Sittenwidrige Ehegattenbürgschaft bei Gaststättenpacht; Indexklausel und Pachtzinsnachforderung

Oberlandesgericht Köln · 1 U 35/98 · 02.12.1998

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte aus einem Gaststättenpachtvertrag rückständige Pacht (Juni 1996 bis Januar 1997) sowie Ersatz eines Nachpächter-Nachlasses und Mahnanwaltskosten; zudem nahm sie die Ehefrau des Pächters aus Bürgschaft in Anspruch. Das OLG sprach der Klägerin gegen den Pächter nur geringfügig mehr Pacht zu und bestätigte die Abweisung von Nachlass- und Mahnkosten. Die Indexklausel wurde als zulässiger Leistungsvorbehalt gewertet; frühere Erhöhungen galten durch Zahlung als akzeptiert. Die Bürgschaft der Ehefrau wurde wegen krassen Missverhältnisses von Haftungsumfang und Leistungsfähigkeit als sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) angesehen.

Ausgang: Berufung nur geringfügig erfolgreich: Mehrbetrag gegen Pächter; Bürgschaftsanspruch, Nachlass- und Mahnkosten abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine Indexklausel in einem Pacht-/Mietvertrag ist als genehmigungsfreier Leistungsvorbehalt wirksam, wenn sie keine automatische Anpassung an den Index anordnet, sondern ein beiderseitiges Anpassungsrecht mit begrenztem Ermessensspielraum vorsieht.

Zahlt der Schuldner über längere Zeit erhöhte, aufgrund einer Indexklausel verlangte Entgelte, kann darin eine Zustimmung zur Berechnungsweise liegen; Einwendungen gegen die Indexanwendung sind dann regelmäßig ausgeschlossen, soweit keine neuen Berechnungsfehler substantiiert aufgezeigt werden.

Verrechnet der Gläubiger eine Kaution auf rückständige Forderungen, ist die Tilgungsreihenfolge nach Maßgabe bestehender und fälliger Ansprüche zu bestimmen; auf nicht (mehr) geschuldete Nebenkostenvorauszahlungen darf nicht vorrangig verrechnet werden.

Ein Anspruch auf Ersatz eines dem Nachpächter gewährten Miet-/Pachtnachlasses setzt schlüssigen Vortrag dazu voraus, dass der Nachlass kausal auf vom Vorpächter zu vertretende Mängel oder Verzögerungen zurückgeht; eine eigene, vermeidbare Verzögerung der Renovierung kann einen solchen Anspruch ausschließen (Treu und Glauben).

Die Bürgschaft eines nahen Angehörigen für Verbindlichkeiten aus einem langfristigen gewerblichen Pachtverhältnis ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen Haftungsumfang und Leistungsfähigkeit besteht und keine Rechtfertigung etwa durch Schutz vor Vermögensverlagerungen gegeben ist.

Vorinstanzen

Landgericht Köln, 15 O 585/97

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. März 1998 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 15 0 585/97 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird der Beklagte zu 1) verurteilt, an die Klägerin 94.035,17 DM nebst 5 % Zinsen aus 2.993,94 DM seit dem 5. Juni 1996 und aus je 13.005,89 DM seit dem 5. Juli, 5. August, 5. September, 5. Oktober, 5. November und 5. Dezember 1996 sowie seit dem 5. Januar 1997 zu zahlen.

Von den erstinstanzlichen Gerichtskosten und den im ersten Rechtzug entstandenen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin 3/5, der Beklagte zu 1) 2/5. Von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt die Klägerin 1/5, der Beklagte zu 1) 4/5. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) im ersten Rechtzug trägt die Klägerin.

Die Kosten des Berufungsrechtzuges werden insgesamt der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 106.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten zu 1) durch Leistung einer Sicherheit von 6.000 DM, die der Beklagten zu 2) durch Sicherheitsleistung von 13.000 DM abwenden, falls nicht die Beklagten jeweils zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheiten können auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Der Beklagte zu 1) mietete von der Klägerin am 15. Juni 1988

zum 1. August 1988 die Räume der am N in K gelegenen Gaststätte "N“. Als Mietzins wurde zunächst ein Betrag von monatlich 4.000 DM zuzüglich eines verlorenenZuschusses von 5.000 DM sowie eine Nebenkostenvorauszahlungvereinbart. In der Anlage 2 zudem Mietvertrag wurde unter Ziffer 7 eine Indexklausel mit beiderseitigem Anpassungsrecht an den Lebenshaltungskostenindex vereinbart. § 18 des Mietvertrages sah vor, daß die Räume bei Beendigung des Mietverhältnisses in renoviertem Zustand zu übergeben waren. Gemäß Anlage 2 Ziffer 5 zum Mietvertrag sollte das Inventar funktionsfähig und ohne Mängel herausgegeben werden.

Die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag sah einen Pachtzins von monatlich 9.000 DM ab August 1989 und eine zehnjährige Mietdauer bis zum 31. Juli 1998 vor.

Als Kaution brachte der Beklagte zu 1) eine Bankbürgschaft über 27.000 DM bei und leistete - in Raten - Zahlungen von insgesamt weiteren 27.000 DM auf ein Sparbuch.

