Oberlandesgericht Köln·11 U 181/92·09.11.1993

VOB/B § 8 Nr. 3: Abrechnung bei Auftragsentziehung trotz Pauschalpreis erforderlich

ZivilrechtWerkvertragsrechtAllgemeines ZivilrechtAbgewiesen

KI-Zusammenfassung

Nach Auftragsentziehung eines Bauvertrags verlangte die Klägerin aus abgetretenem Recht Restwerklohn; das LG gab der Klage statt. Das OLG hält eine prüfbare Abrechnung nach § 8 Nr. 3, 6 VOB/B auch bei Pauschalpreis für erforderlich, wobei erbrachte und restliche Leistungen wertmäßig gegenüberzustellen sind. Die Schlussrechnung war in wesentlichen Punkten nicht prüfbar, wurde aber wegen Zeitablaufs materiell überprüft. Unter Einbeziehung anrechenbarer Zahlungen, Mindervergütung sowie Mehrkosten/Schäden der Beklagten verbleibt kein Werklohnguthaben; die Klage wird abgewiesen.

Ausgang: Berufung der Beklagten erfolgreich; klagezusprechendes Urteil abgeändert und Klage insgesamt abgewiesen, Anschlussberufung zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Nach wirksamer Auftragsentziehung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die bis zur Kündigung ausgeführten Leistungen zu erteilen und kann Aufmaß sowie Abnahme verlangen; die Teilvergütung wird erst auf dieser Grundlage fällig.

Auch bei einer Pauschalpreisvereinbarung ist nach vorzeitiger Vertragsbeendigung eine Abrechnung erforderlich; die anteilige Vergütung ist nach dem Verhältnis der ausgeführten Arbeiten zur vertraglich vereinbarten Gesamtleistung wertmäßig zu bestimmen.

Eine Schlussrechnung ist nicht prüfbar, wenn sie den Leistungsstand zum Kündigungsstichtag nicht hinreichend darstellt und damit eine Gegenüberstellung von erbrachten und noch ausstehenden Leistungen sowie deren Bewertung nicht ermöglicht.

Zur Prüfbarkeit kann es erforderlich sein, Abschlagszahlungen einzeln nach Datum, Betrag und Zuordnung (Empfänger, Bauobjekt, Abtretungsbezug) aufzulisten; eine bloße Zusammenfassung in einer Gesamtsumme kann unzureichend sein.

Der Unternehmer kann Mehrkosten und Schäden nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nur insoweit abrechnen, als die geltend gemachten Positionen nachvollziehbar abgegrenzt werden und nicht zugleich als Werklohn, Abschlag und Zahlung doppelt in Ansatz gebracht werden.

Relevante Normen

§ VOB § 8§ 283 ZPO§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB§ 14 VOB§ 14 Nr. 1 VOB§ 8 Nr. 6 VOB

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 90 O 131/88

Leitsatz

1. Nach einer Auftragsentziehung gemäß § 8 Nr. 3 VOB hat der Auftragnehmer unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen und kann er alsbald Aufmaß und Abnahme seiner Leistungen verlangen (Nr. 6). 2. Eine solche Abrechnung ist auch bei einem Vertrag mit einer Pauschalpreisvereinbarung notwendig. 3. Für die Höhe der anteiligen Vergütung, die ermittelt werden soll, sind die schon erbrachten und noch ausstehenden Leistungen einander gegenüber zu stellen und zu bewerten, denn die dem Auftragnehmer zustehende Vergütung richtet sich nach dem Verhältnis der ausgeführten Arbeiten zur vereinbarten Gesamtleistung. Nur so kann erreicht werden, daß die vielfach mit einer Pauschalierung verbundene Abweichungen von üblichen Vergütung auch in dem Teilentgelt ihren Niederschlag finden.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. Dezember 1991 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 90 O 131/88 - abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Anschlußberufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten, die dem Nebenintervenienten auferlegt werden. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheiten dürfen auch durch selbstschuldnerische Bürgschaften einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

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Wegen des Sach- und Streitstandes sowie der An-träge der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 20. Dezember 1991 verwiesen.

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Zu berichtigen ist, daß auf Seite 12 unter I. der Betrag von 36.712,06 DM versehentlich doppelt auf-geführt ist und der auf Seite 17 unter XV. genann-te Betrag der Anlage B 90 statt 5.114,55 DM rich-tig 514,55 DM lautet.

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Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe wird ebenfalls Bezug genommen.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 29. Januar 1992 zugestellte Urteil am 28. Februar 1992 Berufung eingelegt und hat nach Verlängerung der Begrün-dungsfrist bis zum 30. April 1992 am 29. April 1992 eine Berufungsbegründung eingereicht. Am 6. Mai 1992 hat sie unter Vorlage einer berichtig-ten Begründung wegen einer etwaigen Versäumung der Berufungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Die Klägerin hat am 17. September 1992 eine Anschlußberufung nebst Begründung einge-reicht.

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Die Beklagte trägt vor, zur Prüffähigkeit der Schlußrechnung der Firma C. (im folgenden "C.") könnten nicht die Ausführungen des OLG München übernommen werden, denn in dem damaligen Fall habe der Umfang der erbrachten Leistungen aufgrund einer gemeinsamen Begehung festgestanden. Mit C. sei vereinbart gewesen, die Feststellungen des Ar-chitekten zugrundezulegen. Die Schlußrechnung sei inhaltlich unrichtig; ein restlicher Werklohn wer-de durch die Mehrkosten der Fertigstellung und der Mängelbeseitigung aufgezehrt.

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Zutreffend sei der gesamte Vertragspreis mit 773.736,95 DM errechnet worden.

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Über die unstreitigen Zahlungen von 307.168,73 DM hinaus seien ihr folgende vom Landgericht nicht anerkannten Beträge aus dem Schriftsatz vom 5. Fe-bruar 1991 gutzubringen (Bl. 371 ff. GA):

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Ziff. 3.9 (B 259) 10.000,-- DM Ziff. 3.16 (B 268) 1.500,-- DM Ziff. 4.2. (B 272) 2.000,-- DM Ziff. 4.1 (B 5) 6.000,-- DM

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Die drei ersten Zahlungen beträfen nicht unter die Abtretung fallende Teilansprüche. Ferner sei sie zu der Leistung an C. berechtigt gewesen, weil die Klägerin sich nicht an die Vereinbarung gehalten habe, die Hälfte der bei ihr eingehenden Beträge weiterzuleiten.

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Der Betrag von 6.000,-- DM für das Haus G. sei auf jeden Fall als Zahlung auf den vereinbarten Gesamtwerklohn anzusehen. Ferner sei der Klägerin bekannt gewesen, daß in der Vergütung ein Anteil für dieses Haus enthalten gewesen sei. Ihr seien überdies keine wirtschaftlichen Nachteile ent-standen.

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Ferner seien Zahlungen an die Firmen D. und S. zu berücksichtigen:

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B 274 1.368,-- DM B 275 1.824,-- DM B 276 7.802,16 DM B 277 3.250,-- DM

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Zu Unrecht habe das Landgericht - noch dazu ohne vorherigen Hinweis - das Vorbringen zu Rest- und Nachbesserungsarbeiten insgesamt nicht be-rücksichtigt. Dem Beschluß vom 26. Februar 1991 (Bl. 383 ff. GA) habe sie mit ihrem Schriftsatz vom 10. Mai 1991 (Bl. 425 ff. GA) Rechnung getra-gen. Überdies seien zahlreiche Beträge durch das Gutachten des Sachverständigen P. vom 24. Juli 1990 (B 245) bestätigt worden, woraus hervorgehe, daß die Unterlagen überprüfbar seien. Der Stand der Bauarbeiten ergebe sich auch aus den Feststel-lungen des Architekten D. (B 6).

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Bezüglich etwaiger Doppelberechnungen oder der Einbeziehung mangelhafter Leistungen anderer Un-ternehmer äußere das Landgericht unbegründete Vermutungen. Die Beklagte macht hierzu auf Sei-te 26 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 661 ff. GA) nähere Ausführungen.

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Die Parteien seien sich darüber einig gewesen, daß die Ergebnisse des Gutachtens des Sachverständigen P. im vorliegenden Rechtsstreit verwertet werden sollten. Demgemäß seien folgende Beträge in Ansatz zu bringen:

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Restfertigstellung 152.513,52 DM Mängelbeseitigung 141.552,87 DM

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Gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 (Bl. 322 ff. GA) habe der Sachverständige 168.347,27 DM zu Unrecht nicht anerkannt. Dasselbe gelte für weitere Beträge in Höhe von zusammen 30.336,13 DM. Hierzu wird auf Seite 31 ff. der Be-rufungsbegründung (Bl. 666 ff. GA) Bezug genommen.

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Unter diesen Umständen dürfe es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht offen bleiben, ob die weiteren Ersatzforderungen in Höhe von 248.483,82 DM begründet seien. Die Beklagte macht auf Seite 38 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 673 ff. GA) auch hierzu ergänzende Ausfüh-rungen.

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Die Beklagte vertieft im übrigen ihr Vorbrin-gen zu zahlreichen Abrechnungspositionen. Ins-besondere wird auf Seite 5 ff. des Schriftsat-zes vom 9. Oktober 1992 (Bl. 730 ff. GA), den Schriftsatz vom 11. Januar 1993 (Bl. 822 ff. GA) und auf den Schriftsatz vom 20. September 1993 (Bl. 871 ff. GA) verwiesen. In dem zuletzt genann-ten Schriftsatz nimmt die Beklagte Bezug auf die in der Sache 11 U 203/91 verkündeten Urteile des Senats, deren Inhalt sie zu Informationszwecken vorträgt.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 20. Dezember 1991 die Klage abzu-weisen,

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ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch selbst-schuldnerische Bürgschaft einer deutschen Groß-bank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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unter teilweiser Abänderung des erstinstanzli-chen Urteils die Beklagte zu verurteilen, die Hauptsumme wie folgt zu verzinsen:

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8,25 % vom 24.1.1989 bis 21.3.1989

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8,75 % vom 22.3.1989 bis 1.5.1989

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9,00 % vom 2.5.1989 bis 13.7.1989

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9,25 % vom 14.7.1989 bis 11.10.1989

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10,25 % vom 12.10.1989 bis 22.2.1990

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10,75 % vom 23.2.1990 bis 22.1.1991

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11,25 % vom 23.1.1991 bis 21.8.1991

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11,75 % vom 22.8.1991 bis 19.9.1991

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11,25 % vom 20.9.1991 bis 30.9.1991

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10,75 % vom 1.10.1991 bis 22.12.1991

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11,00 % vom 23.12.1991 bis 21.7.1992

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11,75 % vom 22.7.1992 bis heute,

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ihr, der Klägerin, nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deut-schen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkas-se erbringen zu dürfen.

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Der Nebenintervenient schließt sich dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung an.

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113

Die Klägerin trägt vor, die Schlußrechnung von C. sei prüffähig, was sich auch daraus ergebe, daß sie von der Beklagten überprüft worden sei. Nach-besserungskosten seien nicht durch C. abzusetzen gewesen, sondern entsprechend den Vereinbarungen nach Erledigung der Arbeiten durch die Beklagte.

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Über die unstreitigen Beträge hinaus seien keine weiteren Zahlungen anzuerkennen. Wegen der Abtre-tung seien die späteren Leistungen ihr gegenüber unwirksam. Daß in dem Werklohn ein Anteil für das Haus G. enthalten sei, habe die Beklagte ihr verheimlicht, sie könne sich deshalb nicht auf die Vereinbarung und die entsprechenden Zahlungen be-rufen.

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Sie, die Klägerin, habe sich an die Vereinbarung über die Weiterleitung von 50 % der Zahlungsein-gänge an C. gehalten.

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Der Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen P. sei nicht unstreitig.

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Wegen der Ausführungen der Klägerin zu einzelnen Abrechnungspositionen wird insbesondere auf Sei-te 9 ff. ihres Schriftsatzes vom 16. September 1992 (Bl. 706 ff. GA) verwiesen.

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Da die Beklagte zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, gehöre die Umsatzsteuer nicht zu ihren Mehrkosten.

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Die Klägerin erhöht ihren Zinsanspruch entspre-chend der Bankbescheinigung vom 2. August 1992 (Bl. 724 GA).

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlußberufung zurückzuweisen.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schrift-sätze nebst Anlagen sowie nach Maßgabe des § 283 ZPO auf den Schriftsatz der Klägerin vom 12. Okto-ber 1993 Bezug genommen.

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Die Klägerin hat noch einen weiteren Schriftsatz vom 22. Oktober 1993 eingereicht (Bl. 952 f. GA), mit welchem sie die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt. Die Beklagte hat noch einen Schrifsatz vo 29. Oktober 1993 eingereicht (Bl. 954 ff. GA); die Klägerin widerspricht der Verwertung mit Schriftsatz vom 3. November 1993.

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Der Senat hat gemäß Beschluß vom 13. August 1993, auf den verwiesen wird (Bl. 856 ff. GA), Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S., D., M. und J., wobei der Zeuge S. auch zu den Beweisthemen zu 3. und 5. des Beschlusses vernommen worden ist, der Zeuge D. auch zu den Beweisthemen 1. und 5. Ferner ist der Zeuge P. zu 1. a) und b), 2. a), 3., 4. und 5. gehört worden. Die Aussagen ergeben sich aus der Verhandlungsniederschrift vom 8. Ok-tober 1993 (Bl. 907 ff. GA).

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Die Akte 85 O 22/88 LG Köln = 21 U 44/88 OLG Köln ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, ohne daß es einer Wiedereinsetzung bedarf. Die Tatsache, daß die erste Berufungsbegründung (Bl. 575 ff. GA) falsch ausgedruckt worden ist, indem mehrere Abschnitte doppelt und andere nicht erfaßt worden sind, ändert nichts daran, daß es sich um eine Berufungsbegründung im Rechtssinne handelt. Trotz des offensichtlichen Versehens wird deutlich, welche Angriffe gegen das landgerichtliche Urteil vorgebracht werden. Die Ausführungen konnten dann nach Ablauf der Begründungsfrist noch berichtigt und ergänzt werden.

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Die Anschlußberufung der Klägerin ist ebenfalls zulässig.

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Die Berufung der Beklagten ist auch begründet, die Anschlußberufung der Klägerin demgemäß unbegrün-det. Die Überprüfung der Abrechnung der Parteien ergibt, daß für die Klägerin aus der Werklohnfor-derung gemäß Bauvertrag vom 26. März 1987 kein Guthaben verbleibt, das ihr zugesprochen werden könnte.

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Eine etwaige Restforderung von C. steht der Klä-gerin zu. Das ergibt sich unabhängig von früheren Abtretungen aus der Schlußrechnung von C. vom 3. Dezember 1987 (K 4), in der die Beklagte auf-gefordert wird, den Restbetrag an die Klägerin zu überweisen. Unstreitig liegt dem eine entsprechen-de Vereinbarung zwischen C. und der Klägerin zu-grunde.

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Eine etwaige Forderung ist als fällig anzusehen, obwohl nicht sämtliche Bedenken bezüglich der Prüfbarkeit der Schlußrechnung von C. ausgeräumt sind.

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Nach einer Auftragsentziehung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB, die unstreitig gegeben und wirksam ist, hat der Auftragnehmer unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen und kann er alsbald Aufmaß und Abnahme seiner Leistungen verlangen (Nr. 6). Die prüfbare Rechnung ist eine der Voraussetzungen für die Fäl-ligkeit der Teilvergütung, die dem Auftragnehmer vorbehaltlich der Gegenansprüche des Auftraggebers (Nr. 2 Abs. 2) entsprechend dem Leistungsstand zur Zeit der Kündigung zusteht (vgl. Ingenstau-Korbion VOB, 11. Aufl., § 8 Rz. 164, 168). Zweck und Ziel der Rechnung ist die Ermittlung des "Guthabens" des Auftragnehmers; danach richten sich die Anfor-derungen an den Inhalt.

