Werklohn nach Kündigung: Unschlüssiger entgangener Gewinn; Zurückverweisung wegen Aufklärungsmängeln

Oberlandesgericht Köln · 11 U 167/04 · 03.05.2005

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verfolgte im Berufungsverfahren Werklohnansprüche aus einem gekündigten Bauvertrag und wandte sich gegen die vom Landgericht angenommene Verrechnung mit Mängelschadensersatz. Das OLG bestätigte die Klageabweisung nur hinsichtlich des geltend gemachten entgangenen Gewinns für nicht erbrachte Leistungen, weil die ersparten Aufwendungen/anderweitigen Erwerbe nicht schlüssig dargelegt waren. Im Übrigen hob es das Urteil wegen verfahrensfehlerhaft unterlassener Sachaufklärung zur Mängelsituation und zu Nebenkostenpositionen auf und verwies zurück. Entscheidungsrelevant waren insbesondere die Pflicht zur Gutachtenergänzung bei substantiierter Kritik sowie die Differenztheorie bei der Abrechnung nach Kündigung.

Ausgang: Berufung teilweise erfolgreich: Klageabweisung zum entgangenen Gewinn bestätigt, im Übrigen Urteil aufgehoben und zur erneuten Beweisaufnahme zurückverwiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Verlangt der Werkunternehmer nach Kündigung gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. Vergütung für nicht erbrachte Leistungen (entgangenen Gewinn), muss er schlüssig darlegen und beziffern, welche ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lässt.

Bei der Abrechnung eines gekündigten Werkvertragsverhältnisses sind wechselseitige Werklohn- und Schadensersatzansprüche regelmäßig im Wege der Verrechnung als Rechnungsposten zu berücksichtigen; eine Aufrechnungserklärung nach §§ 387 ff. BGB ist hierfür nicht erforderlich.

Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzansprüche wegen Mängeln an bereits erbrachten Werkleistungen bleiben durch die Kündigung des Werkvertrags unberührt und können in die Abrechnung eingestellt werden.

Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung als Voraussetzung von Schadensersatz wegen Mängeln ist entbehrlich, wenn sie aufgrund endgültiger Leistungsunfähigkeit bzw. fehlender Existenz des Unternehmers auf eine bloße Förmelei hinausliefe; gegenüber einer bloßen Zessionarin besteht keine Pflicht, Nachbesserung durch Dritte zu akzeptieren.

Bringt eine Partei substantiierte, entscheidungserhebliche Einwendungen gegen ein Sachverständigengutachten vor oder bestehen ungeklärte Widersprüche bei Anknüpfungstatsachen, hat das Gericht durch Gutachtenerläuterung/-ergänzung und ggf. Vernehmung eines Privatgutachters als sachverständigen Zeugen die erforderliche Sachaufklärung zu betreiben; eigene Sachkunde darf nur unter den dafür geltenden Voraussetzungen an die Stelle der Beweisaufnahme treten.

Vorinstanzen

Landgericht Aachen, 1 O 285/01

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 05.08.2004 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 1 O 285/01 – unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

In Höhe von 318,82 € ( = 623,55 DM entgangener Gewinn für die nicht erbrachten Werkleistungen) verbleibt es bei der Abweisung der Klage.

Wegen des übrigen Klagebegehrens wird das Urteil des Landgerichts nebst dem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben. Die Sache wird insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.

Gründe

I. Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen die Entscheidung des Landgerichts, auf die auch wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, wendet sich die Berufung der Klägerin, die an ihrem Klageanspruch festhält.

Die Klägerin macht geltend, das Urteil des Landgerichts beruhe auf gravierenden Rechtsfehlern. Das Landgericht habe die erforderliche Sachaufklärung verfahrensfehlerhaft verabsäumt. Die Gutachtenskritik im klägerischen Schriftsatz vom 16.03.2004 (vgl. Bl. 443 ff. d.A.) habe das Landgericht zum Anlass nehmen müssen, die Sachverständige Frau Dipl.-Ing. X. mit einer Gutachtensergänzung bzw. erläuterung zu beauftragen. Das von der Sachverständigen zugrunde gelegte Untersuchungsergebnis sei in vielfacher Hinsicht unzutreffend und korrekturbedürftig. Dies habe sich dem Landgericht im Rahmen der von Amts wegen durchzuführenden Überprüfung des Beweisergebnisses erschließen müssen. Es hätte sodann – wie auch die 12. Zivilkammer des Landgerichts in dem Parallelverfahren betreffend die andere Doppelhaushälfte (12 O 320/01) – eine ergänzende Sachaufklärung veranlassen müssen.