Die damals 35-jährige Beklagte zu 2) übernahm in Ziffer 5 der Zusatzvereinbarung die selbstschuldnerische Bürgschaft "für alle Verbindlichkeiten ihres Ehemannes aus dem Vertrag vom 15.6.1988." Sie arbeitete damals seit dem 1. März 1987 in dem ebenfalls von ihrem Ehemann betriebenen und von der Klägerin verpachteten Hotel "Am N“ als Rezeptionistin zu einem Bruttogehalt von 4.000 DM monatlich. Hiervon erhielt sie nach den von ihr vorgelegten Belegen nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungbeiträgen seit April 1987 einen monatlichen Nettobetrag von etwa 3.170 DM ausgezahlt. Vom 1. Mai 1989 bis 30. April 1990 war die Beklagte zu 2) arbeitslos gemeldet und erhielt Arbeitslosengeld von insgesamt 20.493 DM. Ab dem 1. Juni 190 bis zum 5. Juni 1994 war sie in der Gaststätte des Beklagten zu 1) zunächst zu einem Bruttogehalt von 2.038,79 DM, später zu einem Bruttogehalt von 2.538,79 DM mit folgendem Aufgabengebiet angestellt: „Allgemeine Büroarbeiten, Zahlungsverkehr, Buchhaltung, Buffetdienst". Von dem Bruttogehalt von 2.538,79 DM verblieben der Beklagten zu 2) 2.174,56 DM zzgl. des Arbeitgeberanteils zur freiwilligen Krankenversicherung.

Seit 1994 kam es zu verzögerten Zahlungen des Pachtzinses durch den Beklagten zu 1). Die nicht pünktlich zum 3. Werktag eines Monats gezahlten Pachtzinsen mahnte die Klägerin jeweils noch im selben Monat zunächst selbst, später durch Rechtsanwaltsschreiben an. Für die anwaltlichen Mahnungen vom 11. April 1995, 16. August 1995, 14. November 1995, 9. Februar 1996, 15. April 1996 und 14. Mai 1996 hat die Klägerin im ersten Rechtszug einen Betrag von je 680 DM, insgesamt also einen Betrag von 4.080 DM, verlangt, den sie im zweiten Rechtzug auf einen Betrag von insgesamt 2.811,75 DM reduziert hat.

Zwischen den Beklagten ist seit Februar 1996 das Scheidungsverfahren anhängig, das bis heute noch nicht abgeschlossen ist. Die Beklagten leben voneinander getrennt.

Spätestens im Juni 1996 gab der Beklagte zu 1) das Objekt auf und übersandte der Klägerin die Schlüssel.

Die Klägerin verpachtete das Objekt mit Vertrag vom 19. De‑zember 1996 an die M K & V H GbR. In diesem Vertrag verpflichtete sich die Klägerin, bis zum Einzug des Mieters, spätestens bis zum 31. Januar 1997, „Arbeiten s Angebot L vom 26.8.1996 Pos. 1 - 5 und Teil Pos. 6" durchführen zu lassen. Als Nettokaltmiete wurde ein Betrag von 11.300 DM vereinbart, „jedoch für die ersten 3 Monate nur DM 8.000,00."

Die Klägerin hat in erster Instanz mit der Klage die Zahlung einer Restpacht von 5.293,94 DM für Juni 1996 und je 14.115,89 DM für die Zeit von Juli 1996 bis Januar 1997, insgesamt also 104.385,17 DM, verlangt, und zwar auf der Basis in der Vergangenheit mehrfach auf Grund der Indexklausel vorgenommener Mieterhöhungen. Außerdem hat sie die Zahlung von 9.900 DM begehrt mit der Behauptung, der Mietnachlaß gegenüber dem Nachmieter für 3 Monate von je 3.300 DM beruhe auf dem von dem Beklagten zu 1) verschuldeten Zustand des Pachtobjekts. Schließlich hat sie die Erstattung von Rechtsanwaltskosten für die sechs Mahnschreiben mit 4.080 DM geltend gemacht.

Die Klägerin hat unter anderem in dem erstinstanzlich nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Februar 1998 behauptet, die von ihr an Hand der amtlichen Indizes vorgenommenen Mieterhöhungen mit Schreiben vom 22. Juli 1991 von 9.000 DM auf 9.800 DM, mit Schreiben vom 23. Juni 1994 von 9.800 DM auf 10.945 DM und mit Schreiben vom 26. Juni 1996 von 10.945 DM auf 11.309,47 DM seien zutreffend berechnet. Wenn der Beklagte in der Klageerwiderung einen höheren Pachtzins als 9.000 DM bestritten habe, so erfolge das wider besseres Wissen.

Die Forderung der Pachtzinsen von Juni 1996 bis Januar 1997 sei nicht rechtsmißbräuchlich. Insbesondere treffe es nicht zu, daß sie, die Klägerin, seit Januar 1994 mehrfach die Gelegenheit gehabt habe, die Gaststätte anderweitig zu den gleichen Bedingungen an einen solventen Nachpächter zu verpachten. Der Beklagte zu 1) habe keinen solventen Nachpächter angeboten. Sie, die Klägerin, und die K Bräu GmbH, die Bierlieferantin für die Gaststätte, hätten sich vielmehr intensiv, aber - wegen des heruntergekommenen Zustandes der Gaststätte - erfolglos um einen Nachpächter bemüht.

Der Beklagte habe die Gaststätte in einem verheerenden Zustand zurückgelassen, wie sich aus den überreichten Lichtbildern ergebe. Deshalb habe der Nachpächter für die ersten drei Monate nur eine um 3.300 DM reduzierte Nettokaltmiete gezahlt.