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Eine solche Abrechnung ist auch bei einem Vertrag mit einer Pauschalpreisvereinbarung notwendig. Während bei der vollständigen Durchführung eines derartigen Vertrages grundsätzlich die Bezugnahme auf den Pauschalpreis genügt und sich Besonderhei-ten nur ergeben, wenn Mehr- oder Minderleistungen Auswirkungen auf den Preis haben, ohne daß dieser zuvor neu festgelegt worden war (vgl. Ingenstau-Korbion a.a.O. § 14 Rz. 4), ist ein solcher Son-derfall bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung durch Auftragsentziehung zwangsläufig immer gege-ben, wenn sich die Vertragspartner nicht nachträg-lich auf eine erneute Pauschalierung einigen.

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Für die Höhe der anteiligen Vergütung, die ermit-telt werden soll, sind die schon erbrachten und noch ausstehenden Leistungen einander gegenüber zu stellen und zu bewerten, denn die dem Auftragneh-mer zustehende Vergütung richtet sich nach dem Verhältnis der ausgeführten Arbeiten zur verein-barten Gesamtleistung (vgl. Werner-Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rz. 1051; BGH ZfBR 1980/139; OLG Düsseldorf, Schäfer-Finnern, Z. 2.310, Bl. 9; OLG München, ZfBR 1982/67). Nur so kann erreicht werden, daß die vielfach mit einer Pauschalierung verbundenen Abweichungen von der üblichen Vergü-tung auch in dem Teilentgelt ihren Niederschlag finden.

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Den Anforderungen, die an die Leistungsbeschrei-bung und die Bewertung zu richten sind, wird die Schlußrechnung vom 3. Dezember 1987 allerdings insofern gerecht, als vom Vertragspreis bestimmte Vergütungsanteile für nicht erbrachte Leistungen abgesetzt worden sind, für die bereits in der Anlage zum Bauvertrag vom 26. März 1987 (B 5) ein gesondertes Entgelt ausgeworfen worden ist, das als solches in den gesamten Pauschalpreis einbezo-gen worden ist. Hier ist die "Subtraktionsmethode" geradezu geboten, denn es sind bestimmte Preise vereinbart und aus der allgemeinen Pauschalierung herausgenommen worden.

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Die Prüfbarkeit wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß C. die Bruttopreise zum eigenen Nachteil un-richtig in Nettopreise umgerechnet hat.

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Soweit C. nach Aufmaß und Einheitspreisen abge-rechnet hat (Erdarbeiten für Zuleitungen; KS-Zwi-schenwände bei Haus 3 und 4 sowie Außentreppen) und soweit Festpreise für Dachstühle und Dachdek-kerarbeiten bei Haus 3 und 4 aufgeführt sind, fehlt dagegen eine Rechtfertigung für die in An-satz gebrachten Beträge.

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Ein Leistungsverzeichnis mit Einheitspreisen, die in der genannten Höhe Bestandteil des Pauschal-preises hätten werden können, ist nicht aufge-stellt worden, und bei den Beträgen für die Dach-stühle und Dächer hat sich C. anscheinend an den für diese Bauabschnitte vereinbarten Abschlagszah-lungen orientiert, die im allgemeinen und auch hier mit einer Summe von 68.000,-- DM pro Haus un-ter dem vollen Vertragspreis liegen.

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Der Sachverhalt unterscheidet sich nicht uner-heblich von demjenigen, der dem vom Landgericht zitierten Urteil des OLG München (ZfBR 1982/67) zugrundegelegen hat. In dem damaligen Fall war eine Gegenüberstellung der erbrachten und der noch offenen Leistungen und daran anknüpfend der Preisanteile vorgenommen worden. Der Auftraggeber hatte durch Bezugnahme auf ein Leistungsverzeich-nis dargelegt, welche Arbeiten erledigt waren. Der Umfang der Restarbeiten war darüber hinaus bei einer gemeinsamen Begehung durch die Vertragspar-teien festgehalten worden. Der Auftragnehmer hatte dann den so abgegrenzten beiden Leistungsanteilen die nach seiner Ansicht zutreffenden Preisanteile zugeordnet. Der Auftraggeber war in der Lage, den Leistungsumfang zu überprüfen und seinerseits ein Wertverhältnis zu errechnen.

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170

Im vorliegenden Fall fehlt es dagegen an einer Wiedergabe des am Stichtag der Kündigung gegebenen Standes der Bauarbeiten und damit an der Grundlage für die anteilige Bewertung derjenigen Leistungen, für die C. 703.383,28 DM gefordert hat. Das wirkt sich notwendigerweise auf die vergleichende Gegen-überstellung mit den Beträgen für nicht ausgeführ-te Arbeiten aus.

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Trotzdem liegt nicht allein in diesem Mangel der Rechnung der ausschlaggebende Gesichtspunkt für Bedenken gegen die Prüfbarkeit. Wenn es tatsäch-lich nur um die genannten Restarbeiten ginge, wäre es unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben im Rechtsverkehr fraglich, ob von C. eine Aufstellung der aufgeführten Arbeiten verlangt werden könnte. Die Ungenauigkeiten wären im Endergebnis wahrscheinlich nicht geringer als diejenigen einer allein auf die Abzugsposten be-schränkten Schätzung. Der Aufwand einer Gesamtauf-stellung wäre naturgemäß sehr beträchtlich.

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Im vorliegenden Fall kommt dem aus dem Pauschal-preis abzuleitenden Verhältnis von erbrachten und unerledigten Leistungen jedoch nicht nur eine Bedeutung für die in Rechnung gestellten Restar-beiten zu. Auch für alle anderen Leistungen, die unstreitig oder nach der Behauptung der Beklagten nicht ausgeführt worden sind, fehlt die Grundlage für die anteiligen Auswirkungen auf die Vergütung.

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Dabei lag es bei der Abfassung der Schlußrechnung auf der Hand, daß es nicht unstreitig werden würde, daß nur die von C. selbst aufgezählten Leistungen unerledigt waren. C. hat es ignoriert, daß in einem wesentlich weitergehenden Umfang Restarbeiten offen waren. Wie durch die Listen und Zeichnungen des Architekten D. sowie durch die Gutachten des Sachverständigen P. belegt wird und auch weitgehend unstreitig ist, waren zahlreiche andere Leistungen noch nicht vollendet.

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Dabei ist es für die Prüfbarkeit einer Rechnung unschädlich, wenn sie einzelne Ungenauigkeiten oder sonstige Fehler aufweist. Diesen kann und soll der Auftraggeber sein eigenes Prüfergebnis gegenüberstellen.

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Hier geht es jedoch um die grundlegende Systema-tik, denn mangels der in § 14 Nr. 1 VOB bezeich-neten Angaben und Unterlagen konnte die Beklagte sich auch nicht mit irgendwelchen Aufzählungen der erbrachten Leistungen kritisch auseinandersetzen.

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C. war nicht berechtigt, sich nach eigenem Gutdün-ken über die vorhandenen Erkenntnisse hinwegzuset-zen, daß der Umfang der laut Schlußrechnung als ausgeführt bezeichneten Arbeiten in Frage gestellt werden konnte, ja mit Sicherheit in Frage gestellt werden würde, weil die Rechnung unrichtig war. Wie schon ausgeführt worden ist, könnte nur ganz ausnahmsweise auf die vollständige Darstellung al-ler Tatsachen zu den beiden einander gegenüber zu stellenden Leistungsbereichen verzichtet werden. Es geht gerade nicht lediglich um Ungenauigkeiten bei Einzelpunkten.

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Nicht prüfbar war ferner auch der Gesamtbetrag der vom errechneten Werklohn abgesetzten Abschlagszah-lungen, die in einer Summe von 294.160,-- DM zu-sammengefaßt worden sind. Wie der Senat schon bei früherer Gelegenheit ausgeführt hat, kann es er-forderlich sein, die anzurechnenden Zahlungen ein-zeln mit Datum und Betrag sowie eventuell weiteren Unterscheidungsmerkmalen anzugeben (vgl. NJW-RR 1990/1171). Ein solcher Fall lag hier vor.

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Die Zahlungen sind anscheinend teils in bar, teils durch Überweisungen und teils durch Schecks gelei-stet worden. Sie betreffen zum Teil die Abtretung und zum Teil nicht abgetretene Beträge. Als Emp-fänger kommen C. selbst, die Klägerin und Subun-ternehmer von C. in Betracht. Ferner bleibt offen, wie es sich mit dem Bauobjekt G. und darauf ent-fallenden Zahlungen verhält, die gesondert hätten aufgeführt werden müssen.

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Nur im Fall einer Auflisten der einzelnen Beträge, aus denen die Summe von 294.160,-- DM errechnet worden ist, hätte die Beklagte die Möglichkeit ge-habt, ihrerseits zu überprüfen, welche bestimmten Zahlungen berücksichtigt sind, um sich dann even-tuell auf eine weitergehende Erfüllung berufen zu können, ohne selbst wieder die Gesamtheit der Be-träge aufführen zu müssen.

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Die Bestimmungen der VOB über die Abrechnungen sind darauf zugeschnitten, daß Vertragsparteien sich redlich bemühen, in den maßgeblichen Punkten entweder ein Einvernehmen herzustellen oder aber die beiderseitigen Standpunkte so klar herauszuar-beiten, daß sie von ihnen wechselseitig sachlich beurteilt werden können.

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Die Bedenken bezüglich der Rechnung vom 3. Dezem-ber 1987 sind durch den Verlauf des Rechtsstreits nicht vollständig gegenstandslos geworden. Die Gründe bestehen zum Teil fort und wirken sich auch erheblich auf die Prozeßführung aus. Es fehlt wei-terhin eine zusammenhängende, in sich geschlossene Darstellung von C. oder der Klägerin zum maßgebli-chen Stand der Bauarbeiten am 1. September 1987. Der Umfang der Restarbeiten ist jetzt zwar in ei-nem nicht unbeträchtlichen Maße unstreitig, zu ei-nem ebenfalls wesentlichen Teil aber umstritten.

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194

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich aus dem Verhalten der Beklagten nicht, daß diese sich imstande gesehen hat, die Schlußrechnung von C. zu prüfen. Sie hat vielmehr im Verlaufe des Rechtsstreits eine eigene Abrechnung erstellt, die inhaltlich gar nicht mit der Schlußrechnung des Auftragnehmers nach § 8 Nr. 6 VOB gleichzusetzen ist. Die Beklagte geht vielmehr nach Nr. 3 Abs. 2 vor, indem sie die Kosten der Fertigstellung und ihre weiteren Schäden geltend macht, ohne zwischen dem nicht verdienten Vergütungsanteil von C. und den Mehrkosten einer anderweitigen Herstellung zu unterscheiden.

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Daß der Senat trotz allem die restlichen Bedenken zurückgestellt hat und in die sachliche Prüfung der Abrechnung eingetreten ist, beruht vor allem darauf, daß einerseits durch das Prozeßvorbrin-gen der Streitstand zu zahlreichen Einzelheiten klargestellt worden ist und daß andererseits den Vertragsparteien weitere Ergänzungen nicht mehr möglich und zumutbar sind, nachdem die maßgebli-chen Vorgänge über 6 Jahre zurückliegen und die Häuser seit langem fertiggestellt sind. Es ist auf das Verhalten beider Vertragsparteien zurückzufüh-ren, daß die Angelegenheit nicht alsbald einer Klärung nähergebracht worden ist. Während C. eine unzulängliche Schlußrechnung erteilt hat, hat die Beklagte C. oder der Klägerin nicht die nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB erforderliche Aufstellung ihrer Mehrkosten übersandt. Die Abrechnung vom 11. Juli 1988 (B 4) ist erklärtermaßen unvollständig und betrifft auch nicht nur die Mehrkosten.

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Es ist nunmehr bei jeder Einzelposition darüber zu entscheiden, ob die bestehenden Unklarheiten be-seitigt sind oder nicht.

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Aus den obigen Gründen kommt es dabei nicht mehr auf die Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Be-rechnung der Werklohnforderung in der ursprüngli-chen Klagebegründung an. Zu Unrecht hat das Land-gericht bei der Klägerin ein Minimum an Darlegun-gen genügen lassen, die im wesentlichen in einer Bezugnahme auf die unrichtige Schlußrechnung be-standen, während es an das Vorbringen der Beklag-ten strenge Anforderungen gestellt hat. Die Höhe des verdienten Werklohns war von der Klägerin dar-zulegen. Die Abrechnungsweise der Beklagten ver-deckt, daß eine große Anzahl von Beträgen sich aus dem nicht verdienten Werklohn von C. und Mehrko-sten zusammensetzt.

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Bei der Beurteilung, ob für C. bzw. die Kläge-rin noch eine Werklohnforderung besteht, ist zunächst auszugehen von dem Vertragspreis und den darauf bereits geleisteten Zahlungen. Der Unterschiedsbetrag bildet die Obergrenze für einen etwaigen Anspruch. Er beläuft sich auf höchstens 376.988,92 DM.

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208

Wie unstreitig ist, wäre der Werklohn bei voll-ständiger und mangelfreier Erledigung der am 1. September 1987 noch geschuldeten Arbeiten fol-gendermaßen zu berechnen gewesen:

209

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210

Ursprünglicher Vertragspreis

211

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212

netto 688.377,12 DM ./. Wärmedämmung 15.000,-- DM 673.377,12 DM zuzüglich Rechnungen Meurer:

213

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214

1.857,50 DM

215

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216

2.362,-- DM

217

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218

1.120,-- DM 5.339,50 DM 678.716,62 DM 14 % Mehrwertsteuer 95.020,33 DM 773.736,95 DM

219

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220

Auf die Frage, welche Bedeutung im Verhältnis zur Klägerin dem Umstand zukommt, daß laut Zusatzver-einbarung zum Bauvertrag vom 26. März 1987 (B 5) in dem Werklohn ein Anteil von 52.760,-- DM für das Objekt G. 1 enthalten sein sollte, wird später eingegangen werden.

221

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222

223

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224

Von den geltend gemachten Zahlungen ist zumindest eine Summe von insgesamt 396.748,03 DM anzuer-kennen.

225

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226

Folgende Beträge sind unstreitig:

227

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228

Leistungen vor dem 20.5.1987 an C. 59.000,-- DM Zahlungen an die Klägerin 115.948,03 DM Zugunsten der Klägerin tituliert

229

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230

und an sie gezahlt 79.600,-- DM anerkannte weitere Zahlungen an C. 52.600,-- DM 307.148,03 DM - (statt 307.168,03 DM)

231

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232

Hinzuzurechnen sind weitere 79.600,-- DM, die an C. geleistet worden sind. Das gilt gerade auch dann, wenn man in Übereinstimmung mit der Klägerin und dem 21. Zivilsenat (21 U 44/88) die vorheri-gen Abtretungsvereinbarungen als wirksam ansieht. Wenn die Zahlungen von zusammen 79.600,-- DM zunächst entsprechend den Ausführungen im Urteil vom 13. Juli 1989 nicht anzuerkennen waren, weil sie ohne Berücksichtigung der Abtretung erbracht worden waren, so gilt das nicht mehr, nachdem eine Summe in dieser Höhe zugunsten der Klägerin titu-liert und an sie überwiesen worden ist (B 278). Die Klägerin ist damit so gestellt, als hätte die Beklagte insgesamt 159.200,-- DM gezahlt und hätte sie, die Klägerin, davon 50 % = 79.600,-- DM vereinbarungsgemäß an C. weitergeleitet. Da C. diesen Anteil schon erhalten hat, gebührt die Ur-teilssumme der Klägerin; sie hat diese unstreitig auch voll für sich vereinnahmt. Die Zahlungen an C. sind bei den unstreitigen Beträgen voll berück-sichtigt.

233

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234

Ferner ist auch die durch eine undatierte Quittung (B 259) belegte Zahlung von 10.000,-- DM zu be-rücksichtigen. Der Ansicht der Klägerin, die Zah-lung sei unter Mißachtung der Abtretung vorgenom-men worden und ihr gegenüber daher nicht wirksam, kann nicht gefolgt werden. Es geht hier vorrangig um die der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin unterliegenden Frage, ob die Teilforderung, auf die die Zahlung geleistet worden ist, überhaupt an sie abgetreten worden war. Das kann nach Sachlage nicht bejaht werden.