Die Klägerin meint, die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung habe das Landgericht rechtsfehlerhaft durchgreifen lassen, ohne konkret festzustellen, in welchem Umfang und in welcher Reihenfolge die einzelnen Gegenforderungen der Klageforderung gegenübergestellt wurden. Schadensersatzansprüche stünden den Beklagten auch in der Sache nicht zu. Es fehle an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Außerdem seien dem Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Beweisergebnisses keine zutreffenden und vollständigen Feststellungen über die Mängelsituation möglich gewesen.

Zu den einzelnen Mängelpositionen macht die Klägerin Folgendes geltend:

1.) Risse im Keller, 3.280,00 €

Entgegen dem erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten lägen keine Setzrisse vor; es handele sich vielmehr um Haarrisse mit einer Breite von weniger als 1 mm, die nicht als Baumangel anzusehen seien.

Die erstinstanzlich angemeldeten Bedenken gegen die Ausführungen des von der Sachverständigen herangezogenen Hilfsgutachters T. habe das Landgericht ohne Ausweisung eigener Sachkunde als unerheblich behandelt. Die Ergebnisse der Rammsondierungen des Gutachters T. seien hier nicht verwertbar, denn sie beträfen die Häuser 3) und 4), während es vorliegend um die Häuser 1) und 2) gehe (Doppelhäuser J.-L.-Straße Nr. 13 und 15). Auf die privatgutachterlichen Erkenntnisse des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 01.03.2004 (Bl. 471 ff. d.A.) sei eine ergänzende Untersuchung der hier maßgeblichen Gegebenheiten erforderlich geworden.

Zu beanstanden sei ferner, dass die Sachverständige ohne hinreichende Feststellungen unterstellt habe, dass die Abdichtung mit Schweißbahnen erfolgt sei. Außerdem sei die von der Sachverständigen vorgeschlagene Art der Mängelbeseitigung (Schließung mit Zementleim) nicht durchführbar, da eine solche Methode bei so kleinen Rissen untauglich sei. Die Kostenschätzung der Sachverständigen sei nicht nachvollziehbar. Der prozentual (mit 30 %) veranschlagte Materialeinsatz sei nicht nachvollziehbar.

2.) Fassadenrisse, 1.580,00 €

Auch insoweit handele es sich um putzimmanente Haarrisse bis zu einer Breite von 0,2 mm, die keinen Mangel beinhalteten. Jedenfalls reiche eine neue Beschichtung mit Fassadenfarbe aus, ohne dass weitergehende Abhilfemaßnahmen geboten seien.

3.) Gebäudegestaltung, Höhenlage (3.820,00 € + 1.380,00 €)

Die tatsächlich vorhandene Höhenlage entspreche den Vorgaben, weshalb eine Anpassung in der Geländegestaltung nicht erforderlich sei. Eine hinreichend sichere Sachaufklärung erfordere eine Einmessung, die vorliegend unterblieben sei. Der von der Sachverständigen zugrunde gelegte Augenschein sei trügerisch, weil die Straße ein Gefälle habe.

Das Landgericht habe außerdem übersehen, dass die Geländegestaltung zu den Eigenleistungen der Beklagten gehöre. Eventuelle Mehraufwendungen, die den Beklagten insoweit als Schaden entstanden sein könnten, seien schon nicht dargetan worden. Eine neue Baugenehmigung sei insgesamt nicht erforderlich.

4.) Sockelputz, 1.750,- €

Auch insoweit liege kein Mangel vor. Optische Beeinträchtigungen seien nicht zu erwarten, denn der fragliche Übergangsbereich werde nach Fertigstellung der Außengestaltung verdeckt im Erdreich liegen. Ein funktioneller Mangel liege ebenfalls nicht vor.

5.) Gemeinkosten, 1.900,00 €

6.) Architekten- und Ingenieurleistungen, 4.180,00 €

Die schätzweise Veranschlagung von Architekten und Gemeinkosten sei für eine hinreichend konkrete Schadensbemessung zu ungenau. Außerdem habe das Landgericht sachwidrig den gesamten von der Sachverständigen veranschlagten prozentualen Kostenanteil berücksichtigt, obwohl nur ein Teil der Gegenansprüche, die von den Beklagten geltend gemacht werden, als berechtigt angesehen worden sei. Kosten könnten allenfalls anteilig für die begründeten Gegenpositionen in Ansatz gebracht werden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen,

hilfsweise das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung und verweisen auf das zwischenzeitlich im Parallelverfahren ergangene Urteil, das ebenfalls zur Abweisung der Klage geführt habe.