Auch die Kosten für die vorgerichtlichen Mahnschreiben könne sie, so meint die Klägerin, von den Beklagten erstattet verlangen. Es treffe nicht zu, daß der Beklagte zu 1) ihr vorab mitgeteilt habe, er könne die Pacht nur jeweils verspätet überweisen. Zumindest sei eine 2/10-Gebühr gerechtfertigt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2) hafte für die Forderung auf Grund der Bürgschaftserklärung. Der Beklagte zu 1) habe die Gaststätte nicht alleine, sondern gemeinsam mit der Beklagten zu 2) geführt. Sie habe die Gaststätte auch nur deshalb an den Beklagten zu 1) verpachtet, weil ihr die beklagte Ehefrau bekannt und sie sie für eine gut verdienende und finanziell gut gestellte Frau gehalten habe. Dies habe sie daraus gefolgert, daß die Beklagte zu 2) früher eine sehr gute Position als Leiterin der Finanzbuchhaltung des M-Krankenhauses gehabt habe und mit einem der Chefärzte befreundet gewesen sei. Ihr sei nicht bewußt gewesen, daß die Beklagte zu 2) diese Arbeitsstelle zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr innegehabt habe. Sie müsse auch mit Nichtwissen bestreiten, daß die Beklagte zu 2) zum damaligen Zeitpunkt kein Vermögen gehabt habe und auch heute nicht über Vermögen verfüge.

Hinsichtlich der Person des Beklagten zu 1) sei sie skeptisch gewesen, weil dieser als Computerfachmann keine Branchenerfahrung gehabt habe. Sie habe den Vertrag also nur geschlossen, weil die Beklagte zu 2), von der sie eine gute Meinung gehabt habe, sich für den Betrieb der Gaststätte habe einsetzen und für die Verbindlichkeiten habe bürgen wollen. Eine Drucksituation habe sie, die Klägerin, nicht ausgenutzt.

Auch ein grobes Mißverhältnis zwischen Verpflichtungsumfang und Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 2) sei nicht gegeben.

 Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an. sie 118.365,17 DM nebst 10 % Zinsen aus 5.293,94 DM seit dem 5. Juni 1996 und 10% Zinsen aus je 14.155,89 DM seit dem 5. Juli, 5. August, 5. September, 5. Oktober., 5. November, 5. Dezember 1996 und 5. Januar 1997 sowie 10 % Zinsen aus 13.980 DM seit Rechthängigkeit zu zahlen..

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben die Berechnung der Pachtzinserhöhungen durch die Klägerin beanstandet und sich gegen Betriebskostenvorauszahlungen und Nebenkosten gewandt.

Sie haben die Auffassung vertreten, die Forderung der Klägerin auf Zahlung des Pachtzinses ab Juni 1996 sei rechts-mißbräuchlich. Die Treuepflicht des Verpächters gebiete es, daß dieser bei vorzeitigem Auszug des Pächters zur Aufnahme eines Ersatzmieters bereit sei. Hierzu haben sie behauptet, die Klägerin hätte ihnen jegliche Gespräche über die Aufnahme eines Ersatzmieters verweigert. Auf Grund gesundheitlicher Probleme habe der Beklagte bereits seit 1993 versucht, einen anderen Pächter für das Objekt zu finden und der Klägerin seine schwierige Lage verständlich zu machen. Die Klägerin sei hierauf und auf die von ihm gestellten Nachpächter aber nicht eingegangen.

Schließlich habe die Klägerin das Objekt jedenfalls ab Juni 1996 verpachten können, nachdem er die Schlüssel zurückgesandt und die Gaststätte aufgegeben habe. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, der Zustand des Pachtobjekts habe eine Weiterverpachtung vor dem 1. Februar 1997 - und dies auch zunächst nur zu einem reduzierten Mietzins - unmöglich gemacht. Er habe die Gaststätte im April 1996 in einem ordentlichen vermietbaren Zustand hinterlassen. Die von der Klägerin vorgelegten Fotos seien etliche Wochen nach Aufgabe der Pachträume aufgenommen worden. Wenn die Klägerin mit dem Nachpächter für die ersten drei Monate einen niedrigeren Zins vereinbart habe, so beruhe dies darauf, daß sie eine neue Kücheneinrichtung bestellt habe, die nicht vor der Eröffnung der Gaststätte durch den Nachpächter montiert worden sei.

Die Kosten für die vorgerichtlichen Mahnschreiben könne die Klägerin nicht verlangen. Die Mahnschreiben seien sinnlos gewesen, weil der Klägerin bekannt gewesen sei, daß er, der Beklagte zu 1), nicht habe pünktlich zahlen können. Die Klägerin sei als gewerbliche Immobilienfirma auch in der Lage gewesen, die Mahnschreiben selbst zu verfassen.

Ansprüche gegen die beklagte Ehefrau als Bürgin seien nicht gegeben. Die Beklagte zu 2) habe in der Gastronomie keine Vorbildung und Erfahrung gehabt. Der Beklagte zu 1) habe die Gaststätte alleine geführt, die Beklagte zu 2) habe daran kein Eigeninteresse gehabt. Sie verfüge auch über kein Vermögen. Die Klägerin habe die damalige psychologische Zwangssituation der Beklagten zu 2), ihrem Ehemann helfen zu wollen, ausgenutzt. Die Gefahr von Vermögensverschiebungen habe, wie unstreitig ist, nicht bestanden, das sei auch nicht Grund der Bürgschaftsverpflichtung gewesen. Auch sei damals nicht zweifelhaft gewesen, daß die Beklagte zu 2) mit ihrem geringen Einkommen voraussichtlich niemals in der Lage sein könnte, eine größere Schuld, wie sie die Klägerin geltend macht, wenigstens zu einem erheblichen Teil abzutragen.

Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage den Beklagten zu 1) verurteilt, an die Klägerin 92.251,19 DM nebst 5% Zinsen aus 4.143,94 DM seit dem 5. Juni 1996 und weitere je 5% Zinsen aus je 12.586,75 DM seit dem 5. Juli, 5. August, 5. September, 5. Oktober, 5. November und 5. Dezember 1996 und seit dem 5. Januar 1997 zu zahlen.

Es hat die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 1) sei verpflichtet, den Pachtzins für Juni 1996 bis Januar 1997 zu zahlen. Daß diese Verpflichtung aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise weggefallen sei, habe der Beklagte zu 1) nicht substantiiert dargelegt. Sowohl das Vorbringen zu den gesundheitlichen Problemen als auch die Beschreibung von Solvenz und Erfahrenheit der Nachpächter seien zu pauschal.

Hinsichtlich der Höhe des Pachtzinses sei allerdings nur von dem unstreitig bis Juni 1996 gezahlten Betrag von 13.736,75 DM auszugehen, weil die letzte Mietzinserhöhung mit Schreiben vom 26. Juni 1996 nicht nachvollziehbar dargelegt sei: Es bleibe offen, wie die Klägerin die frühere Erhöhung von 9.000 DM auf 9.800 DM errechnet habe. Dies habe sie zwar im Schriftsatz vom 11. Februar 1998 nachgeholt. Insoweit sei ihr aber ein Schriftsatznachlaß nicht eingeräumt worden.

Vorauszahlung für Nebenkosten könne die Klägerin nicht mehr verlangen, weil die Nebenkosten für 1996 bereits hätten abrechnet werden müssen. Damit ergebe sich nur ein Anspruch von 92.251,19 DM.

Das Klagebegehren auf Erstattung der 9.900 DM, die dem Nachpächter nachgelassen worden seien, sowie von anwaltlichen Mahnkosten sei unschlüssig. Die Klägerin habe mehrere Monate Zeit gehabt, die nicht näher spezifizierten Renovierungen vorzunehmen. Als Immobilien- und Baugesellschaft mbH habe sie die einfachen Mahnschreiben selbst fertigen können und müssen. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei nicht erforderlich gewesen.

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) sei unbegründet, weil die Bürgschaft gegen die guten Sitten verstoße (§ 138 BGB). Von der fiktiven Entlohnung für den Gaststätteneinsatz abgesehen, habe der Beklagten zu 2) jedes Einkommen und Vermögen gefehlt. Der pauschale und unrealistische Vortrag, die Beklagte zu 2) habe als Leiterin der Lohnbuchhaltung im M-Krankenhaus 8.000 DM bis 10.000 DM verdient, stelle kein substantiiertes Bestreiten dar. Trotz des mittelbaren Eigeninteresses der Ehefrau müsse berücksichtigt werden, daß die Klägerin keine summenmäßige Begrenzung der Bürgschaft vorgenommen habe, so daß die Gefahr bestanden habe, für Mietschulden des Ehemannes in einer Größenordnung von weit mehr als 1 Million DM einstehen zu müssen. Dies stelle eine übergebührliche Belastung dar, zumal die Klägerin von dem Beklagten zu 1) schon Sicherheiten von zweimal 27.000 DM erhalten habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der diese eine teilweise Abänderung der angefochtenen Entscheidung begehrt.

Nebenkostenvorauszahlungen macht die Klägerin im Berufungsrechtszuge nicht mehr geltend. Sie vertritt jedoch die Auffassung, die nach Abzug der Nebenkostenvorauszahlung verbleibende Nettopacht stehe ihr bis Januar 1997 in vollem Umfang zu. Die Ansicht des Landgerichts zur Mietererhöhung gehe fehl, weil der Beklagte die jeweilige Mieterhöhung durch entsprechende Zahlungen akzeptiert habe. Die Indexangaben in den jeweiligen Pachterhöhungsschreiben hätten dem zu dem jeweiligen Zeitpunkt geltenden Preisindex für Lebenshaltungskosten entsprochen.

Entgegen den vertraglichen Vereinbarungen habe der Beklagte zu 11 die Gaststätte unrenoviert und in dem durch die Fotos dokumentierten Zustand herausgegeben. Auf Grund des Zustandes der Räumlichkeiten sei ihr, der Klägerin, nichts anderes übrig geblieben, als dem Nachfolger einen Pachtnachlaß zu gewähren, weil dieser anderenfalls von der AnpaChtung Abstand genommen hätte. Die Renovierungsarbeiten hätten von Februar bis April 1997 gedauert. Vor Februar 1997 sei sie, die Klägerin, gar nicht berechtigt gewesen, die Renovierung im Wege der Ersatzvornahme durchzuführen, weil: das Mietverhältnis mit dem Beklagten zu 1) bis Ende Januar 1997 bestanden habe. Außerdem habe sie die Durchführung der Renovierung mit dem neuen Pächter abstimmen wollen. Die Reduzierung des Pachtzinses sei wegen der Renovierungsarbeiten erfolgt.

