Berufung gegen Urteil zur Schlussrechnung bei vorzeitig gekündigtem Pauschalpreisvertrag verworfen
KI-Zusammenfassung
Der Senat beabsichtigt, die Berufung zurückzuweisen, da das Landgericht die Klage in dem zuerkannten Umfang zu Recht stattgegeben hat. Die Schlussrechnung vom 24.03.2011 ist prüffähig und entspricht den Anforderungen bei vorzeitiger Kündigung eines Pauschalpreisvertrags. Die Beklagte hat Einwendungen nicht substantiiert vorgetragen; ein Aufmaßmangel war durch Verhalten der Beklagten begründet. Ersatzansprüche wegen Ersatzvornahme und Mängeln wurden zu Recht verneint bzw. nicht in Ansatz gebracht.
Ausgang: Berufung wird als aussichtslos verworfen; Landgericht hat die Klage im zuerkannten Umfang zu Recht stattgegeben
Abstrakte Rechtssätze
Eine Schlussrechnung ist auch bei vorzeitig gekündigtem Pauschalpreisvertrag prüffähig, wenn sie die für eine Abrechnung erforderlichen Angaben enthält und eine nachprüfbare Grundlage bietet.
Wer die Richtigkeit einer pauschalierten Rabattquote bestreitet, muss dies substantiiert darlegen und konkret benennen, welche Leistungsänderungen die Quote derart verschieben, dass die Rechnung nach richterlicher Schätzung (§ 287 ZPO) offensichtlich zu niedrig ist.
Fehlt ein gemeinsames Aufmaß, schließt dies die Prüffähigkeit der Rechnung nicht aus, wenn der Besteller durch sein Verhalten (z.B. Fertigstellung durch Dritte) ein Aufmaß objektiv vereitelt und die erbrachten Leistungen durch andere Erkenntnisquellen nachgewiesen werden können.
Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme setzt voraus, dass die Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt ist (z.B. wegen erheblichen Verzugs nach VOB/B); bloßes Setzen einer einseitigen Frist ohne Nachweis der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung genügt nicht.
Prozessual verspätete und unspezifische Behauptungen zu Mängelbeseitigungskosten sind nicht zu berücksichtigen; neue Kosteneröffnungen hätten rechtzeitig und detailliert vorgebracht werden müssen (§ 531 Abs. 2 ZPO).
Vorinstanzen
Landgericht Köln, 8 O 304/10
Tenor
I.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen in § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ZPO vorliegen.
Das Rechtsmittel hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht im zuerkannten Umfang stattgegeben. Die Rügen der Berufung greifen nicht durch. Im Einzelnen gilt Folgendes.
1.
Die Schlussrechnung vom 24.3.2011 ist prüffähig. Die Schlussrechnung erfüllt die Anforderungen, die für die Abrechnung eines vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrages gelten. Das hat das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt und wird von der Berufung auch nicht ernsthaft in Frage gestellt.
2.
Der Einwand, der Kläger habe den Pauschalierungsrabatt von 26,76 % unzutreffend ermittelt, weil er die Änderungen des Leistungsumfanges nicht berücksichtigt habe, hat die Beklagte nicht näher ausgeführt. Zwar trifft es zu, dass solche Änderungen in die Ermittlung der Rabattquote einfließen müssen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rdn. 19). In ihrem Schriftsatz vom 11.5.2011, auf den sich die Berufung bezieht, hat die Beklagte aber lediglich auf den Wegfall bestimmter im Ursprungsangebot enthaltener Leistungspositionen hingewiesen. Der Wegfall von Leistungspositionen wirkt sich rechnerisch aber nur dahin aus, dass der Pauschalierungsrabatt bei den Einheitspreisen für die verbleibenden Leistungern geringer ausfällt. Dass auch die Rabattquote rechnerisch erhöhende Leistungen hinzugekommen seien, hat die Beklagte dagegen nur allgemein behauptet. Zu einem subtantiierten Bestreiten hätte die Beklagte diese Positionen konkret benennen und darlegen müssen, dass sich dadurch die Rabattquote in einem Umfang zu ihren Gunsten verschieben könnte, dass die vom Kläger ermittelte Quote auch nach dem Maßstab des richterlichen Schätzungsermessens (§ 287 ZPO) eindeutig zu niedrig ist. Ein solches substantiiertes Bestreiten ist von der Beklagten, die in der Prüfung von Schlussrechnungen erfahren ist, zu verlangen.
3.