Die Beklagten sind der Auffassung, einer Nachfrist mit Ablehnungsandrohung habe es vorliegend nicht bedurft, da die Zedentin infolge Löschung nicht mehr existent sei. Nicht zu beanstanden seien auch das erstinstanzliche Beweisergebnis und die Beweiswürdigung des Landgerichts.

Die Beklagten bleiben bei ihrer erstinstanzlichen Sachdarstellung. Sie sind der Auffassung, die von der Klägerin erhobenen Einwendungen gegen das Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens seien nicht erheblich:

Die Rammsondierungen des Gutachters T. hätten sich auch auf das Haus der Beklagten bezogen.

Bei den Rissen im Mauerwerk handele es sich um typische Setzrisse und nicht um bloße Putzrisse.

Der Privatgutachter H. habe anlässlich seiner Anhörung im Parallelverfahren nichts zur Aufklärung der Sache beitragen können.

Die klägerischen Ausführungen zur Abdichtung der Kelleraußenwände seien für die Mängelbeseitigung ohne Belang.

Zutreffend seien auch die Feststellungen des Landgerichts zur Höhenlage des Objekts.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache ganz überwiegend – vorläufigen  Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist lediglich hinsichtlich eines Teilbetrags von 318,82 € zu bestätigen, denn insoweit ist die Klage unschlüssig. Im Übrigen führt das Rechtsmittel gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf gravierenden Rechtsfehlern, denn die gebotene Sachaufklärung ist verfahrensfehlerhaft verabsäumt worden.

2. Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache ganz überwiegend – vorläufigen  Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist lediglich hinsichtlich eines Teilbetrags von 318,82 € zu bestätigen, denn insoweit ist die Klage unschlüssig. Im Übrigen führt das Rechtsmittel gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf gravierenden Rechtsfehlern, denn die gebotene Sachaufklärung ist verfahrensfehlerhaft verabsäumt worden.

Entscheidungsreif ist die Sache lediglich, soweit die Klägerin gemäß § 649 S. 2 BGB a.F. auch für die nicht erbrachten Werkleistungen eine Vergütung ("entgangenen Gewinn") verlangt. Es kann offen bleiben, ob die Beklagten entsprechend der Annahme des Landgerichts gegenüber der Zedentin eine sog. freie Kündigung erklärten oder ob die Kündigung vom 08.12.2000 aus wichtigem Grunde erfolgte. Nach § 649 S. 2 BGB a.F. muss sich der Werkunternehmer auch bei einer freien Kündigung auf die vertragliche Vergütung jedenfalls anrechnen lassen, was er infolge Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart bzw. durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Der Unternehmer hat vorzutragen und zu beziffern, welche ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lässt (BGHZ 131, 362; 143, 79; BGH NJW-RR 2001, 385). Als erspart sind dabei diejenigen Aufwendungen zu behandeln, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (vgl. BGH a.a.O.; BGHZ 140, 362; 140, 365).

1. Entscheidungsreif ist die Sache lediglich, soweit die Klägerin gemäß § 649 S. 2 BGB a.F. auch für die nicht erbrachten Werkleistungen eine Vergütung ("entgangenen Gewinn") verlangt. Es kann offen bleiben, ob die Beklagten entsprechend der Annahme des Landgerichts gegenüber der Zedentin eine sog. freie Kündigung erklärten oder ob die Kündigung vom 08.12.2000 aus wichtigem Grunde erfolgte. Nach § 649 S. 2 BGB a.F. muss sich der Werkunternehmer auch bei einer freien Kündigung auf die vertragliche Vergütung jedenfalls anrechnen lassen, was er infolge Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart bzw. durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Der Unternehmer hat vorzutragen und zu beziffern, welche ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lässt (BGHZ 131, 362; 143, 79; BGH NJW-RR 2001, 385). Als erspart sind dabei diejenigen Aufwendungen zu behandeln, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (vgl. BGH a.a.O.; BGHZ 140, 362; 140, 365).