Sie könne auch die Kosten für die anwaltlichen Mahnschreiben ersetzt verlangen, wobei sie sich mit einer 5/10-Gebühr begnüge, also nur noch 2.811,75 DM verlange. Im Jahre 1994 habe sie die Anmahnung rückständiger Pachtzinsen zunächst selbst übernommen. Da der Beklagte aber nie begründet habe, warum er nicht pünktlich zahle, sei die Einschaltung eines Rechtsanwalts erforderlich gewesen.

Die Beklagte zu 2) sei eine wirksame Bürgschaftsverpflichtung eingegangen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, daß sie bei Eingehung der Bürgschaft kein Vermögen gehabt habe. Ihr, der Klägerin, sei jedenfalls von einer etwaigen strukturellen Unterlegenheit der Beklagten zu 2) nichts bekannt gewesen. Auch habe sie die Hilfsbereitschaft der Beklagten zu 2) nicht ausnutzen wollen. Vielmehr sei es der freie Entschluß beider Beklagten gewesen, die Gaststätte zu  betreiben und ihre ungekündigten Positionen bei einer Computerfirma bzw. als Leiterin der Buchhaltung im M-Krankenhaus aufzugeben. Da die Gaststätte von beiden geführt worden sei, hätte sie die Beklagte zu 2) auch als Mitpächterin in den Vertrag aufnehmen können. Ziel der Bürgschaftsverpflichtung sei es erkennbar gewesen, die Klägerin so zu stellen, als seien beide Eheleute Vertragspartner.

Auch aus der Höhe der Pachtschulden könne eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaftsverpflichtung nicht gefolgert werden. Es könnten nicht einfach sämtliche Pachtzinsen für die 10-jährige Vertragsdauer aufaddiert werden. Angesichts des Ertrages der Gaststätte habe nie die Gefahr einer Inanspruchnahme in dieser Größenordnung bestanden. Sie, die Klägerin, sei davon ausgegangen, daß die Beklagte zu 2) solvent sei, während sie hinsichtlich des Beklagten zu 1) Zweifel gehabt habe. Schon deshalb handele es sich nicht um dem Fall der Inanspruchnahme eines unvermögenden und unerfahrenen Ehepartners.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagten, zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner 109.046,92 DM nebst 10 % Zinsen aus 5.293,94 DM seit dem 5. Juni 1996 und 10% aus je 13.005,89 DM seit dem 5. Juli, 5. August, 5. September, 5. Oktober, 5. November, 5. Dezember 1996 und 5. Januar 1997 sowie 10% Zinsen aus 12.711,75 DM seit dem 6. November 1997 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten meinen, gegen den Beklagten zu 1) bestünden keine über die vom Landgericht zuerkannten Forderungen hinausgehenden Ansprüche.

Ein über 92.251,91 DM hinausgehender Pachtrückstand bestehe nicht. Zu Recht habe das Landgericht die erste Erhöhung aus dem Jahre 1991 nicht berücksichtigt, weil das Erhöhungsschreiben erst mit Schriftsatz vom 11. Februar 1998 vorgelegt worden sei, so daß der Klägerin für die Zeit von Juli 1996 bis Januar 1997 nur ein monatlicher Pachtzins von 12.586,75 DM zustehe. Auch seien nicht die maßgeblichen Indexzahlen zugrundegelegt worden.

Für Juni 1996 könne die Klägerin nur 4.143,94 DM und nicht 5.293,94 DM verlangen. Der nach Abzug der Renovierungskosten verbleibende Restbetrag aus den Sicherheiten von 22.179,56 DM sei zunächst auf die Pacht für Mai und Juni und nicht auf die Nebenkosten zu verrechnen gewesen.

Den Betrag von 9.900 DM könne die Klägerin nicht fordern. Die Renovierungskosten von 36.326,69 DM seien aus der gestellten Kaution gedeckt worden. Das Inventar, insbesondere die Küche, sei in mangelfreiem, funktionstüchtigen Zustand hinterlassen worden. Die Nachpächter hätten jedoch eine neue Küche haben wollen, die erst Ende April 1997 installiert worden sei. Nur im Hinblick darauf, daß die Pächter bis Ende April nur Getränke und kleine kalte Speisen hätten anbieten können, sei die Miete für die ersten drei Monate um 3.300 DM reduziert worden.

Die Klägerin sei nach der Übersendung des Schlüssels auch. verpflichtet gewesen, die Renovierung selbst vorzunehmen. Er, der Beklagte zu 1), sei, für die Klägerin erkennbar, wirtschaftlich zur Renovierung nicht mehr in der Lage gewesen und habe auch keinen Zugang zu der Gaststätte gehabt.

Die Kosten der anwaltlichen Mahnschreiben könne die Klägerin nicht ersetzt verlangen. Es treffe nicht zu, daß er auf die persönlichen Mahnschreiben der Klägerin aus dem Jahre 1994 nicht reagiert habe, vielmehr habe er jeweils noch im laufenden Monat gezahlt. Die Klägerin behaupte selbst nicht, daß noch Zahlungen aus dem Jahre 1994 offen seien. Die Zahlungen seien in aller Regel zur Monatsmitte hin erfolgt, da am Monatsanfang nach Zahlung der Gehälter kein Geld vorhanden gewesen sei. Alle diese Umstände seien der Klägerin bestens bekannt gewesen. Allenfalls könne eine 2/10-Gebühr gemäß § 120 BRAGO verlangt werden.

Der Zinsanspruch werde bestritten.