Der Prüffähigkeit der Schlussrechnung vom 24.3.2011 steht nicht entgegen, dass kein gemeinsames Aufmaß ertstellt worden ist. Trotz fehlenden Aufmaßes ist die Prüffbarkeit zu bejahen, wenn der Besteller durch die Fortführung der Arbeiten ein Aufmaß der erbrachten Leistungen objektiv vereitelt (BGH BauR 2004, 1443 = NZBau 2004, 503). Das ist hier der Fall. Die Beklagte hat die Arbeiten nach der Kündigung des Werkvertrages durch andere Unternehmer fertig stellen lassen. Überdies war die Kündigung – wie noch auszuführen ist – vertragswidrig. Das Landgericht hat zudem richtig ausgeführt, dass der Nachweis der erbrachten Leistungen auch durch andere Erkenntnisquellen erbracht werden kann, wobei geringfügige Unklarheiten die Prüffähigkeit nicht in Frage stellen und nach der Beweislast und auf der Grundlage des § 287 ZPO zu entscheiden sind (Kniffka/Koeble a.a.O. 9. Teil Rdn. 21). In der Sache hätte die Beklagte die von der Klägerin schlüssig und unter Mitteilung ihrer Erkenntnisquellen erstellten Berechnungen konkret bestreiten müssen. Daran fehlt es vollständig. Die Beklagte hat sich statt dessen auf den Standpunkt zurückgezogen, sie müsse der Klägerin kein Aufmaße erstellen und die Klage nicht schüssig machen. Dies genügt nicht den Anforderungen, die an ein prozessual beachtliches Bestreiten durch eine im Bauwesen erfahrene Partei zu stellen sind.
4.
Einen aufrechenbaren Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme hat das Landgericht zutreffend verneint. Ein solcher Anspruch stünde der Beklagten nur dann zu, wenn sie deshalb einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages gehabt hätte, weil die Klägerin mit der Fertigstellung in Verzug gewesen wäre (§ 8 Nr. 3 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B). Daran fehlt es. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 21.5.2007 einseitig festgesetzte Frist war nicht bindend; die in der Baubesprechnung vom 25.4.2007 vereinbarte Frist von acht Wochen war zum Zeitpunkt der Kündigung am 12.6.2007 hingegegen noch nicht abgelaufen. Zwar kann eine Kündigung aus wichtigem Grund ausnahmsweise auch dann erfolgen, wenn feststeht oder doch zumindest nach allgemeiner Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und diese Vertragsverletzung für den Besteller von so erheblichem Gewicht ist, dass ihm eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist (BGH NJW 2000, 2988 = BauR 2000, 1182; Senat BauR 2008, 1145). Die für ein solches Kündigungsrecht geltenden strengen Voraussetzungen hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Der von der Berufungsbegründung in Bezug genommene Schriftsatz vom 23.2.2011 lässt Ausführungen zu einer die fristlose Kündigung rechtfertigenden Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung vermissen.
5.
Die von der Klägerin in der ersten Schlussrechnung berücksichtigte Gegenforderung von 75.875,-- € wegen Mängeln der erbrachten Leistungen hat das Landgericht zu Recht nicht in Ansatz gebracht. Einen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten hat das Landgericht auch der Höhe nach verneint, weil die Beklagte nicht dargetan hat, dass die von ihr nach der Klageerwiderung (Bl. 38 ff. d.A.) ohne Differenzierung geltend gemachten Kosten für die Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauvorhabens den geschuldeten Pauschalpreis von 3.2 Mio. € überschritten hätten. Soweit die Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8.9.2011 weitere Restfertgstellungskosten in Höhe von 490.000,-- € behauptet hat, bot dies dem Landgericht keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Abgesehen davon, dass die Beklagte prozessual gehalten war, diese Kosten schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung in das Verfahren einzuführen, hat sie diese selbst in dem Schriftsatz vom 8.9.2011 nicht näher dargetan und aufgeschlüsselt. Soweit sie im BerufungsVerfahren ein Konvolut vorlegt, ohne die Kosten näher aufzugliedern, stellt das keinen ordnungsgemäßen Prozessvortrag dar (Senat OLGR 2004, 390 = JMBl.NRW, 2005, 68; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 130 Rdn. 2 und § 253 Rdn. 12 a). Zudem ist er nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet.
II.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Die Frist kann nach § 224 Abs. 2 ZPO nur verlängert werden, wenn der Gegner zustimmt oder erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden. Auf die Möglichkeit einer kostengünstigeren Zurücknahme des Rechtsmittels wird hingewiesen (Nr. 1222 Kostenverzeichnis zu § 3 Abs. 2 GKG)
Rubrum
Der Beschluss besteht nur aus dem Tenor