsführer der Kläger, Dipl. - Ing. So., auch wirksam für die Gesellschaft ausgesprochen worden, nachdem dieser rechtsgültig zum Geschäftsführer der Kläger bestellt worden war; die Wirksamkeit seiner Bestellung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Wahl eines neuen Geschäftsführers konnte in der Gesellschafterversammlung am 10.08.1994 noch nicht erfolgen, weil es zuvor einer Änderung des Gesellschaftsvertrages bedurfte, die nicht Tagesordnungspunkt der Gesellschafterversammlung war. Daher wurde beschlossen, § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages im Umlaufverfahren abzuändern und Herrn So. auf diesem Wege zum Geschäftsführer der Kläger zu bestellen (Anl. 30 zum Schriftsatz der Kläger v. 20.05.1997, Bl. 100 ff.). Der schriftlichen Beschlußvorlage stimmten die Fondsgesellschafter sodann mit 82,19 % der an der Abstimmung beteiligten Anteile zu (Anl. 22 zur Klageschrift). Dies ist vom Beklagten nicht mehr bestritten worden, nachdem die Kläger mit Schriftsatz vom 20.05.1997 die Teilnehmerliste für die Abstimmung bis zum 15.09.1994 und alle Rückläufe dazu vorgelegt haben (Anl. 31 zum gen. Schriftsatz).

Die Bestellung des Herrn So. verstößt insbesondere nicht gegen das bei der BGB-Gesellschaft grundsätzlich geltende Prinzip der Selbstorganschaft, wonach nur die Gesellschafter Geschäftsführer sein dürfen und die Gesellschaft nach außen vertreten können (vgl. v. Ditfurth, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 1, § 7, Rn. 8 m. w. N.).

Mit Rücksicht auf die besondere Struktur der Publikumsgesellschaften - um eine solche handelt es sich bei den Klägern - ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei diesen indessen eine Einschränkung des Grundsatzes der Selbstorganschaft möglich. Das Verbot der Fremdorganschaft steht zwar einem Ausschluß aller Gesellschafter von Geschäftsführung und Vertretung und deren Übertragung auf Dritte entgegen. Damit vereinbar ist aber, daß die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag einen Dritten, wenn sie - wie hier - selbst die organschaftliche Geschäftsführung und Vertretung behalten, in weitem Umfange mit Geschäftsführungsaufgaben betrauen und ihm eine umfassende Vollmacht erteilen (vgl. BGH NJW 82/2495).

Die Bestellung des Herrn So. als Geschäftsführer verstößt auch weder gegen den gesellschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz noch gegen das Einstimmigkeitsprinzip.

Nach dem Gesellschaftsvertrag der Kläger (§ 9, Ziff. 8 Buchst. c) sind Änderungen mit 2/3 der vorhandenen Stimmen zulässig.

Mit Recht hat es das Landgericht offengelassen, ob die entsprechende Klausel einer näheren Konkretisierung unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes bedurft hätte. Für die Publikumsgesellschaft hat der Bundesgerichtshof den Bestimmtheitsgrundsatz nämlich bereits weitgehend aufgegeben, weil dort das Einstimmigkeitsprinzip nicht überzeugt und eine Fortführung der Gesellschaft gerade in Krisensituationen unmöglich machen würde (vgl. BGH NJW 85/972 f.). Vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse sind nur dann unzulässig, wenn sie in den unverfügbaren Kernbereich der rechtlichen und vermögensmäßigen Position des Gesellschafters eingreifen; dann gilt das Einstimmigkeitsprinzip (vgl. BGH a. a. O.; BGH NJW 95/194 f.). Dieser Kernbereich läßt sich nicht abstrakt und ohne Berücksichtigung der konkreten Struktur der jeweiligen Gesellschaft und der besonderen Stellung der betroffenen Gesellschafter bestimmen. Im Schrifttum werden als Beispiele im wesentlichen nur das Stimm-, das Gewinn-, das Geschäftsführungs- sowie das Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös genannt. Weiter wird das Informationsrecht der Gesellschafter zum Kernbereich gezählt (vgl. BGH NJW 95/194 f. m. N.).

Hier wird mit der Bestellung eines fremdorganschaftlichen Geschäftsführers letztlich weder das Geschäftsführungsrecht der Kläger noch deren Informationsrecht beschnitten. Wie bereits ausgeführt, wurde nur eine abgeleitete Geschäftsführungsbefugnis begründet; die entsprechenden Befugnisse der Gesellschafter blieben daneben bestehen.

Der Geschäftsführer So. hat danach das Mietverhältnis mit der Fa. S. wirksam durch Kündigung wegen Zahlungsverzuges beendet.

3.

Da das Besitz- und Nutzungsrecht der Gemeinschuldnerin dementsprechend vor Konkurseröffnung wegfiel, stand das Nutzungsrecht am Hotelgrundstück wieder den Klägern zu. Mit Recht hat das Landgericht dem Beklagten daher gemäß § 91 a ZPO auch die Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits auferlegt, denn dies entspricht dem billigen Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes im Zeitpunkt der Erledigung.

4.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für eine Anwendung von § 712 ZPO ist vorliegend kein Raum, weil die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht dargetan sind.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Beklagten:

262.000,-- DM