Diesen Anforderungen genügt das Klagevorbringen nicht, denn es erschöpft sich in der gänzlich unerläuterten Angabe eines Betrags von 623,55 DM, dessen Zusammensetzung sich auch aus der sog. Kalkulation (Anlage zur Klageschrift, Bl. 16 f. d.A.) nicht verständlich erschließt. Die hiermit dargestellte anteilige (prozentuale) Veranschlagung der bereits erbrachten Leistungen im Verhältnis zum gesamten Leistungsumfang und der dafür vereinbarten Vergütung kann zwar für die erbrachten Leistungen aussagefähig sein, soweit es um die Festlegung legt, in welchem Umfang die vertragliche Vergütung bereits verdient ist. Die Darstellung der Klägerin besagt indessen nichts darüber, welche Aufwendungen mit welchen anteiligen Kosten nach den zugrunde liegenden Leistungs und Preisvorgaben hinsichtlich der nicht erbrachten Werkleistungen erspart worden sein sollen.

2. Hinsichtlich der Vergütung für die von der Zedentin erbrachten Werkleistungen ist dem Landgericht im Ansatz zu folgen, soweit es gegenüber der klägerischen Werklohnforderung nicht diejenigen Grundsätze angewendet hat, die für die Aufrechnung mit einer Mehrheit von Gegenforderungen gelten. Es bedurfte nicht der Festlegung, in welcher Reihenfolge und in welcher Höhe bestimmte Gegenforderungen zur Aufrechnung stehen sollen (zu diesem Erfordernis vgl. nur BGH NJW 2002, 2182, m.w.N.), denn eine Aufrechung im Sinne von §§ 387 ff. BGB ist für die Abrechnung des Werksvertragsverhältnisses nicht erforderlich. Die Abrechnung erfolgt nach Aufkündigung des Werkvertrags durch Verrechnung der wechselseitigen Vergütungs und Schadensersatzforderungen, bei der die Gegenforderungen lediglich als Rechnungsposten im Rahmen einer Abrechnung zu würdigen sind und die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen von Gegenrechten nicht gemäß § 322 Abs. 2 ZPO in Rechtskraft erwächst (vgl. BGH NJW-RR 2000, 285; 1997, 1157; BGH BauR 1992, 113 = NJW 1992, 317). Diese Abrechnungsweise ergibt sich aus den Grundsätzen zur sog. Differenztheorie, der zufolge der Bauherr Geldersatz nur in dem Umfange fordern kann, der unter Verrechnung berechtigter Werklohnforderungen des Unternehmers ("unter dem Strich") als sein wirklicher Schaden verbleibt (vgl. BGH a.a.O.; OLG Koblenz, BauR 2002, 1124; OLG Köln, IBR 2001, 381; OLG Naumburg, BauR 2001, 1615; KG, BauR 2000, 607; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 84; Schepp, IBR 1993, 325).

Zu folgen ist dem Landgericht grundsätzlich auch insoweit, als es Gewährleistungsansprüche der Beklagten in Gestalt von Schadensersatzansprüchen hinsichtlich der bereits erbrachten Werkleistungen selbst für den Fall einer freien Kündigung berücksichtigt hat. Durch die Kündigung wird der Werkvertrag für die Zukunft beendet, ohne dass bestehende Gewährleistungsansprüche hiervon berührt werden (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 383; BGH, NJW 1988, 140).

3. Zu folgen ist dem Landgericht grundsätzlich auch insoweit, als es Gewährleistungsansprüche der Beklagten in Gestalt von Schadensersatzansprüchen hinsichtlich der bereits erbrachten Werkleistungen selbst für den Fall einer freien Kündigung berücksichtigt hat. Durch die Kündigung wird der Werkvertrag für die Zukunft beendet, ohne dass bestehende Gewährleistungsansprüche hiervon berührt werden (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 383; BGH, NJW 1988, 140).

Schadensersatzansprüche im Sinne von § 635 BGB a.F. sind dabei zwar grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB a.F., d.h. nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, gegeben. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es hier jedoch nicht, denn die Vertragspartnerin der Beklagten, die Zedentin, ist seit geraumer Zeit insolvent und leistungsunfähig. Die hierzu getroffenen Feststellungen des Landgerichts greift die Berufungsbegründung nicht an. Nach dem Ergebnis der Erörterung im Berufungstermin existiert die Zedentin überhaupt nicht mehr. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist dann entbehrlich, wenn sie auf eine bloße Förmelei hinausliefe (vgl. BGH, NJW-RR 2001, 383, m.w.N.). So liegt es auch hier, denn ein nochmaliges Nachbesserungsverlangen wäre gegenüber der nicht mehr handlungsfähigen Zedentin von vornherein zwecklos.