235

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236

Nachdem die Beteiligten Anfang Juli 1987 eine teilweise Rückabtretung vereinbart hatten, erfaßte eine verbleibende Forderungsübertragung nicht mehr ohne weiteres den rangersten Teil der Werklohn-forderung bzw. der fällig werdenden Abschlagszah-lungen. Vielmehr ergibt sich gerade auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 8. Juli 1987 (B 281), daß eine sachliche Unterteilung vorgenommen worden ist. Die Rückabtretung bezieht sich nicht auf einen nur der Höhe nach eingegrenzten Betrag, sondern auf ganz bestimmte Abschlagsraten, nämlich diejenigen für die Zimmermannsarbeiten und die Dachdeckerarbeiten. Unstreitig war es Zweck der neuen Vereinbarungen, die Beklagte in die Lage zu versetzen, C. diejenigen Beträge zur Verfügung zu stellen, die diese benötigte, um die von ihr be-auftragten Subunternehmer zu bezahlen, die mit ih-ren Arbeiten begonnen hatten, ohne daß dafür Mate-rial der Klägerin benötigt wurde.

237

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238

Die Klägerin trägt nichts dazu vor, wann die Forderung gemäß Anlage B 259 geltend gemacht und erfüllt worden ist und auf welche Rate sie sich bezieht. Es wirkt sich hier zu Lasten der Klägerin aus, daß der Zahlungsverkehr zwischen C. und der Beklagten aus der Zeit der Durchführung der Bauar-beiten vollkommen unübersichtlich ist.

239

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240

Zur Zeit bleiben noch offen die behaupteten Zahlungen von 1.500,-- DM gemäß Kontoauszug vom 22. Juli 1987 (B 268) und von 2.000,-- DM gemäß Kontoauszug vom 31. Juli 1987 (B 272).

241

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242

Die darüber hinaus behaupteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 20.244,16 DM (B 5, B 273 bis B 277) betreffen das Objekt G. 1 und werden entsprechend der Auflistung im landgerichtlichen Urteil im Zu-sammenhang mit diesem behandelt werden.

243

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244

Die Ausführungen der Beklagten unter Ziff. 3 des Schriftsatzes vom 20. September 1993 (Bl. 873 GA) sind weitgehend gegenstandslos; der dort erwähnte Betrag gehört nicht zu den im vorliegenden Rechts-streit streitigen Zahlungen.

245

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246

247

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248

Der oben errechnete Unterschiedsbetrag zwischen dem vollen Vertragspreis und den Zahlungen von höchstens 376.988,92 DM wird durch die zugunsten der Beklagten zu berücksichtigenden Abrechnungspo-sitionen aufgezehrt.

249

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250

Von dem Vertragspreis wären an sich zumindest die von C. selbst in der Schlußrechnung genannten Beträge von zusammen brutto 98.625,76 DM abzuset-zen, zu denen nach dem Vorbringen der Klägerin im ersten Rechtszug (Bl. 420 GA) noch brutto 5.000,-- DM für 8 Terrassen hinzukommen.

251

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252

Darüber hinaus ist es zwar unstreitig, daß mehrere weitere Leistungen von C. nicht oder nicht voll-ständig erbracht worden sind. Die Parteien äußern sich jedoch nicht dazu, welche bestimmten Vergü-tungsanteile hierauf entfallen.

253

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254

Das kann weitgehend aber auch dahingestellt blei-ben. Da es bei der Mehrzahl der seitens C. nicht vollendeten Leistungen um Mehrkosten der Beklagten geht, ist in den geltend gemachten Beträgen auch der entsprechende Vergütungsanteil von C. ent-halten.

255

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256

Bei der Beurteilung ist davon auszugehen, daß un-streitig ist, daß die Beklagte berechtigt war, die restlichen Leistungen zu Lasten von C. durch einen Dritten ausführen zu lassen (§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB). Das gilt vereinbarungsgemäß auch für Nach-besserungen. Ferner kommen noch Schadensersatzan-sprüche hinzu.

257

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258

Die Kürzungen des Werklohns wegen nicht erbrachter Leistungen sowie die Mehrkosten der Beklagten durch die Restarbeiten und die Mängelbeseitigungen sind zum Teil unstreitig. Das gilt nicht nur für die von C. in der Schlußrechnung abgesetzten Beträge, sondern auch für mehrere vom Sachverstän-digen P. in seinem Gutachten vom 24. Juli 1990 (B 245) als berechtigt bezeichneten Beträge.

259

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260

Dieses Gutachten ist für den vorliegenden Rechts-streit nicht verbindlich, ist aber eine ganz wesentliche Grundlage für die Wertung des Vor-bringens der Parteien wie auch für die Beweiswür-digung.

261

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262

Die Klägerin, die auf die von der Beklagten vorge-legten Rechnungen zunächst nur erwidert hatte, es möge die Begutachtung im Parallelprozeß abgewartet werden, hat nach Vorlage des Gutachtens in ihrem Schriftsatz vom 21. August 1990 ausgeführt, wahr-scheinlich werde sie die vom Sachverständigen er-rechneten Summen von brutto 299.125,39 DM anerken-nen (Bl. 313 GA). Im Schriftsatz vom 16. Juli 1991 hat sie hinzugefügt, die Klageforderung bleibe selbst dann begründet, wenn sämtliche Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten berechtigt sein sollten (Bl. 460 GA). Erst im Schriftsatz vom 9. September 1991 hat sie zu einigen Kosten Stel-lung genommen (Bl. 471 ff. GA). Zum Teil handelte es sich dabei auch um Bedenken gegen Abrechnungs-posten, die der Sachverständige anerkannt hatte.

263

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264

Im zweiten Rechtszug bringt die Klägerin in wei-tergehendem Umfang Kritik gegenüber dem Gutachten vor, woran sie nicht durch die Bestimmungen über das Geständnis (§§ 288 ff. ZPO) gehindert ist; die vom Sachverständigen zugunsten der Beklagten auf-geführten Beträge waren unbestritten, aber nicht zugestanden.

265

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266

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten haben sich die Parteien auch nicht darüber geeinigt, daß das Gutachten für beide Seiten verbindlich sein soll. Die Beklagte nimmt selbst auch ohne weiteres das Recht für sich in Anspruch, vom Sachverständigen nicht berücksichtigte Beträge weiterhin geltend zu machen.

267

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268

Nach wie vor unstreitig sind jedoch alle vom Sachverständigen anerkannten Posten, gegen die die Klägerin auch jetzt nichts vorbringt. Soweit der Sachverständige dagegen Beträge nicht als begrün-det angesehen hat, ist dem Vorbringen der Klägerin zu entnehmen, daß sie sich die Bedenken zu eigen macht.

269

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270

Andererseits verfolgt die Beklagte im Anschluß an das Gutachten mehrere Rechnungsbeträge nicht mehr weiter. Sie hat insbesondere im Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 (Bl. 322 ff. GA) ausgeführt, wel-che Beträge von den vom Sachverständigen geprüften und nicht anerkannten weiter geltend gemacht wer-den. Bei allen nicht genannten ist das nicht der Fall.

271

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272

Bei der nachstehenden Überprüfung der Abrechnung der Parteien wird im wesentlichen - wenn nicht der Sachzusammenhang etwas anderes als angebracht er-scheinen läßt - die Reihenfolge der Aufzählung im landgerichtlichen Urteil zugrundegelegt. Zur Ver-einfachung der Kennzeichnung wird die Angabe römi-scher Ziffern über XXXIII hinaus bis XLVIII (G. ) fortgesetzt und werden die unter den jeweiligen römischen Ziffern aufgezählten Einzelbeträge eben-so wie schon bei IX, XIV und XV auch in den ande-ren Fällen durchnumeriert.

273

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274

Von der Beklagten noch zusätzlich geltend gemachte Beträge werden, wenn sie einen unter den römischen Ziffern erfaßten Komplex betreffen, im Zusammen-hang mit diesem behandelt, sonst im Anschluß an die erstinstanzlich aufgezählten Fertigstellungs- und Nachbesserungskosten. Ferner werden zunächst Bruttobeträge angegeben; auf die Mehrwertsteuer wird gesondert eingegangen.

275

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276

Die Einwendungen der einen oder der anderen Partei gegen das Gutachten vom 24. Juli 1990 (B 245) ste-hen nicht grundsätzlich einer Verwertung entgegen. Daß einzelne Unrichtigkeiten vorkommen, ist bei einem Fall der vorliegenden Art nahezu unvermeid-bar und begründet keine Bedenken gegen die Person des als zuverlässig bekannten Sachverständigen. Es sind vielmehr alle Umstände gemäß § 286 ZPO, gege-benenfalls gemäß § 287 ZPO zu würdigen.

277

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278

Klarzustellen ist allerdings, daß auf das Gutach-ten nur insoweit einzugehen ist, als die geprüften Rechnungen überhaupt von der Beklagten im vorlie-genden Rechtsstreit geltend gemacht werden. Dazu genügt es nicht, daß sie pauschal auf die Ausfüh-rungen des Sachverständigen verweist. Soweit er sich mit zusätzlichen Rechnungen befaßt hat, ist sein Gutachten für den Prozeß der Parteien gegen-standslos. Andererseits hat er auch nicht in dem von der Beklagten bezeichneten Umfang eine Anzahl von Beträgen "schlicht vergessen". Für seine Begu-tachtung war das Vorbringen in demjenigen Rechts-streit maßgebend, in dem er beauftragt worden ist, nicht das des vorliegenden Verfahrens.

279

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280

Im einzelnen gilt folgendes:

281

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282

I.1.

283

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284

Zugunsten der Beklagten sind 31.124,35 DM anzuer-kennen, 5.587,71 DM sind unbegründet.

285

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286

Von den Rechnungen der Firma P. vom 6. November 1987 für die Häuser 1 bis 8 (B 7 bis B 14) hat der Sachverständige 31.454,31 DM anerkannt (Anlage 2 S. 1), die unstreitig sind.

287

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288

Gegenzurechnen ist jedoch bei Haus 8 (B 14) ein Teilbetrag aus der Zusatzvergütung von 1.594,-- DM gemäß Ergänzungsauftrag vom 29. April 1987 (B 5). Die zusätzliche Trennwand aus Kalksandstein ist offenbar im Stundenzettel 03 aufgeführt. Da in dem Betrag von 1.594,-- DM auch eine feuerhemmende Tür enthalten ist, die 192,60 DM kostet (B 78), sind hier nur 1.401,34 DM anzurechnen. Es verbleiben dann 30.052,97 DM.

289

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290

Die vom Sachverständigen nicht anerkannten Beträge von zusammen 5.257,75 DM setzen sich zusammen aus 4.186,37 DM wegen nicht abgezeichneter Stunden-zettel und 1.071,38 DM wegen der Abrechnung nach Stunden statt nach Massen.

291

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292

Dieser letzte Betrag ist nicht abzuziehen. Es geht hier um die Frage, ob der Beklagten ein Ver-stoß gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) vorzuwerfen ist. Das kann nicht fest-gestellt werden. Es ist nicht dargetan, daß eine Einzelleistung nach Einheitspreisen und Aufmaß hätte in Auftrag gegeben werden können und ob eine Einsparung möglich gewesen wäre, gegebenenfalls in welcher Höhe. Eine Schätzung von 10 % ist zu vage.

293

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294

Dagegen hat die Beklagte durch die Zeugenaussagen nicht den Beweis erbracht, daß die nicht abge-zeichneten Stundenzettel anzuerkennen waren und die darauf entfallenden Beträge nachträglich - insbesondere bei der Rechnungsprüfung - noch anerkannt und demgemäß voll bezahlt worden sind. Die Angaben der Zeugen waren zu unbestimmt, wie das nach 6 Jahren angesichts der Vielzahl der Vorgänge verständlich ist. Belege, die gerade dazu dienen sollen, die Art und Weise der Abrechnung festzuhalten, werden von der Beklagten nicht bei-gebracht. Das gilt sowohl für geprüfte Rechnungen als auch für sonstige Unterlagen über die an die Firma P. zu leistenden und geleisteten Zahlungen.

295

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296

I.2.

297

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298

Anerkannt werden 7.141,10 DM, unbegründet sind 15.089,79 DM.

299

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300

Es besteht kein ernsthafter Zweifel daran, daß sich die Rechnung für "Haus 9" auf das Bauvorhaben S. bezieht. Wie der Zeuge P. glaubhaft bekundet hat, ist besprochen worden, daß die Firma P. für diejenigen Leistungen eine Sammelrechnung erstel-len sollte, die nicht bestimmten Einzelhäusern zu-geordnet werden konnten. Das wird durch den Inhalt der Stundenzettel bestätigt. Als Baustelle ist angegeben "S. in S.", zum Teil sind die Zettel von dem Zeugen S. abgezeichnet, und aus den Leistungs-beschreibungen ergeben sich keine Anhaltspunkte für Arbeiten an einem anderen Objekt. Daß einzelne Maßnahmen offenbar doch bestimmte Häuser betref-fen, stellt nur die Genauigkeit bei der Abgrenzung in Frage, nicht den Zusammenhang mit der Baustelle S. . Die Nachweise Nr. 05 und 06, auf die die Klägerin besonders hingewiesen hat, bestätigen ebenfalls, daß der Verdacht, mit dem Haus 9 könnte das Gebäude G. 1 gemeint sein, unbegründet ist. Die Stundenzettel beziehen sich auf Arbeiten an dem durch die Parzellierung geteilten und bis zur Grundstücksgrenze abgebrochenen Altbau des frühe-ren Eigentümers H..

301

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302

Der Höhe nach sind dagegen von dem Rechnungsbetrag von brutto 22.230,89 DM beträchtliche Abstriche zu machen.

303

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304

Soweit nicht abgezeichnete Stundenzettel in die Rechnung aufgenommen worden sind, gilt mangels sonstiger Nachweise dasselbe wie bezüglich der Häuser 1 bis 8, erst recht bei vollkommen fehlenden Belegen. Insgesamt handelt es sich dabei um Beträge von netto 9.883,83 DM = brutto 11.267,57 DM.

305

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306

Die Rechnungsbeträge zu den Nachweisen 05 und 06 in Höhe von netto 1.264,78 DM = brutto 1.441,85 DM entfallen, weil nicht dargetan ist, daß die Ar-beiten am Altbau des Nachbarn H. zum Auftrag von C. gehört haben. Auf den Stundenzettel 06 ist aus-drücklich vermerkt:"Betr. H.", und bei dem Zettel 05 ist keine Abgrenzung möglich, ob auch andere Leistungen erfaßt sind, die nicht den Altbau be-treffen.

307

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308

Von den restlichen netto 8.352,17 DM = brutto 9.521,47 DM ist ein Abschlag zu machen, der auf 25 % beziffert wird. Der Sachverständige hat dar-auf hingewiesen, daß einige Stundenzettel Leistun-gen enthalten, die üblicherweise nicht gesondert zu bezahlen sind. Auch hierzu legt die Beklagte keine Vertrags- oder Abrechnungsunterlagen vor, aus denen hervorgeht, daß in ihren Vertragsbezie-hungen mit der Firma P. anders zu verfahren war.

309

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310

Da Zahlenangaben nicht vorhanden sind, ist eine Schätzung vorzunehmen. Von Bedenken sind die Mate-rialkosten (etwa 2.250,-- DM netto) nicht und die Personalkosten (etwa 1.900,-- DM) nur geringfügig betroffen, die Transport- und Nebenkosten dagegen möglicherweise im größeren Umfang. Eine weitere und genaue Aufklärung ist nicht durchführbar.

311

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312

Es verbleiben brutto 7.141,10 DM.

313

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314

II.1.bis 6. und 9. sowie XXVIII.:

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316

Begründet sind 29.810,92 DM, unbegründet 24.575,23 DM.

317

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318

Die Überprüfung der Beträge wegen der Dacheindek-kung der Häuser 1 bis 8 durch die Firma L. ist zu-sammenzufassen.