Hinsichtlich der Beklagten zu 2) seien Ansprüche nicht gegeben, da der Bürgschaftsvertrag nichtig sei. Dieser sei an der Rechtsprechung zur Bürgschaft naher Angehöriger bei der Vergabe von Bankkrediten zu messen. Aus der für Wohnraummietverhältnisse geltenden Vorschrift des § 550 b BGB folgten keine Beschränkungen.

Die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft ergebe sich schon allein aus der Höhe der übernommenen Verpflichtung im Verhältnis zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 2) habe sich für sämtliche Förderungen des auf 10 Jahre abgeschlossenen Pachtvertrages verbürgt und damit ein Risiko von deutlich über 1,5 Millionen DM übernommen. Der pfändbare Teil ihrer Einkünfte könne nicht einmal die anfallenden Zinsen decken. Das Risiko einer Inanspruchnahme für Schulden in dieser Größenordnung habe tatsächlich bestanden. Es komme nicht darauf an, daß man zunächst davon ausgegangen sei, der Hauptschuldner werde die Pacht- oder Kreditschulden in den nächsten Jahren selbst tragen. Entscheidend sei, für welchen Betrag der Bürge bei Ausfall des Hauptschuldners direkt nach Vertragsschluß hafte. Dies sei der gesamte Betrag, weil bei der Geschäftsraummiete eine Entlassung aus dem Vertrag unter Stellung eines Nachmieters nur dann in Betracht komme, wenn die Gründe nicht in das Verwendungsrisiko des Pächters fielen.

Wegen des krassen Mißverhältnisses zwischen Umfang der Leistung und Leistungsfähigkeit sei die Bürgschaft hier ohne weiteres nichtig. Da Geschäftsgrundlage der Bürgschaft unstreitig nicht gewesen sei, Vermögensverschiebungen von dem Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) zu unterbinden, sondern nur eine zusätzliche Sicherheit zu erlangen, sei der Verpflichtungsumfang auch nicht im Hinblick auf den Schutz des Gläubigers vor Vermögensverlagerungen gerechtfertigt.

Sie, die Beklagte zu 2) habe weder damals noch heute über Vermögen verfügt. 1986 habe sie sogar ihr Auto abschaffen und von ihrer Mutter 20.000 DM leihen müssen, um die Abstandssumme an den Vorpächter zahlen zu können. Bis heute habe sie kein Vermögen, weder ein Fahrzeug noch eine Eigentumswohnung.

Sie habe ab dem 1. März 1987 bis 30. April 1989 in der Rezeption des von der Klägerin gepachteten Hotels gearbeitet, was dem Zeugen H selbstverständlich bei Abschluß des Pachtvertrages über die Gaststätte bekannt gewesen sei. Das dort erzielte, pfändbare Einkommen habe nicht annähernd gereicht, um auch nur ein Viertel des übernommenen Bürgschaftsrisikos abzudecken.

Der Zeuge H, der wahre Inhaber der Klägerin, habe die Beklagte zu 2) unmittelbar als auch unter Ausnutzung der familiären Beziehung zum Beklagten zu 1) mittelbar unter Druck gesetzt. H, der gewußt habe, daß beide Beklagten ausschließlich für den zum 1. Januar 1987 übernommenen Hotelbetrieb arbeiteten, habe darauf gedrängt, daß Hotel und die im Erdgeschloß unter dem Hotel gelegene Gaststätte in die Hand eines Pächters gelangten. Er habe deutlich gemacht, daß er, wenn nicht der Beklagte zu 1) die Gaststätte pachte und die Beklagte zu 2) sich verbürge, den im Frühjahr 1989 auslaufenden Pachtvertrag für das Hotel nicht verlängern werde. Der Beklagte zu 1) sei zur Übernahme der Gaststätte bereit gewesen, während der Beklagten zu 2) das Risiko zu groß gewesen sei. Über die Meinungsverschiedenheiten sei es dann im Sommer 1988 zu Streit zwischen der Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 1) und mit dem Inhaber H gekommen. Dieser habe geäußert, %es gehöre zu den Pflichten der Beklagten zu 2) als Ehefrau, den Beklagten zu 1) durch die Bürgschaft zu unterstützen". H habe auch mehrfach alleine mit dem Beklagten zu 1) gesprochen und ihm geraten, seine Frau zu überreden. Weil der Beklagte zu 1) immer wieder dargelegt habe, er habe ohne Hotel und Gaststätte keine Existenzgrundlage mehr, habe sich die Beklagte zu 2) sodann entschlossen, den Bürgschaftsvertrag zu unterzeichnen. Sie habe aber ausdrücklich erklärt, sie wolle nicht in der Gaststätte arbeiten und auch sonst mit deren Betrieb nichts zu tun haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg.

Die Klägerin kann die Beklagte zu 2) aus der Bürg‑schaftserklärung nicht in Anspruch nehmen. Gegenüber demBeklagten zu 1) steht ihr über den vom Landgericht rechtskräftig zuerkannten Betrag von 92.251,19 DM nur ein weiterer Betrag von 1.783,98 DM zu.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1) ein Zahlungsanspruch von insgesamt 94.035,17 DM zu.