Im Verhältnis zur Klägerin (als Zessionarin) brauchten die Beklagten sich nicht auf eine Nachbesserung einzulassen, denn die Klägerin ist nicht Vertragspartnerin der Beklagten. Die Beklagten waren unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gehalten, nach erfolgter Forderungsabtretung den Vertrag mit Dritten abzuwickeln und Werkleistungen Dritter zu akzeptieren.

Über die zur Verrechnung gestellten Gegenansprüche der Beklagten hat das Landgericht jedoch ohne hinreichende tatsächliche Grundlage entschieden. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen, die das Landgericht auf der Grundlage des von der Sachverständigen Frau Dipl.-Ing. X. erstatteten Gutachtens getroffen hat, stehen durchgreifend in Frage (§§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

4. Über die zur Verrechnung gestellten Gegenansprüche der Beklagten hat das Landgericht jedoch ohne hinreichende tatsächliche Grundlage entschieden. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen, die das Landgericht auf der Grundlage des von der Sachverständigen Frau Dipl.-Ing. X. erstatteten Gutachtens getroffen hat, stehen durchgreifend in Frage (§§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung können die Parteien verlangen, dass einem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich halten, zur Erläuterung und ergänzenden Beantwortung vorgelegt werden (vgl. BGH NJW-RR 2001, 1431; VersR 1998, 342; VersR 1997, 509 ff., m.w.N.). Dieses Antragsrecht besteht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO, und zwar auch dann, wenn eine bereits erfolgte Begutachtung aus der Sicht des Gerichts ausreichend und überzeugend ist (vgl. BGH NJW-RR 2003, 208; BGHZ 6, 398; 24, 9; BGH VersR 1996, 211; 1998, 342). Anerkannt ist ferner, dass bei Vorliegen von entscheidungserheblichen Widersprüchen in unterschiedlichen Erkenntnisquellen eine Überzeugungsbildung erst dann sachgerecht und möglich ist, wenn diese Widersprüche aufgeklärt sind. Für diese Sachaufklärung hat der Tatrichter zu sorgen (BGH, NJW-RR 2000, 44, m.w.N.). Diese aus § 286 ZPO folgende Pflicht besteht in erster Linie dann, wenn mehrere Sachverständige sich in streiterheblichen Punkten widersprechen (BGH, a.a.O.; BGH, NJW 1997, 1638; 1994, 2419, m.w.N.). Nichts anderes gilt aber für solche Widersprüche, die sich in Bezug auf vom Sachverständigen zugrunde gelegte Anknüpfungstatsachen ergeben, hinsichtlich derer die Prozessparteien in rechtlich erheblicher Weise einen anderen Geschehensverlauf oder Ursachenzusammenhang behaupten und unter Beweis stellen. Soweit der gerichtliche Sachverständige seinem Gutachten bestimmte Anknüpfungstatsachen zugrunde legt, deren Berücksichtigung der Tatrichter für ungeklärt halten muss, ist es Sache des Tatrichters, dem Sachverständigen die richtigen Anknüpfungstatsachen an die Hand zu geben und einen geänderten Sachverhalt und dessen Auswirkungen auf das Gutachten mit diesem oder einem anderen Sachverständigen vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu klären (vgl. BGH NJW 1997, 1446, m.w.N.).

Die von der Klägerin gegenüber dem schriftlichen Sachverständigengutachten geäußerte Kritik hat das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht zum Anlass für die gebotene Gutachtenserläuterung bzw. ergänzung genommen. Das Landgericht war auch nicht aus eigener Sachkunde heraus berechtigt, die seitens der Klägerin vorgebrachten Einwendungen als unerheblich zu behandeln, zumal das Landgericht auf die meisten Einwendungen überhaupt nicht eingegangen ist, keine Feststellungen zum Vorliegen entsprechender Sachkunde getroffen und auch keine Hinweise zur beabsichtigten Anwendung eigener Sachkunde erteilt hat (zu diesen Voraussetzungen vgl. Zöller/Greger, 25. Aufl., § 402 Rz. 7). Die Versäumnisse des Landgericht begründen für sich einen gravierenden Verfahrensfehler, der dem angefochtenen Urteil die Grundlage für die Tatsachenfeststellungen zur Mängelsituation nimmt.