319

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320

Der Betrag von 24.575,23 DM (XXVIII, Gutachten An-lage 1 S. 4), der dem vollen Vertragspreis für die Häuser 3 und 4 entspricht (B 18), ist unstreitig.

321

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322

Den vom Sachverständigen genannten Betrag von 22.760,31 DM (Anlage 2 S. 7), bei dem es sich um den vollen Vertragspreis für die anderen 6 Häuser handelt (B 18), macht die Beklagte dagegen nicht geltend. Sie bringt vielmehr zusätzlich zu dem Werklohn von 24.575,23 DM unter II.1. bis 6. und 9. Teilbeträge von insgesamt 29.810,92 DM (B 19 bis 24 und B 27) in Ansatz.

323

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324

Diese Summe kann jedoch nicht zusätzlich zu dem Betrag von 24.575,23 DM berücksichtigt werden, sondern es kommt nur der Mehrbetrag hinzu.

325

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326

Abschlagszahlungen und die auf den Werklohn an-zurechnenden Beträge für Material können nicht zusätzlich zum vollen Werklohn gefordert werden, sondern sind auf ihn anzurechnen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten ist es auch nicht etwa ersichtlich, daß die Abschlagszahlungen nur die Häuser 1, 2 und 5 bis 8 betreffen und nicht 3 und 4. Offenbar ist bei den Abschlagsforderungen und -zahlungen gerade nicht zwischen den beiden Grup-pen unterschieden worden.

327

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328

Für die Beklagte ist es dabei nicht nachteilig, daß nur Abschlagsrechnungen vorgelegt werden. Unstreitig hat die Firma L. wegen ihres Zusammen-bruchs keine Schlußrechnungen mehr erteilt.

329

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330

Die Beklagte hat nur belegt, auf Vertragspreise von zusammen 47.335,54 DM insgesamt 29.810,92 DM bezahlt zu haben. Sie trägt überdies selbst vor, die Firma L. habe ihre Arbeiten nicht vollständig erledigt; sie hätten von der Firma M. zu Ende ge-führt werden müssen.

331

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332

Die unter B 27 zusammengefaßten Rechnungen der Firma G. betreffen offensichtlich die Dachdek-ker- und nicht die Abklebearbeiten, wie die Beklagte inzwischen auch selbst klargestellt hat (Bl. 756 GA).

333

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334

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 20. September 1993 und die Anlagen Bk 18 bis 21 führen zu keiner anderen Beurteilung, sondern machen die Darstellung der Beklagten nur undurch-sichtiger.

335

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336

Dabei fällt es noch gar nicht einmal erheblich ins Gewicht, daß sie in der Anlage Bk 18 die Anlage B 19 der Nr. 13 und nicht der Nr. 6 zuordnet, daß sie nicht berücksichtigt, daß die Summe zu Nr. 40 gemäß B 130 und die Rechnung 55.213 (Bk 20) gemäß B 131 schon geltend gemacht werden und daß der Betrag zu Nr. 14 in Höhe von 444,82 DM anscheinend in dem zu Nr. 16 (Bk 20) enthalten ist.

337

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338

Vor allem ist darauf hinzuweisen, daß nicht er-kennbar wird, wofür die neuen Beträge (Nr. 1 bis 4, 8, 11 (Bk 19), 12 bis 15, 16 (Bk 20), 17, 18 (Bk 21), 21 und 34) gezahlt worden sein sollen. Immerhin war die Firma L. auch mit Arbeiten an den Garagen und zur Isolierung der Keller beauftragt.

339

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340

Insbesondere kann die Beklagte nicht Forderungen in derselben Angelegenheit gleichzeitig auf Ver-tragsurkunden, Rechnungen und Zahlungsbelege stüt-zen. In der Regel sind die jeweiligen Beträge identisch.

341

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342

Andererseits ist das obige Ergebnis auch nicht aufgrund des Vorbringens der Klägerin im Schrift-satz vom 22. Oktober 1993 zu ändern, das zumindest hinsichtlich der Dachdeckerarbeiten auch nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung er-fordert.

343

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344

Die Klägerin nimmt nicht dazu Stellung, daß die hier maßgeblichen Abschlagszahlungen sämtlich von dem Dachdecker L. quittiert worden sind.

345

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346

Außerdem ist davon auszugehen, daß ein Betrag von etwa 29.800,-- DM allein schon als eigener Werklohnanteil von C. vom Vertragspreis abzuset-zen ist. Immerhin hat C. in der Schlußrechnung die Dachdeckerarbeiten bei den Häusern 3 und 4 - offenbar unter Übernahme der entsprechenden Abschlagsraten - mit insgesamt 24.000,-- DM bewer-tet. Es ist unstreitig, daß auch bei den anderen Häusern der anteilige Werklohn noch nicht voll verdient war.

347

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348

II. 7. und 8.:

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350

Die Beträge von zusammen 18.750,44 DM sind unbe-gründet.

351

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352

Das Vorbringen der Beklagten zur Kellerisolierung bleibt so fraglich, daß von einem Vorhandensein von Mängeln nicht ausgegangen werden kann.

353

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354

Die Arbeiten von C. sind vielleicht nicht abgenom-men worden, sind aber während der Durchführung und bis zum Verfüllen der Arbeitsräume auch nicht be-anstandet worden.

355

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356

Der Sachverständige P. hat gemäß Gutachten vom 25. Januar 1988 (B 1) bei seinen Besichtigungen im September 1987 nur Feuchtigkeit festgestellt, de-ren Ursache er in dem Eindringen von Oberflächen-wasser durch die Fensteröffnungen oder Treppenhäu-ser gesehen hat, und zwar bei den Häusern 1, 2, 4 bis 8 (Bl. 31, 35, 39, 41, 44, 46 und 47), bei Haus 8 ohne Ursachenangabe.

357

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358

Der Architekt D. hat in seine Bestandsaufnahme (B 6) ebenfalls Isolierschäden nicht aufgenommen.

359

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360

Schließlich haben auch die Zeugenvernehmungen im Rechtsstreit keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Arbeiten von C. mangelhaft waren. Aus den Aussagen der Zeugen S. und D. kann nicht hergelei-tet werden, daß der Verdacht, die Isolierung der Kelleraußenwände sei unzulänglich und führe zum Eindringen von Feuchtigkeit durch Nachprüfungen erhärtet worden ist oder aufgrund von Besichtigun-gen nach dem Aufgraben eine Bestätigung gefunden hat. Nach den Angaben des Zeugen D. war der Bitu-menanstrich infolge der mechanischen Einwirkungen beim Aufgraben so stark beschädigt, daß die Iso-lierung unabhängig von ihrem vorherigen Zustand schon aus diesem Grunde erneuert werden mußte.

361

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362

Der im Beweisbeschluß vom 13. August 1993 eben-falls aufgeführte Zeuge L. ist nicht zu vernehmen. Er ist nur dazu benannt, daß die Rechnungen B 25 und B 26 die Kellerisolierungen betreffen, was nach dem sonstigen Ergebnis der Beweiserhebungen ohnehin nicht zweifelhaft ist. Es wird nicht behauptet, daß er Wahrnehmungen zum Zustand des Bitumenanstrichs gemacht hat. Vielmehr trägt die Beklagte vor, die Aufgrabungen seien von der Firma F. vorgenommen worden und sie habe sodann die Kel-leraußenwände mit H.ith-Dichtungsschlämme behan-delt, ehe die Firma L. die Flächen abgeklebt habe.

363

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364

Es hat sich überdies herausgestellt, daß ein Abkleben zunächst nicht vorgesehen war, so daß die Mehrkosten ohnehin nicht zu Lasten von C. gehen.

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366

III.

367

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368

11.211,04 DM sind begründet; es entfallen weitere 3.385,80 DM.

369

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370

Von der Rechnung über 24.335,56 DM (B 30) hat die Beklagte wegen anderweitig ersparter Kosten 9.738,72 DM und nunmehr wegen eines Vergleichs noch weitere 3.385,-- DM abgesetzt.

371

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372

Der verbleibende Betrag von 11.211,04 DM ist gerechtfertigt. Von der Klägerin wird die gesamte Rechnung mit der aus dem Gutachten (Anlage 1 S. 10) übernommenen Begründung zurückgewiesen, die erforderliche Simsverkleidung habe nicht zum Auf-trag von C. gehört. Das wird auch von der Beklag-ten gar nicht behauptet. Sie macht vielmehr gel-tend, wegen der Unebenheit der von C. am Dachge-sims angebrachten Heraklitplatten habe der an sich vorgesehene Edelkratzputz (B 28 Ziff. 2.2) nicht aufgetragen werden können und sei statt dessen von der Firma Libuda eine Holzverkleidung angebracht worden.

373

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374

Diesen Ausführungen sowie den sonstigen Erläu-terungen der Rechnung (Bl. 101 f. GA) tritt die Klägerin nicht entgegen. Insbesondere behauptet sie nicht, die Leistungen von C. seien mangelfrei gewesen. Entgegen ihrer Darstellung hat der Sach-verständige nicht erklärt, es sei eine Verkleidung mit Brettern erforderlich und vorgesehen gewesen.

375

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376

IV. 1. bis 4.:

377

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378

Begründet sind 13.126,22 DM, unbegründet 3.228,08 DM.

379

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380

Die nachgewiesenen Kosten des Trockenheizens gehen zu Lasten von C.. Zu der ihr obliegenden vertrags-gemäßen Herstellung der Häuser gehörte es, daß deren Nutzung bzw. weiterer Ausbau nicht durch Feuchtigkeit beeinträchtigt wurde. Dazu war es erforderlich, daß die Erdarbeiten in einer Weise ausgeführt wurden, daß nicht Oberflächenwasser durch die tiefen Fenster der Hobbyräume oder durch sonstige Öffnungen eindrang und daß trotzdem vor-handene Feuchtigkeit beseitigt wurde.

381

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382

Es ist nicht hinreichend dargetan, daß Versäumnis-se der Beklagten für die Nässe ursächlich geworden sind.

383

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384

Die Tatsache, daß gemäß den obigen Ausführungen kein Anhaltspunkt dafür vorhanden ist, daß Wasser durch die Kellerwände sickern konnte und gesickert ist, kommt keine besondere Bedeutung zu. Wenn Feuchtigkeit in dieser Weise in die Keller gelangt sein sollte, so wäre C. dafür ebenfalls verant-wortlich.

385

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386

387

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388

Zur Höhe werden gegen die von den Zeugen S. und D. geprüfte und auch vom Sachverständigen P. aner-kannte (Anlage 2 S. 11) Rechnung vom 31. Dezember 1987 (B 33) über 12.154,62 DM keine Einwendungen erhoben.

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390

391

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392

Dagegen ist die Beklagte auf die Rechnung vom 2. Februar 1988 über 3.228,08 DM (B 34) nach Ein-gang des Gutachtens im Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 nicht mehr zurückgekommen. Sie hat demgemäß auch nicht die vom Sachverständigen vermißten Unterlagen nachgereicht. Die Rechnung weist auch keine Prüfvermerke auf. Unter diesen Umständen kann nicht beurteilt werden, welche Ansprüche der Firma H. als begründet erfüllt worden sind.

393

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394

395

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396

Ein Grund für die Annahme des Sachverständigen, die Kosten für 25 Gasflaschen gemäß Rechnung der Firma K. vom 30. Dezember 1987 (B 35) seien in der Rechnung der Firma H. vom 31. Dezember 1987 (B 33) enthalten, ist nicht ersichtlich. Der Rechnungsbe-trag ist anzuerkennen.

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398

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400

Auch gegen die Rechnung der Eheleute V. vom 8. Ja-nuar 1988 (B 36) über 264,88 DM werden keine be-stimmten Einwendungen erhoben.

401

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402

V.1. bis 3.:

403

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404

Anzuerkennen sind 5.617,38 DM, unbegründet sind 125,40 DM.

405

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406

Für die Kosten der Elektroinstallation und des Stromverbrauchs gilt grundsätzlich dasselbe wie für die anderen Aufwendungen zum Zwecke des Trok-kenheizens.

407

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408

Der Sachverständige P. hat sämtliche Beträge mit der Begründung nicht berücksichtigt, die Leistun-gen seien im Auftrag von C. nicht enthalten. Das ist auch gar nicht streitig. Seiner weiteren Fol-gerung, es gehe um den Stromverbrauch der Ausbau-gewerke, tritt die Beklagte ohne Widerspruch der Klägerin mit der Begründung entgegen, es seien zum Austrocknen elektrisch betriebene Geräte einge-setzt worden.

409

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410

Durch die Gegenüberstellung der nicht geltend ge-machten Rechnung vom 14. Dezember 1987 (B 37) und der weiteren Rechnung vom 30. Dezember 1987 (B 38) legt die Beklagte überzeugend dar, daß ein zusätz-licher Stromverteiler installiert worden ist. Aus den Anlagen zur Rechnung der Firma H. vom 31. De-zember 1987 (B 33) ergibt sich, daß elektrische Luftentfeuchter eingesetzt worden sind.

411

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412

Die Anschlußgebühr des R. gemäß Rechnung vom 30. Dezember 1987 (B 39) in Höhe von 125,40 DM ist jedoch in die Rechnung der Firma P. vom selben Tage (B 38) einbezogen und war bei ihrem Eingang schon quittiert.

413

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414

Der Mehrverbrauch an Strom kann nur geschätzt wer-den, und es ist nicht ersichtlich, daß die von der Beklagten vorgenommene Aufteilung verfehlt ist. Immerhin ist der Verbrauch bei der Erzeugung von Wärme wesentlich höher als bei Arbeitsleistungen.

415

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416

VI.1. und 2.:

417

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418

Die Beträge von zusammen 5.400,18 DM sind unbe-gründet.

419

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420

Die Beklagte hat sich damit einverstanden erklärt, daß die bezüglich der Meterrisse in der Sache 11 U 203/91 erhobenen Beweise verwertet werden, und auch eine erneute Überprüfung ergibt nicht, daß eine Schadensersatzpflicht von C. festgestellt werden kann. Entgegen den Ausführungen der Beklag-ten hat der Senat in der Sache 11 U 203/91 nicht etwa nur ein Aufsichtsverschulden des Architekten D. verneint, sondern hat er nicht festzustellen vermocht, daß C. ohne Meterrisse gearbeitet hat. Insoweit haben sich keine neuen Gesichtspunkte er-geben. Das gilt auch für den unter VII. aufgeführ-ten Estrich auf den Treppen.

421

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422

VII.

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424

Der Betrag von 6.857,72 DM ist nicht gerecht-fertigt.

425

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426

Die Kosten für Estrichmehrstärken in Höhe von 170,66 DM + 244,89 DM zuzüglich Mehrwertsteu-er, insgesamt 473,73 DM, hat der Architekt in der Rechnung der Firma H. gestrichen, und es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte sie trotzdem hat be-zahlen müssen und bezahlt hat.

427

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428

Aber auch die weiteren Beträge gehen nicht zu Lasten von C.. Der Sachverständige P. hat auf S. 12 seines Gutachtens vom 24. Juli 1990 (B 245) ausgeführt, C. habe Treppenstufen nur zur Auflage eines Belages zu liefern gehabt. Der Estrich unter Teppichfußboden und Estrich oder Mörtel unter Fliesen hätten auf jeden Fall hinzukommen müssen. Dem widerspricht die Beklagte nicht. Sie behauptet nicht, der Teppichboden oder die Fliesen hätten unmittelbar auf den Betonstufen des Rohbaus ver-legt werden sollen oder daß die Estrichzwischen-schicht zum Auftrag von C. gehört habe.