1./

Die Klägerin kann von dem Beklagten zu 1) die Pacht für die Zeit von Juni 1996 bis Januar 1997 aus § 581 BGB verlangen. Die zwischen den Parteien im ersten Rechtzug streitige Frage, ob die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet gewesen ist, den Beklagten zu 1) nach Stellung eines Nachmieters schon vor Februar 1997 aus dem Pachtverhältnis zu entlassen, ist im zweiten Rechtszug nicht mehr problematisiert worden. Der Beklagte zu 1) hat die Verurteilung durch das Landgericht akzeptiert, die Beklagte zu 2) bestreitet die Hauptforderung ebenfalls im Umfang der Verurteilung durch das Landgericht nicht. Sie beruft sich im Berufungsrechtszug sogar darauf, daß in Bereich der Geschäftsraummiete eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses nur in Betracht komme, wenn die Durchführung des Vertrages dem Verpflichteten auf Grund von Umständen, die nicht in seinen Verantwortungsbereich fallen, nicht mehr zumutbar ist, und daß sich der gewerbliche Mieter nicht mit der Argumentation verteidigen könne, der Vermieter habe den gestellten Nachmieter wider Treu und Glauben abgelehnt.

Das Landgericht ist aber auch- zu Recht davon ausgegangen, daß vor einer Rücksendung der Schlüssel und Aufgabe des Objekts durch den Beklagten zu 1) für die Klägerin keine Veranlassung bestanden hat, den Pächter vorzeitig aus dem Mietverhältnis zu entlassen. Nachdem der Beklagte zu 2), wenn auch mit Verzögerungen, den Pachtzins bis Ende April 1996 beglichen hatte, stellte sich die Frage einer vorzeitigen Entlassung aus dem Pachtverhältnis ernsthaft erst zu dem Zeitpunkt, als das Objekt der Klägerin nach Übersendung der Schlüssel im Juni 1996 wieder zur Verfügung stand. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ist es keinesfalls zu beanstanden, daß die Klägerin erst etwa 7 Monate später einen Nachfolger für das Pachtobjekt gefunden hat und den Beklagten für diesen vergleichsweise kurzen Zeitraum weiter in Anspruch nimmt. Auf den streitigen erstinstanzlichen Vortrag der Parteien zur Frage der Stellung eines Nachmieters kommt es unter diesen Umständen nicht mehr an.

(a)

Für den Zeitraum von Juli 1996 bis Januar 1997 kann die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts den er-Pachtzins von brutto 13.005,89 DM monatlich verlangen. Die Vorauszahlungen von Nebenkosten verfolgt die Klägerin nach dem Urteil des Landgerichts im Berufungsrechtszug nicht weiter.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hält der Senat die Mieterhöhung ab Juli 1996 für gerechtfertigt.

Die Klägerin war nach Ziffer 7 der Anlage 2 zum Mietvertrag berechtigt, die Miete zu erhöhen. Die Vertragsklausel stellt keine genehmigungsbedürftige Wertsicherungsklausel, sondern einen genehmigungsfreien Leistungsvorbehalt dar, weil sie keine automatische Anpassung vorsieht, sondern den Parteien einen - wenn auch eng begrenzten - Ermessensspielraum überläßt (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, 56. Aufl. § 245 BGB Rdnr 26 mwN).

Der Beklagte zu 1) hat die jeweiligen Pachterhöhungen derKlägerin bis April 1996 durch Zahlung der entsprechendenPacht akzeptiert. Durch seine Zahlungen hat er insbesondere der Berechnungsweise der Klägerin zugestimmt, ohne sich nunmehr darauf berufen zu können, die Indexklausel sei wegen Zugrundelegung unzutreffender Indizes unrichtig angewandt worden.

Er schuldet auch ab Juli 1996 den von der Klägerin errechneten erhöhten Mietzins. Der abweichenden Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe vor dem Verhandlungstermin vom 29. Januar 1998 die erste Mieterhöhung im Jahre 1991 nicht schlüssig dargetan, kann der Senat nicht folgen. Zwar hat die Klägerin das damalige Mieterhöhungsverlangen aus dem Jahre 1991 vor der erstinstanzlichen Verhandlung nicht vorgelegt, wohl aber die nachfolgenden Schreiben, aus denen sich eindeutig ergibt, zu welchen Zeitpunkten welche Erhöhungen eingetreten sind. Dem Beklagten zu 1) ist diese 1991 vorgenommene Erhöhung seit Jahren bekannt. Sie ist von ihm auch akzeptiert worden, entsprechende Zahlungen wurden geleistet. Sein Bestreiten, die monatliche Pacht sei höher als 9.000 DM, erfolgte wider besseres Wissen. Die Klägerin hat daraufhin noch vor dem Termin - obwohl die Beklagten ihrerseits die Klageerwiderungsfrist nicht eingehalten hatten - die Entwicklung des Mietzinses schlüssig vorgetragen. Allein die Nichtvorlage des Erhöhungsschreibens vom 22. Juli 1991, das mit nachgelassenem Schriftsatz eingereicht worden ist, macht die Forderung unter diesen Umständen nicht unschlüssig.

Die Beklagten beanstanden auch zu Unrecht die von der Klägerin in dem Erhöhungsschreiben zugrundegelegte Indexberechnung. Die Klägerin hat die Umrechnung auf das im Pachtvertrag vorgesehene Basisjahr 1962 nämlich zutreffend vorgenommen.

Der Preisindex für die Lebenshaltungskosten aller Privathaushalte im früheren Bundesgebiet, der richtigerweisezugrundegelegt ist, betrug auf der Basis 1991 = 100 im Mai 1994, dem Zeitpunkt der letzten Erhöhung, 110,4 (NJW 1996, 37). Im Mai 1996 lag er bei 114,1 (BAnz 1996, S. 6922). Der Umrechnungsfaktor für das Basisjahr 1962 betrug 2,69623 (NJW 1996, 38). Die Multiplikation dieses Faktors mit den Preisindizes ergibt die von der Klägerin errechneten Zahlen:

110,4 x 2,69623 = 297,7114,1 x 2,69623 = 307,6

Die Mieterhöhung errechnet sich danach wie folgt:

307,6 x 100 = 103,32549, von der Klägerin zulässig auf den

    297,7

Betrag von 103,33 aufgerundet.