Ergänzend gilt Folgendes:

Die Klägerin hat zu den festgestellten Rissbildungen ein Privatgutachten des Prüfingenieurs für Baustatik Prof. Dr.-Ing. H. vorgelegt (Bl. 471 ff. d.A.), das aufgrund konkreter Anknüpfungstatsachen dezidiert den Standpunkt vertritt, entgegen den Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen handele es sich um bloße Schwind und Auflastrisse, die mit großer Wahrscheinlichkeit abgeklungen sind, und nicht um Risse aufgrund von Setzungen des Baugrunds. Der Privatgutachter hat methodisch bemängelt, dass über den Rissen keine Gipsmarken gesetzt wurden, anhand derer etwaige Baubewegungen zu untersuchen gewesen wären.

1. Die Klägerin hat zu den festgestellten Rissbildungen ein Privatgutachten des Prüfingenieurs für Baustatik Prof. Dr.-Ing. H. vorgelegt (Bl. 471 ff. d.A.), das aufgrund konkreter Anknüpfungstatsachen dezidiert den Standpunkt vertritt, entgegen den Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen handele es sich um bloße Schwind und Auflastrisse, die mit großer Wahrscheinlichkeit abgeklungen sind, und nicht um Risse aufgrund von Setzungen des Baugrunds. Der Privatgutachter hat methodisch bemängelt, dass über den Rissen keine Gipsmarken gesetzt wurden, anhand derer etwaige Baubewegungen zu untersuchen gewesen wären.

Hiervon abweichende Feststellungen durfte das Landgericht nicht ohne Ausräumung der Unklarheiten in Bezug auf die maßgeblichen Anknüpfungstatsachen und die methodischen Anforderungen treffen. Dazu gehört im Zusammenhang mit streitigen Anknüpfungstatsachen grundsätzlich auch die Vernehmung des Privatgutachters als eines sachverständigen Zeugen (§ 414 ZPO).

Entsprechendes gilt hinsichtlich des vom Sachverständigen Dr.-Ing T. referierten Untersuchungsergebnisses. Die Frage, ob und wo der Sachverständige für das hier zur Entscheidung stehende Objekt aussagekräftige Feststellungen getroffen hat, ist von der Klägerin schriftsätzlich sowie unter Vorlage des Privatgutachtens, das sich im Einzelnen zu der Aussagekraft des gewonnenen Untersuchungsergebnisses verhält, in Zweifel gezogen worden. Diese Frage ist nach wie vor offen; auch hierüber durfte sich das Landgericht nicht ohne ergänzende Sachaufklärung, die auch eine Gutachtenserläuterung durch den Sachverständigen Dr.-Ing T. einschließt, hinwegsetzen.

b) Der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. H. hat eine Veranschlagung der Höhenlage ohne Messung für spekulativ gehalten. Diesen uneingeschränkt plausiblen Einwand hat das Landgericht ebenso unbeschieden gelassen wie das Vorbringen der Klägerin zu zwischenzeitlichen Veränderungen hinsichtlich des als Bezugspunkt herangezogenen Kanaldeckels. Auch dies veranlasst zwingend eine ergänzende Sachaufklärung.

c) Die prozentuale Veranschlagung von Gemeinkosten sowie von Architekten und Ingenieurleistungen begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden Bedenken:

Die Klägerin beanstandet mit Recht, dass der im Sachverständigengutachten ausgewiesene Kostenansatz sich prozentual anteilig für die gesamten Mängelbeseitigungskosten versteht. Schon vom rechnerischen Ansatz her können mithin solche Kosten auch nur anteilig und nur in dem Umfang berücksichtigt werden, als berechtigte Gegenansprüche bestehen. Das Landgericht hat dagegen die gesamten Kosten angesetzt, obwohl es in der Sache nur einige Mangelpositionen als berechtigt zugrunde gelegt hat.