429

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430

Ihr Vorbringen ergibt aber auch nicht, daß wegen unterschiedlicher Stufenhöhen Estrichmehrstärken und entsprechende Mehrkosten angefallen sind. Das Angebot vom 4. Dezember 1987 (B 46), die Aktenno-tiz des Zeugen S. vom 7. Dezember 1987 (B 47) und die Rechnung der Firma H. vom 23. Dezember 1987 (B 48) ergeben, daß für die Einheitspreise allein der jeweils vorgesehene Treppenbelag maßgebend war, nicht dagegen etwaige unterschiedliche Höhen des Rohbaus. Wenn, wie der Sachverständige ausge-führt hat, eine zusätzliche Estrichschicht erfor-derlich ist, dann hat sie gerade auch den Zweck, gewisse Höhenabweichungen und Unebenheiten auszu-gleichen.

431

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432

Das Vorbringen des Beklagten, der gesamte Estrich auf den Treppen sei C. anzurechnen, widerspricht dem Gutachten, das Vorbringen Höhenunterschiede hätten sich auf die Kosten ausgewirkt, ist mit dem Inhalt der schriftlichen Unterlagen nicht ver-einbar.

433

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434

Das Vorbringen im Schriftsatz vom 20. September 1993 führt zu keiner anderen Beurteilung.

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436

VIII.1. bis 4.:

437

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438

Die Beträge von zusammen 3.595,56 DM sind anzuer-kennen.

439

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440

Gegenüber dem durch Rechnungen belegten Vorbringen der Beklagten, es seien Türstürze abzustemmen gewesen und es hätten Rolladenkästen hergerichtet werden müssen, genügt nicht das einfache Bestrei-ten der Klägerin, die beweispflichtig ist für die vertragsgemäße Beschaffenheit der Leistungen, deren Bezahlung sie verlangt. Gegen die Höhe der Rechnungen (B 49 bis 52), die vom Sachverständigen nicht geprüft worden sind, werden keine bestimmten Einwendungen erhoben.

441

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442

IX.1.:

443

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444

2.166,-- DM sind begründet, weitere 234,-- DM un-begründet.

445

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446

Der Betrag von 2.166,-- DM aus der Rechnung der Firma F. vom 3. Februar 1988 (B 53) ist unstrei-tig. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht erhöhend zu berücksichtigen, daß im Bauvertrag mit C. ein Betrag von 2.400,-- DM genannt war. Erspar-nisse bei nunmehr anderweitig ausgeführten Arbei-ten kommen C. zugute, denn es handelt sich bei den Kosten jeweils um unselbständige Abrechnungsposten der sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB ergebenden Ge-samtforderung.

447

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448

IX.2.:

449

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450

Anzuerkennen sind 12.054,14 DM, unbegründet sind 5.025,43 DM.

451

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452

Für die Terrassen sind aus der Gesamtrechnung vom 14. April 1988 (B 54) 9.767,68 DM unstreitig. Die Klägerin legt dabei pro Haus 13/15 von jeweils 1.408,80 DM zugrunde. Bei 1.408,87 DM gemäß Gut-achten (Anlage 1 S. 2) ergeben sich statt dessen 9.768,16 DM.

453

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454

Diese Kürzung ist im wesentlichen begründet. Wie von der Beklagten jetzt zugestanden wird (Bl. 731 GA), waren von C. gemäß Ziff. 1 der Anla-ge zum Bauvertrag nur Terrassen von etwa 13 qm an-zulegen und nicht von 15 qm. Es kommt für die hier gewählte Abrechnungsweise jedoch die Mehrwertsteu-er von 1.367,54 DM hinzu; der Sachverständige hat eine Gegenüberstellung der Nettobeträge vorge-nommen.

455

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456

Beträge für über 15 qm hinausgehende Flächen werden von der Beklagten nur noch bei Haus 3 geltend gemacht, bei dem der volle Mehrbetrag der Rechnung von 805,65 DM + 112,79 DM Mehrwert-steuer = 918,44 DM gerechtfertigt ist. Hier waren schon im Vertrag mit C. Mehrleistungen für brutto 1.000,-- DM (netto 877,19 DM) vorgesehen. Über den anteiligen Rechnungsbetrag de Firma F. hinaus sind jedoch Mehrbeträge nicht zu berücksichtigen.

457

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458

Daß bei Haus 3 wie auch bei den anderen Häusern nicht hinsichtlich jedes einzelnen Teilbetrages der Rechnung eine Zuordnung zu den Vertragslei-stungen von C. möglich ist, ist unvermeidlich. Der Sachverständige hat mit pauschalierenden Schätzun-gen gearbeitet, die gemäß § 287 ZPO zu übernehmen sind.

459

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460

Insgesamt ergibt sich dann ein Betrag von 12.054,14 DM.

461

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462

IX.3.:

463

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464

Begründet sind 26.049,90 DM, während 10.850,24 DM unbegründet sind.

465

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466

Für die Garagen gemäß Rechnung vom 26. August 1988 (B 55) ist ein Betrag von 26.000,-- DM für die Garagen der Häuser 7 und 8 unstreitig. Nach der Rechnung entfallen auf diese beiden Garagen jedoch 22.850,79 DM + 3.199,11 DM Mehrwertsteu-er = 26.049,90 DM.

467

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468

Der streitige Bruttobetrag von weiteren 10.850,24 DM für das Haus 6 ist dagegen nicht an-zuerkennen.

469

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470

In den Plänen des Architekten, die laut Bauvertrag von 26. März 1987 (B 5) neben einem Angebot von C. vom 12. März 1987 für den Vertragsinhalt maßgebend sein sollten, ist allerdings auch für Haus 6 eine Garage verzeichnet (B 6). Dem Angebot haben laut Anlage zum Bauvertrag Ausschreibungsunterlagen, Bauzeichnungen und die mit den Erwerbern verein-barten Baubeschreibungen zugrundegelegen.

471

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472

In der dem Vertrag der Eheleute V. vom 12. Septem-ber 1986 als Anlage beigefügten Baubeschreibung (B 28) ist jedoch nur davon die Rede, die Abstell-plätze würden mit Rasensteinen befestigt (S. 4). Ebenso ist in ihrem Vertrag (B 164) nur ein Stellplatz angegeben (S. 7). Wann statt dessen die Errichtung einer Garage vereinbart worden ist, ist nicht bekannt.

473

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474

Vor allem aber ist es von Bedeutung, daß im Bauvertrag mit C., die ihr Angebot gemäß den Bau-beschreibungen zusammenstellen sollte, nur 2 Ga-ragen ausdrücklich erwähnt sind. Dem kommt für die Auslegung des Vertragsinhalts der Vorrang zu. Wenn die Beklagte eine Vereinbarung über 3 Garagen treffen wollte, dann hätte sie angesichts des In-halts der Baubeschreibung auch dann auf eine Klar-stellung hinwirken müssen, wenn sie die Anlage zum Bauvertrag nicht selbst abgefaßt haben sollte. Ein Vergleich mit den anderen Verträgen läßt es jedoch als naheliegend erscheinen, daß sie selbst die Verfasserin gewesen ist.

475

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476

Wann und zu welchen Bedingungen anderweitig die dritte Garage in den Vertrag einbezogen worden sein könnte, wird nicht deutlich. Das gilt sowohl für das Verhältnis der Beklagten zu den Erwerbern V. wie für ihr Verhältnis zu C..

477

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478

Die Vernehmung des Zeugen M. hat nichts zugunsten der Beklagten erbracht. Er hat sich auf eine "Gedächtnisstütze" (Bl. 922 f. GA) berufen, in der nur die Häuser 7 und 8 erwähnt sind und hat eine anfängliche oder nachträgliche Erstreckung des Auftrages auf Haus 6 verneint.

479

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480

IX.4.:

481

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482

Es sind 11.894,60 DM begründet und 4.090,20 DM un-begründet.

483

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484

Die Rechnung vom 16. Mai 1988 über 15.984,80 DM für die Grundleitungen (B 56) ist zwischen den Parteien als Abrechnungsposten nicht streitig. Daß die Klägerin einen Betrag von 15.184,80 DM angibt, beruht, wie schon die Beklagte ausgeführt hat, auf einem Schreibversehen.

485

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486

Zutreffend macht die Beklagte jedoch geltend, daß gemäß Zusatzauftrag vom 29. April 1987 (B 5) die dort vereinbarte Vergütung gegenzurechnen ist. Die Leitungen waren nicht in dem Bauvertrag vom 26. März 1987 enthalten, sondern sollten zusätz-lich bezahlt werden. Für Abwasserleitungen waren 46,-- DM pro Meter und für Setzkästen 65,-- DM zu entrichten.

487

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488

Da die Klägerin keine Abrechnung vornimmt, kann der Betrag nur anhand der Rechnung B 56 geschätzt werden:

489

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490

76,2 x 46,-- DM 3.505,20 DM 9 x 65,-- DM 585,-- DM brutto 4.090,20 DM

491

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492

IX.5.:

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494

Begründet sind 15.842,06 DM, unbegründet 5.718,34 DM.

495

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496

Mit Recht hat der Sachverständige einen Mehrbe-trag von netto 383,91 DM bei Haus 1 (2.700,-- DM gegenüber 2.316,09 DM) nicht anerkannt; es fehlen Anhaltspunkte für einen entsprechenden Auftrag an C..

497

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498

Ferner sind statt 4 Stufen nur 3 zu berücksichti-gen, denn aus Gründen, die C. nicht zu vertreten hat und die im Angebot noch nicht berücksichtigt werden konnten, ragen die Häuser höher aus dem Bo-den, als es zunächst vorgesehen war. Auf die vier-te Stufe entfällt auch nicht nur ein Anteil von höchstens 200,-- DM, denn auch das Fundament und der sonstige Unterbau müssen entsprechend größer hergestellt werden. Die Schätzung der Klägerin auf 1.737,07 DM ist unter diesen Umständen nicht zu gering. Für 8 Häuser sind das 13.896,56 DM.

499

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500

Einschließlich der Mehrwertsteuer, die der Sach-verständige entgegen seiner sonstigen Handhabung und offenbar versehentlich nicht berücksichtigt hat, ergeben sich dann 15.842,06 DM.

501

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502

IX.6.:

503

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504

Der Betrag von 3.471,87 DM ist begründet.

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506

Die Rechnung vom 16. Mai 1988 über 3.471,87 DM für einen Kamin in Haus 1 (B 59) ist in Überein-stimmung mit dem Sachverständigen (Anlage 1 S. 3) anzuerkennen. Der Kaminzug ist in der dem Kaufver-trag der Eheleute W. vom 29. Dezember 1986 als An-lage beigefügten Baubeschreibung (Bk 17 = Bl. 830, 834 GA) aufgeführt und ist in die Pläne des Archi-tekten für Kellergeschoß, Erdgeschoß und Oberge-schoß eingezeichnet (B 6). Der Sachverständige hat im Gutachten vom 25. Januar 1988 (B 1) das Fehlen des Kaminblocks festgehalten (S. 30 und Bild 28).

507

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508

IX.7.:

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510

Der Betrag von 1.719,98 DM entfällt.

511

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512

Die Rechnung vom 17. Mai 1988 über 1.719,98 DM für L-Steine bei Haus 8 (B 60) wird gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 nicht mehr geltend gemacht, nachdem der Sachverständige sie nicht anerkannt hatte (Anlage 1 S. 3).

513

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514

IX.8. bis 24.:

515

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516

Begründet sind 40.843,89 DM, unbegründet oder ent-fallen 19.623,56 DM.

517

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518

Die Rechnungen B 61 bis 76 belaufen sich auf zusammen 60.854,77 DM. Aus B 68 hat die Beklag-te zunächst 387,32 DM nicht geltend gemacht (Bl. 152 GA). Daß das im Anschluß an das Gutachten dann doch geschehen ist (Bl. 333 GA), beruht er-sichtlich auf einem Versehen, wovon auch das Land-gericht schon bei der Abfassung seines Tatbestan-des ausgegangen ist.

519

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520

Der Sachverständige hat nur 47.290,48 DM aner-kannt, was die Beklagte in Höhe von 1.773,63 DM (B 73, 75 und 76) hingenommen hat. Insgesamt ermä-ßigen sich ihre Kostenbeträge damit um 2.160,68 DM auf 58.694,09 DM.

521

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522

Im übrigen sind die Beträge für Rohbauarbeiten bis auf die Abzüge des Sachverständigen nicht be-stritten, die wegen des Wassers im Keller wie bei IV. 1. bis 4. grundsätzlich anzuerkennen und die wegen der Außenisolierung wie bei II. 7. und 8. nicht zu berücksichtigen.

523

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524

Es ergibt sich folgende Übersicht:

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Rechnung begründet unbegründet

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B 61 11.281,16 DM -------- B 62 4.096,61 DM -------- B 63 ---------- 7.241,85 DM B 64 2.530,86 DM -------- B 65 ---------- 1.858,20 DM B 66 3.649,43 DM -------- B 67 ---------- 3.182,88 DM B 68 1.146,44 DM 714,49 DM B 69 ---------- 2.305,94 DM B 70 2.414,77 DM -------- B 71 214,32 DM -------- B 71 a ---------- 1.489,98 DM B 72 3.205,79 DM 1.056,86 DM B 73 5.084,63 DM -------- B 74 5.973,76 DM -------- B 75 1.246,12 DM -------- B 76 ---------- -------- 40.843,89 DM 17.850,20 DM

529

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530

Zu B 61, 62 und 66 ist anzumerken, daß die auf den Stundenzetteln zusätzlich zu den Rohbauarbeiten vermerkten Erdarbeiten in andere Rechnungen aufge-nommen worden sind.

531

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532

Bei B 61 ist aus denselben Gründen wie bei I. 1. kein Abschlag wegen der Abrechnung nach Stunden statt nach Massen und Einheitspreisen zu machen.

533

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534

B 63, 65, 67, 69 und 71 a (Rechnung 76/87) betref-fen Erdarbeiten, so daß es auf die Kürzung durch den Sachverständigen nicht ankommt. Bezüglich der vom Sachverständigen angezweifelten Transporte von größeren Erdmengen mag es fraglich sein, ob sie tatsächlich mit dem Aufgraben für das Nachisolie-ren der Kellerwände zusammenhängen. Es fehlt aber auch eine anderweitige Begründung dafür, daß der Abtransport erforderlich war und zu Lasten von C. geht.

535

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536

Aus B 68 sind über die vom Sachverständigen ange-setzten 793,32 DM hinaus insgesamt 1.146,44 DM zu berücksichtigen (Nachweis Nr. 5 und Teilbetrag aus Nr. 3), nicht dagegen die Arbeiten an den Fallroh-ren und die Reinigung.

537

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538

Zu B 72 befinden sich die vom Sachverständigen vermißten Stundenzettel unter B 71. Jedoch enthält die Rechnung Überstundenzuschläge, deren Abwälzung auf C. nicht begründet ist, ferner Arbeiten an den Dachrinnen.

539

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540

Die nicht mehr geltend gemachten Beträge von zusammen 1.773,76 DM und die unbegründeten in Höhe von insgesamt 17.850,20 DM ergeben zusammen 19.623,56 DM.

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542

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544

Begründet sind 2.956,02 DM, unbegründet 726,18 DM.

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546

Auf der Rechnung vom 21. April 1988 über 3.682,20 DM (B 77) für Garagentore sind 2.956,02 DM für das große und ein einfaches Tor unstreitig. Die Klägerin hat fälschlich nur 75 % des Endbetrages der Rechnung angesetzt; das ist zu berichtigen.

547

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548

Hinsichtlich des dritten Tores für 726,18 DM gilt dasselbe wie oben zu IX. 3. Die Einbeziehung der dritten Garage in den Vertrag ist nicht nachge-wiesen.

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550

XI.

551

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552

Begründet sind 385,32 DM. Ein Betrag von insgesamt 290,68 DM ist entfallen oder unbegründet.

553

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554

Bei den feuerhemmenden Türen laut Rechnung vom 23. Februar 1988 (B 78) nimmt die Beklagte es gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 hin, daß der Sachverständige statt 4 Türen nur 3 berück-sichtigt hat; die vierte hätte sie gemäß Auftrag vom 29. April 1987 (B 5) an C. zusätzlich bezahlen müssen. Da die Beklagte andererseits nunmehr die zuvor versehentlich nicht einbezogene Mehrwert-steuer geltend macht, belaufen sich die Kosten für 3 Türen auf brutto 577,98 DM.