Außerdem stößt die undifferenzierte und sogar zweifache Heranziehung pauschaler Kostenansätze auf grundlegende Schlüssigkeitsbedenken. Es besteht kein Regel oder Erfahrungssatz, dass die Mängelbeseitigung bei einem Einfamilienhaus gleichsam automatisch solche Kosten – zumal in der beträchtlichen Höhe von pauschaliert 10 % und 20 % der Mängelbeseitigungskosten  erwarten lässt. Gemeinkosten im engeren Sinne fallen bei den Beklagten als privaten Bauherren ohnehin nicht an. Erstattungsfähig ist insoweit allenfalls besonderer Arbeitsaufwand für die Leitung, Überwachung und Abrechnung der Schadens bzw. Mängelbeseitigung (zu den sog. Regiekosten vgl. BGH NJW-RR 1994, 534). Bei den im Gutachten behandelten Positionen handelt es sich dagegen vielfach um handwerkliche Ausbesserungen, bei denen die Erforderlichkeit entsprechender Aufwendungen von vorneherein fraglich ist. Die Notwendigkeit besonderen Aufwands bedarf jedenfalls konkreter Begründung, zumal das Gutachten teilweise eine doppelte Veranschlagung derselben Kostenpunkte enthält (vgl. Gerüstkosten in Ziff. 15 und 16 der Kostenschätzung, Bl. 392 d.A.) und andere Nebenkosten (Geräte, Fahrtkosten gemäß Ziff. 16 der Kostenschätzung) üblicherweise nicht gesondert ausgewiesen und berechnet werden.

Entscheidungsreife ist auch nicht mit Rücksicht auf diejenigen Gegenansprüche gegeben, die vom Landgericht nicht näher behandelt worden sind. Hinsichtlich der weiterhin streitigen Positionen besteht aus den aufgezeigten Gründen weiterer Aufklärungsbedarf. Danach steht das erstinstanzliche Beweisergebnis in wesentlichen Punkten in Frage, weshalb es derzeit nicht möglich ist, die streitige Mängelsituation abschließend zu überblicken. Die wenigen unstreitigen Mängelaspekte (im Zusammenhang mit den Beweisfragen 13 – 15, 17, 25, 27, 29 und 30) sind hinsichtlich der Kostenveranschlagung noch nicht hinreichend aufgeklärt, denn die Sachverständige hat aus diesen und anderen Punkten Sammelpositionen gebildet und dafür pauschal und ohne nähere Differenzierung einen bestimmten Zeit- und Kostenaufwand angesetzt. Das reicht für eine hinreichend konkrete und abgrenzbare Schadensersatzbemessung nicht aus.

5. Entscheidungsreife ist auch nicht mit Rücksicht auf diejenigen Gegenansprüche gegeben, die vom Landgericht nicht näher behandelt worden sind. Hinsichtlich der weiterhin streitigen Positionen besteht aus den aufgezeigten Gründen weiterer Aufklärungsbedarf. Danach steht das erstinstanzliche Beweisergebnis in wesentlichen Punkten in Frage, weshalb es derzeit nicht möglich ist, die streitige Mängelsituation abschließend zu überblicken. Die wenigen unstreitigen Mängelaspekte (im Zusammenhang mit den Beweisfragen 13 – 15, 17, 25, 27, 29 und 30) sind hinsichtlich der Kostenveranschlagung noch nicht hinreichend aufgeklärt, denn die Sachverständige hat aus diesen und anderen Punkten Sammelpositionen gebildet und dafür pauschal und ohne nähere Differenzierung einen bestimmten Zeit- und Kostenaufwand angesetzt. Das reicht für eine hinreichend konkrete und abgrenzbare Schadensersatzbemessung nicht aus.

6. Die aufgezeigten Verfahrensfehler führen gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in dem noch zur Entscheidung stehenden Umfang zu der von der Klägerin beantragten Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Eine Sachaufklärung durch den Senat als Berufungsgericht ist nicht sachgerecht. Aus den bereits aufgezeigten Gründen ist eine aufwändige mehrstufige Beweiserhebung erforderlich. Bei dieser Sachlage reduziert sich die Sachdienlichkeit einer Entscheidung durch den Senat auch unter Beachtung der dem Berufungsgericht obliegenden Pflichten zur Verfahrensförderung (vgl. BGH NJW 1993, 2318) in dem Maße, in dem der Verfahrensaufwand in den Berufungsrechtszug verlagert wird und ein gesteigertes Interesse an der Gewährleistung einer zweimaligen Tatsachenprüfung vorhanden ist.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten, da noch nicht feststeht, in welchem Umfang die Parteien obsiegen bzw. unterliegen.

Es sind keine Gründe gegeben, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Gegenstandswert für die Berufung: 14.380,16 €