555

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556

Der Anteil für die beiden unstreitigen Garagen beträgt 385,32 DM, der für die streitig gebliebene 192,66 DM.

557

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558

XII.

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560

Die Position 1 der Rechnung der Firma M. vom 12. Oktober 1987 (B 81) in Höhe von 14.440,08 DM ist unstreitig, nachdem C. in der Schlußrech-nung selbst wegen der beiden Dachstühle schon 14.000,-- DM abgesetzt hatte.

561

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562

XII. a):

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564

Für die Gauben kommen 998,92 DM hinzu.

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566

Der von der Beklagten im Anschluß an das Gutachten (Anlage 1 S. 1) geltend gemachte Betrag gemäß Po-sition 2 der Rechnung vom 12. Oktober 1987 (B 81) in Höhe von 998,92 DM (Dachgauben von Haus 4 und 7, laut Vertrag vom 29. September 1987 (B 80) je-doch von 2 und 7) ist ebenfalls begründet. Es ist nicht streitig, daß die Gauben vorgesehen waren, und die Klägerin trägt nicht vor, daß C. sie ent-gegen den Vermerken des Architekten in den Plänen (B 6) fertiggestellt hatte.

567

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568

XIII.

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570

Die Rechnung der Firma K. vom 24. Oktober 1987 (B 82) über 2.120,40 DM ist unstreitig.

571

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572

XIV. 1.:

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574

3.420,-- DM sind begründet, 1.710,-- DM unbe-gründet.

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576

Die Rechnung der Firma M. vom 5. Februar 1988 (B 83) ist zu Lasten von C. zu berücksichtigen, jedoch nicht in voller Höhe.

577

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578

Nach der Anlage zum Bauvertrag (B 5) sollte C. eine Trennungsmauer beseitigen und im Bereich der ehemals aufstehenden Halle noch existente Reste von Baumaterialien und Bauschutt ausbaggern. Der Bauschutt sollte in erster Linie als Unterbau für Terrassen und Zufahrten benutzt und im übrigen abgefahren werden. Es wird auch von der Klägerin nicht behauptet, daß C. diese Arbeiten bei Kündi-gung des Vertrages bereits ausgeführt hatte.

579

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580

Demgegenüber hat die Beklagte belegt, daß die Firma M. am 18. Januar 1988 ein Angebot (B 240) für den Abbruch einer Decke sowie ei-nes "Teil-Beton-Bodens" einschließlich Abfuhr ein-gereicht und durch Schreiben vom 28. Januar 1988 (Bk 7 = Bl. 770 GA) mit diesen Arbeiten beauftragt worden ist.

581

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582

Zwar läßt sich aus dem Wortlaut der Schriftstücke nicht ganz eindeutig entnehmen, ob der Auftragsin-halt der Firma M. mit dem von C. identisch war. Nach der Aussage des Zeugen P. war das jedoch der Fall, und es kommt hinzu, daß keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß C. etwa nur einen Teil der erforderlichen Abbrucharbeiten übernommen hatte.

583

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584

Von der Rechnungssumme von 5.130,-- DM ist jedoch ein auf 1/3 = 1.710,-- DM geschätzter Betrag abzu-ziehen, da laut Anlage zum Bauvertrag die Kosten des Abtransports von der Beklagten getragen werden sollten. Ihre Ausführungen, daß das nicht für die hier in Frage stehenden Abbrucharbeiten habe gelten sollen, vermögen gegenüber dem eindeutigen Wortlaut des Vertrages nicht zu überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, auf welchen anderen "ausgebag-gerten Bauschutt" sich die Kostenübernahme durch die Beklagte beschränkt haben könnte.

585

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XIV. 2.:

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588

Der Betrag von 12.304,48 DM ist unbegründet.

589

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590

Es kann nicht festgestellt werden, daß die Rech-nung der Firma Z. vom 28. Juni 1988 (B 84) Lei-stungen zum Gegenstand hat, die zum Auftrag von C. gehörten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß die Firma Z. mit Abbrucharbeiten befaßt gewesen ist.

591

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592

Der Sachverständige hat die Rechnung in vollem Umfang der Herstellung der Außenanlagen zugeordnet (Anlage 1 S. 11), und zumindest folgende Posi-tionen betreffen eindeutig nicht einen Abbruch, sondern Transporte oder sonstige andersartige Lei-stungen:

593

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594

Container 237,50 DM Hublader 1.834,47 DM Container 1.522,50 DM LKW 152,25 DM Deponiegebühren 522,50 DM Mutterboden 1.320,-- DM Rollkies 134,10 DM 5.723,32 DM Mehrwertsteuer 801,26 DM 6.524,58 DM

595

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596

Von den verbleibenden Beträgen, bei denen es sich um Lohnkosten und die Vergütung für den Einsatz einer Raupe handelt, entfällt mit Sicherheit ein nicht unbeträchtlicher Anteil auf die oben genann-ten Leistungen, zum Beispiel auf die Lieferung und das Verteilen von Rollkies und Mutterboden. An ei-nigen Tagen sind überhaupt nur derartige Arbeiten aufgeführt.

597

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598

Wenn die Rechnung überhaupt auch Abbrucharbeiten zum Gegenstand haben sollte, so ist jedenfalls ohne die Tagelohnberichte, auf die Bezug genommen wird, eine Abgrenzung nicht möglich. Es ist auch nicht erkennbar, welche Abbrucharbeiten nach Erle-digung der Arbeiten der Firma M. überhaupt noch übrig gewesen sein könnten.

599

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600

XV. 1. bis 4.:

601

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602

Die Beträge von zusammen 11.526,65 DM sind be-gründet.

603

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604

Wie schon im Tatbestand klargestellt worden ist, belaufen sich die Rechnungen der Firma M. ein-schließlich der Materialkosten (B 97 bis 91) auf den oben genannten Betrag; die Materialrechnung (B 90) lautet richtig auf 514,55 DM.

605

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606

Der Sachverständige hat die Rechnungen der Firma M. mit der Begründung nicht anerkannt, die Arbei-ten seien bereits im Verhältnis zur Firma L. abge-rechnet (Anlage 1 S. 12). Das war folgerichtig, da er die vollen Vertragspreise von L. für sämtliche Restarbeiten in Ansatz gebracht hatte (Anlage 1 S. 4 und Anlage 2 S. 7).

607

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608

Die Sache sieht jetzt anders aus, da unstreitig ist, daß die Firma L. wegen ihres wirtschaftlichen Zusammenbruchs den Auftrag nicht voll ausgeführt hat und bei ihr unter II. 1. bis 6. und 9. auch nur ein Teilbetrag des Werklohns von 29.810,92 DM berücksichtigt worden ist. Nach dem Inhalt der Rechnungen der Firma M. besteht auch sonst kein ernstlicher Zweifel daran, daß sie sich auf das Bauobjekt S. beziehen.

609

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610

XVI.

611

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612

Der Betrag von 718,20 DM ist unbegründet.

613

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614

Es kommt nicht darauf an, daß die Beklagte unter Beweis stellt, daß die vom Sachverständigen ange-zweifelten (Anlage 2 S. 11) Kosten gemäß Rechnung vom 13. Oktober 1988 (B 92) für ein Beheizen des Hauses 7 in der Zeit vom 3. August bis 12. Oktober 1988 angefallen sind. Es bleibt nämlich unklar, ob der Betrag zu Lasten von C. geht.

615

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616

Die Beklagte trägt dazu vor, unterhalb des Fensters im Hobbykeller sei Feuchtigkeit einge-drungen und das Mauerwerk sei isoliert worden (Bl. 181 GA). Sie macht jedoch keine näheren Anga-ben zum Zustand der Isolierung, legt auch keine Rechnung für derartige Reparaturarbeiten vor und äußert sich nicht eindeutig dazu, aus welchen Gründen der Schadensfall nicht den Isolierarbeiten von Herbst 1987 zuzurechnen sein soll. Es wird nicht in bestimmter Weise abgegrenzt, daß die Flä-che unterhalb des genannten Fensters beim Nachiso-lieren ausgespart worden sein könnte.

617

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618

XVII. 1. und 2.:

619

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620

Begründet sind 1.119,33 DM; 1.680,67 DM sind unbe-gründet oder entfallen oder unbegründet.

621

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622

623

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624

Für die Hauszugangsflächen, die C. unstreitig nicht hergestellt hat, waren im Vertrag brutto 1.800,-- DM angesetzt. An die Stelle dieses Betra-ges treten Gutschriften von 1.119,33 DM, die die Beklagte, wie sie unwidersprochen geltend macht (Bl. 755 f. GA), den Hauseigentümern erteilt hat.

625

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626

627

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628

Der Betrag von 1.000,-- DM für die Terrasse von Haus 3 wird, da er schon unter IX. 2. berücksich-tigt worden ist, nicht mehr in Ansatz gebracht.

629

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630

XVIII. 1.:

631

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632

Der Betrag von 4.600,-- DM ist anzuerkennen.

633

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634

Aus der Schlußrechnung der Firma S. vom 21. Ja-nuar 1988 (B 279), die fast vollkommen identisch ist mit der vierten Abschlagsrechnung vom selben Tage (B 93), macht die Beklagte einen Teilbetrag von 4.600,-- DM geltend. Die Firma S. hat einer-seits in die Rechnung eine Pauschalangebotssumme von 143.500,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer aufge-nommen und andererseits wegen "Restausbau-Stell-platz" 60 % von 11.500,-- DM = 6.900,-- DM zuzüg-lich Mehrwertsteuer abgesetzt. Der hiernach schon verdiente Nettobetrag von 4.600,-- DM wird von der Beklagten in die Abrechnung mit der Klägerin ein-gestellt.

635

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636

Dagegen bestehen keine Bedenken. Unstreitig hat C. die Abstellplätze nicht hergestellt. Es waren da-für brutto 3.800,-- DM vorgesehen.

637

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638

XVIII. 2.:

639

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640

Der Betrag von 5.224,94 DM ist ebenfalls be-gründet.

641

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642

Die Firma Z. hat es gemäß Vertrag vom 24. August 1988 (B 94) übernommen, ca. 100 qm Abstellplätze für 45,20 DM pro qm fertigzustellen. Dieser Ver-trag hat anscheinend dem Sachverständigen vorgele-gen und ist von ihm versehentlich der Firma S. zu-geordnet worden (Anlage 1 S. 6). Die Firma Z. hat über 101,4 qm mit 4.583,23 DM zuzüglich Mehrwert-steuer, insgesamt 5.224,94 DM, abgerechnet (B 280, S. 3).

643

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644

Damit hat die Beklagte belegt, daß insgesamt der zunächst mit der Firma S. vereinbarte Betrag noch nicht einmal voll erreicht worden ist.

645

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646

XIX.

647

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648

Die Kosten von 11.000,-- DM sind anzuerkennen.

649

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650

Gemäß Ziff. 2 der Anlage zum Bauvertrag gehörten die Zuleitungen für Wasser und Abwasser vom Haus bis zur Straße zum Auftrag von C., ohne daß die Klägerin vorträgt, diese habe die Arbeiten ausge-führt. Durch die Aussage des Zeugen J. und die von ihm überreichten Unterlagen (Bl. 924 ff. GA) ist erwiesen, daß die anderweitige Herstellung 11.000,-- DM gekostet hat (B 95). Dieser Betrag betrifft die Hausanschlüsse und nicht die Weiter-führung im Bereich der öffentlichen Straße.

651

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652

XX. 1. bis 4.:

653

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654

Die geltend gemachten Beträge in Höhe von insge-samt 1.393,19 DM sind begründet.

655

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656

Die 4 Rechnungen sind in demjenigen Umfang, in dem sie im vorliegenden Rechtsstreit C. angelastet werden, schon vom Sachverständigen anerkannt wor-den (Anlage 2 S. 8). Die Rechnungen vom 1. Septem-ber 1987 über 445,74 DM (B 96) und über 314,64 DM (B 97) sind auch nicht streitig.

657

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658

Die 384,29 DM, die aus der Rechnung vom 1. De-zember 1987 (B 98) geltend gemacht werden, und der Gesamtbetrag von 248,52 DM der Rechnung vom 14. Dezember 1987 (B 99) betreffen das Trocken-heizen.

659

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660

XXI. 1. und 2.:

661

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662

Die Beträge in Höhe von netto 3.720,-- DM = brutto 4.240,80 DM sind vom Sachverständigen anerkannt worden (Anlage 2 S. 6) und sind unstreitig.

663

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664

Die Beklagte, die aus den Rechnungen der Firma Meffert vom 10. März 1988 (B 100 bis 103) zunächst nur Nettobeträge in Höhe von 3.720,-- DM in Ansatz gebracht hat, hat im Verlaufe des Rechtsstreits noch die Mehrwertsteuer in Höhe von 520,80 DM gel-tend gemacht.

665

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666

XXII. 1. bis 7.:

667

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668

6.963,31 DM sind anzuerkennen; 805,93 DM sind ent-fallen.

669

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670

Die Rechnungen der Firma W. vom 20. September 1987 bis 12. Januar 1988 (B 107 bis 113) in Höhe von insgesamt 7.769,24 DM sind vom Sachverständigen in Höhe von zusammen 6.963,31 DM gebilligt worden (Anlage 2 S. 4) und sind insoweit unstreitig. Ins-besondere wendet sich die Klägerin nicht gegen die Aufzählung der Mängel der Vorarbeiten vom 21. Juli 1987 (B 104), die zum Vertragsbestandteil gemacht worden ist (B 105). Andererseits ist die Beklagte den Kürzungen durch den Sachverständigen nicht entgegengetreten. Er hat netto 245,83 DM = brutto 280,25 DM für die Kellerdecke von Haus 4 (B 110) mit der Begründung abgezogen, ein Deckenputz sei laut Leistungsverzeichnis nicht erforderlich gewe-sen und es seien bis zu 1,5 cm Abweichung zu tole-rieren. Weitere netto 461,12 DM = brutto 525,68 DM (B 107, 108, 110 bis 112) hat er nicht anerkannt, weil sich Mehrstärken bis zu 0,5 cm im Toleranzbe-reich hielten.

671

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672

Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 unter Ziff. 14 (Bl. 335 GA) be-treffen unstreitig eine andere Angelegenheit.

673

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674

XXIII. 1. bis 6.:

675

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676

Unstreitig sind 9.553,39 DM. 1.211,25 DM sind ent-fallen. 3.798,72 DM bleiben zunächst offen.

677

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678

Von den Rechnungen der Firma W. vom 20. September 1987 bis 12. Januar 1988 wegen der Begradigung von Dachstühlen für insgesamt 14.563,36 DM (B 114 bis 119) hat der Sachverständige 9.553,39 DM anerkannt (Anlage 2 S. 5), die unstreitig sind.

679

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680

Gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 nimmt die Beklagte die Kürzung von B 115 bis 119 um zusammen 1.211,25 DM hin.

681

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682

Bei B 114 hat der Sachverständige versehentlich statt des vollen Rechnungsbetrages von 3.798,72 DM nur die Restsumme von 697,82 DM bewertet und angenommen, sie sei in B 115 enthalten. B 114 be-trifft jedoch die Zeit bis zum 3. September 1987, B 115 die Zeit ab 16. September 1987. Soweit der Sachverständige darüber hinaus das Fehlen von Ta-gelohnzetteln beanstandet hat, tritt die Beklagte Zeugenbeweis an (Bl. 670 GA).

683

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684

XXIV. bis XXVI.:

685

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686

Die Ersatzbeträge von zusammen 2.400,-- DM sind begründet.

687

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688

Durch die Schiedsgutachten ist belegt, daß der Sachverständige P. wegen Mängeln der Rohbauten folgende Ausgleichsbeträge festgesetzt hat:

689

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690

Haus 6 (V.)

691

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692

Badezimmerwand (B 122 S. 9) 1.500,-- DM Haus 5 (S.)

693

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694

Deckenunebenheit (B 123 S. 12) 400,-- DM Haus 1 (W.)

695

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696

Bleiblechabdeckung (B 127 S. 12) 500,-- DM

697

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698

Trotz des Bestreitens der Klägerin ist es nicht zweifelhaft, daß die Erwerber die Ansprüche auch durchgesetzt haben (§ 286 ZPO); sonst wäre die Beauftragung eines Schiedsgutachters sinnlos ge-wesen.

699

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700

Bei Haus 5 handelte es sich um die ungefähren Nachbesserungskosten, bei den beiden anderen Häu-sern um Abgeltungsbeträge für das Bestehenlassen der Mängel. Diese Kosten gehen gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 VOB zu Lasten von C.. Daß die Beklagte von einer Behebung der Mängel abgesehen hat, lag aus Kostengründen in ihrem Interesse und dann ebenso im Interesse von C..

701

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702

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Beklagte den Betrag für Haus 5 in Ansatz bringt, obwohl nicht sie die Vertragspart-nerin der Eheleute S. ist, sondern das Vertrags-verhältnis zwischen ihnen und dem Geschäftsführer H. W. besteht. Dabei kommt es allerdings nicht auf die nunmehr seitens H. W. erklärte Abtretung vom 7. Oktober 1992 (Bk 11-= Bl. 777 GA) an, denn er steht nicht in Vertragsbeziehungen zu C.. Nach Sachlage ist vielmehr davon auszugehen, das Gebäu-de, das er für die Eheleute S. herzustellen hatte, durch C. und deren Nachfolgefirmen hat errichten lassen. In dem Umfang, in dem der Geschäftsführer W. den Eheleuten S. ersatzpflichtig geworden ist, liegt grundsätzlich auch ein Schaden der Beklagten vor, die ihm die Beträge zu erstatten hat.

703

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704

Diese eigenen Ansprüche der Beklagten sind nicht verjährt.

705

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706

XXVII.

707

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708

Die Herausnahme der Dämmarbeiten aus dem Vertrag ist schon bei der Berechnung des Werklohns berück-sichtigt.

709

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710

XXVIII.

711

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712

Der Vertragspreis aus der Vereinbarung vom 18. September 1987 mit der Firma L. über die Dacheindeckung der Häuser 3 und 4 (B 18) ist oben schon im Zusammenhang mit II. 1. bis 6. und 9. be-handelt worden.

713

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714

XXIX. 1.:

715

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716

Der Betrag von 2.540,-- DM ist nicht anzuerkennen.

717

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718

Daß es sich bei der Rechnung der Firma L. vom 16. Januar 1988 (B 129) um eine Abschlagsrechnung handelt, steht ihrer Berücksichtigung nicht entge-gen, da diese Firma unstreitig ihre Arbeiten nicht zu Ende geführt und keine Schlußrechnung erteilt hat.

719

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720

Zu Unrecht beanstandet die Beklagte, daß der Sachverständige darüber hinaus die Rechnung nicht anerkannt hat, weil die Stundenlohnzettel nicht abgezeichnet sind (Anlage 1 S. 4), denn er hatte keine sonstigen Überprüfungsmöglichkeiten.

721

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722

Es ist jedoch auch der von der Beklagten für die Ausführung der Arbeiten angebotene Zeugenbeweis nicht zu erheben, denn es ist nicht dargetan, daß die Rechnung bezahlt ist. Die Klägerin hat auf diesen Gesichtspunkt zwar erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung hingewiesen; die Be-denken ergeben sich aber schon aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, die in ihrer Aufstellung der behaupteten Zahlungen (Bk 18 = Bl. 884 f. GA) weder irgendwelche Rechnungen aus dem Jahre 1988 noch sonstwie einen Betrag von 2.540,-- DM aufge-nommen hat. Wegen des Zusammenbruchs der Firma L. ist es auch gar nicht fernliegend, daß restliche Zahlungsverpflichtungen nicht mehr erfüllt worden sind.

723

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724

Im übrigen wäre von dem Rechnungsbetrag ohnehin ein in Anlehnung an die Kosten der Rohbauarbeiten (B 55) auf 30 % geschätzter Abzug vorzunehmen, da nicht festgestellt werden kann, daß die Garage von Haus 6 zum Auftrag von C. gehört hat.

725

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726

XXIX. 2.:

727

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728

Begründet sind 2.800,-- DM, unbegründet 5.194,15 DM.

729

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730

Auch von der Materialrechnung der Firma G. vom 31. Dezember 1987 (B 130) über 7.994,15 DM sind zunächst einmal 30 % des Anteils der Garage von Haus 6 abzuziehen.

731

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732

Aber auch der verbleibende Betrag ist nur etwa zur Hälfte zu berücksichtigen.

733

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734

Gegenüber dem Einwand des Sachverständigen, Mate-rial für ca. 180 qm Dacheindeckung könne nicht für Garagen mit einer Fläche von ca. 85 qm bestimmt gewesen sein, macht die Beklagte nur geltend, die Firma L. habe einen doppellagigen Einbau vorgenom-men. Das ist keine ausreichende Erläuterung für alle Rechnungsbeträge.

735

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736

Da jedoch unstreitig die Garagen eingedeckt worden sind und dafür Material bezogen worden sein muß, ist es nicht gerechtfertigt, die Kosten vollstän-dig unberücksichtigt zu lassen. Von dem Anteil von 70 % wird etwa die Hälfte anerkannt.

737

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738

XXX. 1. bis 7.:

739

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740

Begründet sind 3.275,64 DM; 2.067,40 DM sind ent-fallen; 207,70 DM bleiben offen.

741

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742

Die Beklagte hat zunächst Rechnungen vom 10. No-vember 1987 bis zum 16. März 1988 über insgesamt 5.550,74 DM (B 131 bis 137) geltend gemacht.

743

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744

Die Anlage B 136 mit einem Betrag von 207,70 DM ist hier auszuklammern. Sie betrifft die Baustelle G. und hat offenbar aus diesem Grund dem Sachver-ständigen nicht vorgelegen.

745

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746

Von den verbleibenden 5.343,04 DM hat der Sachver-ständige mit der Begründung, der Materialverbrauch sei überhöht, nur 3.275,64 DM anerkannt (Anlage 1 S. 5). Auf den Mehrbetrag ist die Beklagte danach nicht mehr zurückgekommen, und die Klägerin erhebt gegen die Berechnung des Sachverständigen eben-falls keine bestimmten Einwendungen.

747

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748

XXXI. 1. und 2.:

749

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750

Die Beträge von zusammen 155,04 DM (B 138 und 139), die der Sachverständige nicht gebilligt hat (Anlage 2 S. 13), macht die Beklagte gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 nicht mehr geltend.

751

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752

XXXII. 1. bis 4.:

753

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754

Der Betrag von 2.691,59 DM bleibt offen.

755

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756

Die Beklagte beruft sich auf Containerrechnungen aus der Zeit vom 6. April 1987 bis 3. Septem-ber 1987 über insgesamt 4.184,26 DM (B 140 bis 150) und belastet C. mit Beträgen von zusammen 2.691,59 DM.

757

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758

Die Rechnungen haben dem Sachverständigen bis auf die vom 20. Juli 1987 (B 145) vorgelegen und sind von ihm aus verschiedenen Gründen (Art der Abfäl-le, Zweifel bezüglich der Baustelle) beanstandet worden (Anlage 2 S. 12).

759

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760

Durch die danach von der Beklagten beigebrachten Unterlagen zu B 150, 146 und 140 (B 241 bis 243) ist zumindest klargestellt worden, daß von den beiden Containern aus B 146 einer für Abfälle aus der G. bestimmt war (Lieferschein 27857) und nur der andere für die Baustelle I., später S. (Lie-ferschein 27727). Auf den Komplex G. wird später eingegangen werden. Die Kosten für diesen Contai-ner nebst Inhalt belaufen sich anscheinend auf 275,33 DM, wovon 50 % = 137,67 DM von der Beklag-ten in die Abrechnung mit der Klägerin einbezogen werden.

761

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762

Im übrigen ist die Sache noch ziemlich un-klar. Die Beklagte tritt umfassend Beweis an (Bl. 220 ff. GA).

763

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764

XXXIII. 1. bis 3.:

765

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766

Begründet sind 445,03 DM; 330,10 DM sind ent-fallen.

767

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768

Von den "Repro-Kosten" (B 151 bis 153) hat der Sachverständige 445,03 DM (B 151) anerkannt (Anlage 2 S. 10), die nicht streitig sind. Die Streichung der beiden anderen Beträge von zusammen 330,10 DM (B 152 und 153) nimmt die Beklagte gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 hin.

769

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770

XXXIV. bis XL.:

771

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772

Begründet sind 32.572,82 DM, unbegründet 3.960,-- DM.

773

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774

C. ist der Beklagten schadensersatzpflichtig we-gen Verzuges. Die Fertigstellungsfristen (15. Juli 1987 für die Häuser 1, 3 und 5 bis 8 sowie 15. Au-gust 1987 für die Häuser 2 und 4) sind unstreitig nicht eingehalten worden. Ferner ist es nicht streitig, daß die mit den Erwerbern der Häuser 1, 2, 4 und 5 in den jeweiligen Verträgen (B 159, 160, 162 und 163) vereinbarten Termine überschrit-ten worden sind.

775

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776

Bei den Häusern 3, 6 und 7 gilt das für die nachträglich zugesagten Fertigstellungszeitpunkte (Bk 12 und 13 sowie B 164 und 165).

777

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778

Im einzelnen ergibt sich folgende Übersicht:

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780

Nr. Vertrag Termin Übergabe B 159 bis 165 B 167 bis 173

781

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782

1 29.12.1986 31.12.1987 6.2.1988 24.3.1987 31.12.1987 29.2.1988 31.10.1986 31.12.1987 27.2.1988 24.3.1987 31.12.1987 22.1.1988 27.5.1987 15.11.1987 25.1.1988 12.9.1986 31.12.1987 27.1.1988 20.10.1986 31.12.1987 23.1.1988

783

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784

Der Kausalzusammenhang zwischen dem Verzug von C. und der verspäteten Übergabe ist nicht zwei-felhaft, denn der Rückstand von C. überschritt unter Berücksichtigung des Zeitverlustes durch die Beauftragung anderer Unternehmen die Zeitspanne von 3 bis 8 1/2 Wochen. Es werden keine bestimm-ten Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, daß ein Teil der Verzögerungen zu Lasten anderer Gewerke geht, deren zeitliche Planung durch die Verspätungen bei den Vorarbeiten beeinträchtigt worden sein dürfte. Wie die bei der Übergabe gefertigten Mängellisten (B 177 f.) und die Handwerkerrechnungen für Arbeiten aus der Zeit nach Februar 1988 ergeben, haben die Erwerber einiges Entgegenkommen gezeigt und noch unfertige Häuser bezogen.

785

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786

Die Beklagte hat belegt, daß die Erwerber gegen sie wegen der Verzögerungen Forderungen geltend gemacht haben (B 175 bis 192). Dabei handelt es sich um Aufwendungen, die erforderlich geworden sein sollen, weil Eigenarbeiten entgegen der ursprünglichen Planung nicht während des Urlaubs der Erwerber durchgeführt werden konnten, sondern gewerbliche Unternehmen beauftragt werden mußten, um Mietezahlungen oder Kosten anderweitiger Unter-bringungen und um Mehrkosten durch doppelten Umzug und Einlagerung von Möbeln.

787

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788

Wie oben schon ausgeführt worden ist, entfallen Ersatzansprüche der Beklagten bei den Häusern 2 und 5 nicht deshalb, weil unmittelbarer Vertrags-partner der Erwerber ihr Geschäftsführer H. W. ist.

789

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790

Ersatzansprüche auf Erstattung von Mietkosten wer-den nicht durch den Hinweis der Klägerin in Frage gestellt, die Erwerber hätten ohnehin nicht am Tage der zugesicherten Bezugsfertigkeit umziehen können. Für den Zeitpunkt der tatsächlichen Über-gabe gilt nichts anderes.

791

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792

Die Beklagte hat ausreichend belegt, daß für Eigenleistungen, die nicht bis zum ursprünglich vorgesehenen Zeitpunkt der Fertigstellung erbracht werden konnten, Abgeltungsbeträge geleistet worden sind.

793

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794

Ferner ist es nicht fraglich und auch nicht strei-tig, daß für den Zeitraum zwischen der vorgesehe-nen und der tatsächlichen Bezugsfertigkeit zusätz-liche Kosten für die Unterbringung und die Einla-gerung von Möbeln angefallen sind.

795

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796

Auch wenn im Grundsatz die geltend gemachten Er-satzforderungen anzuerkennen sind, so sind doch im einzelnen Kürzungen vorzunehmen.

797

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798

Aus der Umzugskostenrechnung der Eheleute V. vom 30. Dezember 1987 (B 185) sind die Kosten für das Einpacken des Umzugsguts am 29. Dezember 1987 in Höhe von etwa 1.200,-- DM nicht verzugsbedingt. Es ist nicht dargetan, daß sich ohne die vorüberge-hende Einlagerung ein derartiges Einpacken erüb-rigt hätte.

799

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800

Dasselbe gilt für die Rechnung vom 11. Januar 1988 (B 189) für das Einpacken des Umzugsguts der Eheleute D. am 7. Januar 1988 mit Kosten von etwa 2.680,-- DM.

801

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802

Entgegen den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 20. September 1993 (Bl. 871 f. GA) ist bei den Eheleuten D. nicht zusätzlich ein Betrag von 2.782,30 DM gemäß Hotelrechnung vom 24. Januar 1988 (B 192) zu berücksichtigen. Diese Rechnungssumme hat die Beklagte schon im ersten Rechtszug gar nicht gesondert geltend gemacht. Sie hat die Ersatzforderung der Eheleute D. folgender-maßen beziffert:

803

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804

Umzugskosten (B 189) 7.734,30 DM Auslagerungsgebühr (B 190) 290,70 DM Hotelkosten und Verpflegung

805

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806

(B 191) 2.992,80 DM Hotelkosten (B 193) 1.015,-- DM 12.032,80 DM

807

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808

Die Übernachtungskosten gemäß Rechnung vom 24. Ja-nuar 1988 (B 192) sind in diesem Betrag enthalten. Die Rechnung umfaßt den Zeitraum vom 8. bis 25. Januar 1988, während sich B 191 auf die Zeit vom 8. bis 18. Januar 1988 und (B 193) auf die folgende Woche bezieht.

809

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810

Darüber hinaus ergibt sich aus der Gesamtrechnung vom 24. Januar 1988 (B 192), daß im Endergebnis der Zimmerpreis, der zunächst für 4 Tage mit 190,-- DM in Ansatz gebracht worden war, für diesen Zeitraum auf 170,-- DM ermäßigt worden ist, woraus sich ein Abzug von insgesamt 80,-- DM ergibt.

811

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812

Gegenüber den Tagessätzen von 170,-- DM bzw. 145,-- DM hätte die Beklagte nicht mit hinreichen-der Aussicht auf Erfolg geltend machen können, die Eheleute D. hätten ein billigeres Hotel beziehen können.

813

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814

XLI.:

815

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816

Der Betrag von 6.000,-- DM ist gerechtfertigt.

817

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818

Die Kosten des Gutachtens des Sachverständigen P. vom 25. Januar 1988 (B 1) gehen zumindest in Höhe der Vorschußzahlung von 6.000,-- DM (B 195) zu Lasten von C.. Sie sind eine Folge der Vertrags-verletzung, die zu der Auftragsentziehung geführt hat.

819

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820

Es fällt nicht ins Gewicht, daß es sich bei dem Betrag von 6.000,-- DM nur um einen Vorschuß han-delt. Der Sachverständige hat die Kosten am 2. Ok-tober 1987 auf insgesamt 8.500,-- DM geschätzt, und es ist angesichts des Inhalts des Gutachtens nicht zweifelhaft, daß sie sich im Endergebnis nicht auf weniger als 6.000,-- DM belaufen haben. Es ist dabei auch ohne Bedeutung, daß der Sachver-ständige einige Bemerkungen zu den Arbeiten ande-rer Unternehmer gemacht hat.

821

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822

XLII.:

823

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824

Anzuerkennen sind 2.000,-- DM, unbegründet sind 9.724,04 DM.

825

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826

Der Anteil der Beklagten an den Kosten der Schiedsgutachten (B 196 bis 203) beläuft sich auf 11.467,14 DM und nicht auf 11.724,04 DM. Die Beklagte hat offenbar den Eigenanteil der Eheleute S. von 256,89 DM (B 202) zu ihren Kosten hinzuge-rechnet.

827

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828

Ferner betreffen die Beanstandungen und damit auch die Vergütungen für den Gutachter zu einem erheb-lichen Teil nicht die Gewerke von C.. Dieser sind allenfalls folgende vom Sachverständigen bejahten Mängelrügen zuzurechnen:

829

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830

Haus 1 (B 127) c und f Haus 2 (B 126) ------- Haus 3 (B 72) c Haus 4 (B 71) c und d Haus 5 (B 70) d und g Haus 6 (B 69) c und f Haus 7 (B 67) c und g Haus 8 (B 68) vollständig - nur eine Frage.

831

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832

Zu 4 c, 6 f und 7 c (Treppen) betrifft nur ein ge-ringer Anteil die Leistungen von C..

833

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834

Zu 1 c, 3 c, 4 d und 5 g (Entlüftung der Hausan-schlußräume) war die Fehlerhaftigkeit zu eindeu-tig, daß die Beklagte es nicht zu einer Begutach-tung hätte kommen lassen dürfen (§ 254 BGB).

835

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836

Es bleiben dann neben einem Teilbetrag gemäß 6 f nur noch 1 f, 5 d, 6 c, 7 g und das Gutachten zu 8 übrig.

837

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838

XLIII.:

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840

Der Betrag von 50.000,-- DM ist nicht gerecht-fertigt.

841

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842

Ein Anspruch auf 50.000,-- DM für die Beseitigung von Schallbrücken steht der Beklagten nicht zu. Auf § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB kann die Forderung nicht gestützt werden, da die Beklagte die Arbei-ten nicht durch einen Dritten hat ausführen lassen und offensichtlich auch nicht ausführen lassen will. Sie macht die 50.000,-- DM nicht etwa als Vorschuß geltend.

843

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844

Es bestand auch nicht ein davon unabhängiger Schadensersatzanspruch. § 8 Nr. 3 Abs. 2 begründet keinen derartigen Ersatzanspruch, sondern stellt klar, daß anderweitig in Betracht kommende Forde-rungen bestehen bleiben. Zuvor waren wegen Mängeln jedoch nur der Erfüllungsanspruch und der Anspruch auf Ersatz eines weitergehenden Schadens gegeben (§ 4 Nr. 7 VOB).

845

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846

XLIV.:

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848

Der Betrag von 2.398,56 DM ist gerechtfertigt.

849

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850

Die Kosten gemäß Rechnung des Sachverständigen Graner vom 24. November 1987 (B 206) in Höhe von 2.398,56 DM für sein Gutachten vom 30. Oktober 1987 (B 2) sind zu erstatten.

851

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852

Es sprechen überwiegende Gründe dafür, daß die bei 2 Doppelhauspaaren festgestellten Schallbrücken in der Trennfuge auf die Rohbauarbeiten zurückzufüh-ren sind, bei denen die Fugen herzustellen waren. Es bestand dann auch hinreichende Veranlassung, die beiden anderen Doppelhäuser ebenfalls zu überprüfen, zumal der Sachverständige P. in seinem Gutachten vom 25. Januar 1988 (B 1) nachträglich noch auf die Möglichkeit weiterer Schallbrücken hingewiesen hat (z.B. S. 38 und S. 47).

853

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854

XLV.:

855

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856

Die Forderung von 1.241,46 DM ist nicht begründet.

857

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858

Der Betrag der Rechnung des Sachverständigen Fi-nette vom 29. September 1987 (B 207) in Höhe von 1.241,46 DM für sein Mörtelgutachten vom selben Tage ist dagegen nicht auf C. abzuwälzen. Das Gutachten hat unstreitig nicht zu Beanstandungen geführt, und es ist nicht dargetan, daß seitens C. eine bereits als Vertragsverletzung zu wertende Ungewißheit in das Rechtsverhältnis hineingetragen worden ist, die sie verpflichtete, für eine Klä-rung zu sorgen. Der Sachverständige P. hat zwar nachträglich auf Aussandungen hingewiesen; es kann aber nicht beurteilt werden, ob diese eine Begut-achtung erforderlich machten.

859

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860

XLVI.:

861

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862

Begründet sind 4.556,54 DM, unbegründet 2.000,-- DM.

863

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864

Von dem seitens der Beklagten errechneten Zins-schaden in Höhe von 6.556,54 DM wegen der Rohbau-raten ist ein auf 2.000,-- DM geschätzter Teil-betrag nicht anzuerkennen. Der Tatsache, daß die Rohbauraten der Erwerber in Höhe von insgesamt et-wa 741.000,-- DM (B 208 bis 215) später als vorge-sehen fällig geworden sind, steht der Umstand ge-genüber, daß die Beklagte auch die Abschlagsrech-nungen für die Rohbauarbeiten von C. in Höhe von 8 x 49.000,-- DM = 392.000,-- DM teilweise erst später aufzubringen und zu finanzieren brauchte. Die Höhe läßt sich nicht genau abgrenzen.

865

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866

XLVII.:

867

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868

Der Sicherheitseinbehalt von 40.000,-- DM wird nicht mehr geltend gemacht (Bl. 676 GA).

869

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870

XLVIII.:

871

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872

Es sind 52.760,-- DM anzuerkennen, nicht dagegen die weiteren 41.370,50 DM.

873

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874

Die Vereinbarungen bezüglich des Hauses G. 1 füh-ren zu einer Herabsetzung der auf das Bauvorhaben S. entfallenen Vergütung um 52.760,-- DM, nicht aber zur Berücksichtigung der von der Beklag-ten geltend gemachten weitergehenden Kosten und Schäden.

875

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876

Soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht klagt, muß sie Absprachen, die C. vor der Abtretung über den Werklohn getroffen hat, gegen sich gelten las-sen. Die ergänzende Vereinbarung vom 26. März 1987 besagt, daß von der im Bauvertrag an sich ausge-wiesenen Summe von 784.749,92 DM in Wahrheit nur 731.989,92 DM auf die 4 Doppelhäuser am S. entfie-len. Diese Regelung hat der Geschäftsführer der Beklagten nicht nur im eigenen Namen getroffen, sondern auch für die Beklagte, die bei Durchfüh-rung der Bauarbeiten 52.760,-- DM abzüglich schon gezahlter 6.000,-- DM als Entnahme des Geschäfts-führers für das zu seinem Privatvermögen gehörende Haus zu verbuchen hatte.

877

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878

Die Klägerin ist auch nicht aufgrund eigener Rech-te seitens der Beklagten so zu stellen, als belau-fe sich der Werklohn allein für den S. auf etwa 785.000,-- DM.

879

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880

Eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung von Aufklärungspflichten ist allerdings nicht schon deshalb zu verneinen, weil die Abtretung ein Vertrag zwischen C. und der Klägerin war. Da die Beklagte sich zur Wahrung ihrer Interessen in die Abtretungsangelegenheit eingeschaltet hat, wurden vertragsartige Beziehungen begründet und mußten die Angaben die sie über den Inhalt des Werkver-trages machte, zutreffend sein.

881

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882

Nach Sachlage waren unrichtige Vorstellungen der Klägerin aber nicht ursächlich für die Entschei-dung zur Abtretung und zur Lieferung von Materia-lien. Sie hat durch ihr Verhalten gezeigt, daß ihren Belangen Genüge getan war, wenn sie aus dem Werklohn nur einen Anteil von 146.000,-- DM zu erwarten hatte. Das galt in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht. Die Klägerin hat erkannt, daß sie nur dann mit Umsatzgeschäften durch den Verkauf von Baumaterialien rechnen konnte, wenn C. imstande war, den Vertrag zu erfüllen, was voraus-setzte, daß auch die Arbeitskräfte bezahlt wurden. Im Endergebnis sollten der Klägerin schließlich 50 % von 392.000,-- DM verbleiben, also auch nicht ein erstrangiger Betrag, sondern jeweils nur die Hälfte der fälligen Abschlagsraten. Das wirtschaftliche Interesse der Klägerin war nicht etwa auf einen erstrangigen Betrag von zunächst 728.000,-- DM und später 600.000,-- DM gerichtet.

883

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884

Durch die Herabsetzung auf schließlich 50 % von 392.000,-- DM hat die Klägerin auch den rechtli-chen Bedenken Rechnung getragen, die unter dem Ge-sichtspunkt einer sittenwidrigen Knebelung gegen-über der Abtretung erstrangiger Forderungsanteile von 728.000,-- DM bzw. 600.000,-- DM bestanden. Diese ging weit über das Sicherungsbedürfnis der Klägerin hinaus und wäre rechtlich nur bei einer angemessenen Berücksichtigung der Interessen bei-der Parteien des Werkvertrages haltbar gewesen.

885

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886

Im übrigen hatte die Klägerin es noch in der Hand, Materiallieferungen von der sofortigen Bezahlung abhängig zu machen, wenn aufgrund der Abtretungen keine ausreichenden Zahlungen eingingen.

887

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888

Bei der Festlegung der endgültigen Höhe der Abtre-tung haben sich die Beteiligten an den Abschlags-zahlungen orientiert, auf die die Einbeziehung des Werklohns für das Haus G. keinen Einfluß hatte.

889

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890

Die Klägerin hat auch sonst gezeigt, daß es für sie nicht von ausschlaggebender Bedeutung war, in welchem Verhältnis der Werklohn zu den von C. übernommenen Leistungsverpflichtungen stand. Sie hat keine eigene Überprüfung vorgenommen, ob ein Preis von 785.000,-- DM für C. günstig war oder nicht, und trägt auch sonst keine bestimmten Tat-sachen vor, aus denen sich ergeben könnte, daß sie eine Beurteilung vorgenommen hat, bei der einem Unterschiedsbetrag von 52.760,-- DM ein entschei-dendes Gewicht zukam.

891

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892

Neben dem vereinbarten anteiligen Werklohn für das Haus G. sind die hierauf geleisteten Zahlungen schon deshalb nicht zusätzlich in Ansatz zu brin-gen, weil das zu einer doppelten Berücksichtigung führen würde.

893

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894

Darüber hinaus kann die Beklagte auch nicht mit demjenigen Betrag aufrechnen der sich ergibt, wenn man die Zahlungen sowie die sonstigen Kosten und die Schäden dem Vertragspreis gegenüberstellt. Es fehlt an der für eine Aufrechnungslage erforderli-chen Gegenseitigkeit (§ 387 BGB), denn Inhaber et-waiger Ersatzansprüche ist der Geschäftsführer der Beklagten persönlich. Durch die Zusatzvereinbarung von März 1987 ist die Beklagte nicht insgesamt in die zuvor mit ihrem Geschäftsführer und bezüglich seines Privatvermögens mit C. abgeschlossenen Ver-träge eingetreten. Sie hat sich nur verpflichtet, für den Geschäftsführer bestimmte Zahlungen zu leisten.

895

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896

Wenn der Geltendmachung der behaupteten Ersatzan-sprüche eine Abtretung seitens des Geschäftsfüh-rers an die Beklagte zugrundeliegen sollte, so könnte diese gemäß § 406 BGB der Klägerin nicht entgegengehalten werden.

897

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898

Die Summe der Positionen I. bis XLVIII. ergibt 403.099,97 DM.

899

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900

901

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902

Zu Gunsten der Klägerin verbleibt auch dann kein Guthaben, wenn man bezüglich der Mehrwertsteuer den Ausführungen des Senats im Schlußurteil vom 13. August 1993 in der Sache 11 U 203/91 folgt, wegen einer Berechtigung der Beklagten zum Vorsteuerabzug gehöre die jeweilige Umsatz-steuer nicht zu den Mehrkosten im Sinne von § 8 Nr. 3 VOB. Der Senat hat eine Berechtigung der Beklagten zum Vorsteuerabzug bejaht und hat dabei vor allem darauf abgestellt, daß die Verträge über die Errichtung der Häuser Am S. im vollen Umfang der Umsatzsteuerpflicht unterlägen. Der ersicht-lich allein in Erwägung zu ziehende Ausnahmetatbe-stand des § 4 Nr. 9 a Umsatzsteuergesetz, wonach ein Umsatz, der unter das Grunderwerbssteuergesetz falle, nicht zugleich der Umsatzsteuer unterliege, sei nicht erfüllt. Die zwischen der Beklagten und den Erwerbern abgeschlossenen Verträge beträfen allein die Herstellung des Bauwerkes, und es werde auch nichts darüber vorgetragen, daß auf die ver-einbarte Vergütung Grunderwerbssteuer erhoben und bezahlt worden sei. Vielmehr enthielten sämtliche Verträge den Hinweis, im Bauherstellungspreis sei die gesetzliche Umsatzsteuer von zur Zeit 14 % enthalten. Für den Fall einer Änderung des Steu-ersatzes sei eine Preisanpassung vorgesehen. Das Grundstück habe der Geschäftsführer der Beklagten persönlich erworben und nach Parzellierung an die 8 Erwerberpaare weiterveräußert. Daß es sich aus deren Sicht im wirtschaftlichen Sinne um ein ein-heitliches Geschäft gehandelt haben dürfte, führe nicht zu einer anderen Beurteilung (vgl. BFH BStBl 1991 Teil II, Seite 737). Die Bescheinigung der Steuerberaterfirma vom 21. Juli 1992 hat der Senat angesichts der Erörterung der bestehenden Bedenken in der mündlichen Verhandlung und des Fehlens von Bescheiden oder Stellungnahmen des Finanzamtes als nicht überzeugend bezeichnet.

903

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904

Erst mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Oktober 1993 behauptet die Beklagte nunmehr unter Beweisantritt, die von den Erwerbern abge-schlossenen Verträge seien von der Grunderwerbs-steuerpflicht mit umfaßt gewesen.

905

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906

Im vorliegenden Fall braucht die aufgeworfene Fra-ge jedoch nicht abschließend beantwortet zu wer-den, da die Berufung der Beklagten auch dann Er-folg hat, wenn von einer Berechtigung zum Vorsteu-erabzug ausgegangen wird.

907

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908

In den Beträgen zu I. - XLV. sind Mehrwertsteu-eranteile in einer Größenordnung von 25.000,-- - 30.000,-- DM enthalten. Die Überlegungen zum Vorsteuerabzug kommen jedoch nur insoweit zum Tragen, als es sich um Mehrkosten und Schadens-ersatzleistungen handelt, nicht dagegen bei Werk-lohnanteilen, die C., weil die Leistungen nicht erbracht worden sind, gar nicht verdient hatte. Demgemäß hat C. bereits in der Schlußrechnung vom 3. Dezember 1987 nicht die Mehrwertsteuer auf den Unterschiedsbetrag von 86.513,74 DM zwischen einem auf Netto 703.516,62 DM bezifferten Vertragspreis und einem mit 617.002,88 DM angegebenen Leistungs-umfang gefordert. Das waren 12.111,92 DM. Dieser Betrag, der aufgrund der Überprüfung der einzelnen Abrechnungspositionen noch zu erhöhen ist, ist aufgrund der "Substraktionsmethode" in den oben bezeichneten einzelnen Kosten enthalten, auch wenn es unmöglich ist, die genaue Höhe zu ermitteln. Dabei wirkt es sich aus, daß seitens der Parteien in zahlreichen Fällen nicht unterschieden worden ist zwischen dem nicht verdienten Werklohn und den darüber hinausgehenden Mehrkosten.

909

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910

Es kann aber jedenfalls festgestellt werden, daß die errechneten Kosten und Schäden in Höhe von etwa 403.000,-- DM nicht auf weniger als 377.000,-- DM herabzusetzen sind.

911

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912

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

913

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914

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Klägerin und des Nebenintervenienten:

915

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916

60.935,07 DM.