103,33 x 10.945,00 DM =                        11.309,47 DM

zzgl. 15 % MWSt. =                                  1.697,42 DM

Gesamtmiete ohne Nebenkosten              13.005,89 DM

Für die Zeit von Juli 1996 bis Januar 1997 schuldete der Beklagte zu 1) insgesamt eine Pacht von 91.041,23 DM.

(b)

Hinzu kommt ein restlicher Betrag für Juni 1996 von 2.993,94 DM. Der Beklagte schuldete für Juni 1996 den mit dem Erhöhungsschreiben vom 23. Juni 1994 verlangten Pachtzins von 10.945,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer, also 12.586,75 DM. Hierauf hat er durch Verrechnung mit der Kaution bereits einen Betrag von 9.592,81 DM geleistet, so daß nur noch ein Rest von 2.993,94 DM offen steht.

Der Beklagte hat die Miete nur bis April 1996 bezahlt. Die Mietforderung für Mai und Juni 1996 hat die Klägerin mit der Kaution verrechnet, soweit diese nicht durch die Renovierungskosten verbraucht war. Allerdings durfte die Klägerin bei der erst am 2. Juli 1997 erfolgten Verrechnung zunächst nur eine Verrechnung auf die Grundmiete, nicht aber die Nebenkostenvorauszahlungen vornehmen. Denn 1997 stand ihr ein Anspruch auf Zahlung dieser Nebenkostenvorauszahlungen, die zudem nach dem Vortrag der Parteien Gegenstand eines Vergleichs in dem Verfahren 15 0 437/95 LG Köln gewesen sind, nicht mehr zu.

Von dem nach Abzug der Renovierungskosten verbleibenden Betrag aus der Kaution in Höhe von 22.179,56 DM war also zunächst die Grundpacht für Mai 1996 mit 12.586,75 DM ab-. zusetzen. Der Restbetrag von 9.592,81 DM war der Grundpacht für Juni 1996 gutzuschreiben. Danach stehen der Klägerin für Juni 1996 nur noch restliche 2.993,94 DM zu. Darauf, daß die Beklagten die Verrechnung der Nebenkosten für Mai 1996 mit 1.150 DM nicht beanstanden, kommt es rechtlich nicht an.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1) insgesamt ein Anspruch von 94.034,17 DM zu, mithin 1.783,98 DM mehr als vom Landgericht zugesprochen.

2./

Weitere Ansprüche hat die Klägerin gegen den Beklagten zu 1) nicht.

(a)

Zu Recht hat das Landgericht die Klage in Höhe von 9.900 DM wegen eines den Nachpächtern gewährten "Pachtnachlasses" abgewiesen. Die Klägerin hat angesichts des schriftlichen Pachtvertrages mit den Nachfolgern schon nicht schlüssig dargetan, daß der Nachlaß im Hinblick auf durchzuführende Renovierungen oder den von dem Beklagten zu 1) verschuldeten Zustand der Mietsache erfolgt ist. Jedenfalls hätte sie aber genügend Zeit gehabt, die notwendige Renovierung, mit deren Kosten sie den Beklagten zu 1) belastet hat, bis zum 1. Februar 1997 durchzuführen.

Aus dem Pachtvertrag mit den Nachfolgern des Beklagten zu 1) ergibt sich, daß die Klägerin sich verpflichtet hat, bis spätestens zum 31. Januar 1997 „Arbeiten s Angebot L vom 26.8.1996 Pos. 1-5 und Teil Pos. 6" durchzuführen. Es handelt sich hierbei offenkundig um die Arbeiten, die in dem Abrechnungsschreiben an den Beklagten zu 1) vom 2. Juli 1997 aufgeführt worden sind Und deretwegen die Kaution in

Anspruch genommen worden ist. Die Rechnung der Fa. L. stammt danach bereits vom 7. Februar 1997, was dafür spricht, daß die Arbeiten bereits im Januar, wie gegenüber den Nachpächtern vertraglich zugesagt, ausgeführt worden sind. Angesichts dieser Unterlagen hält der Senat es nicht für erforderlich, dem weiteren Sachvortrag der Klägerin einschließlich der Beweisangebote nachzugehen, weil durch sie erst der Sachverhalt ermittelt werden würde, was substantiierten Parteivortrag nicht ersetzen kann. Aus diesem Grunde bot auch der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 9. November 1998 keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, daß der Beklagte zu 1) für eine verspätete Ausführung der Renovierungsarbeiten, die nach dem neuen Pachtvertrag bis zum 31. Januar 1997 erfolgen sollten, nicht mehr verantwortlich gemacht werden kann. Die Klägerin hatte Zugriff auf eine Kautionssumme von 58.506,35 DM. Sie war seit Juni 1996 im Besitz des Schlüssels zu den vom Beklagten zu 1) aufgegebenen Gasträumen. Sie war danach in der Lage, die Räume zu renovieren und wieder zu verpachten. Sie hat auch bereits unter dem 25. August 1996 ein Angebot für die Renovierungsarbeiten eingeholt. Wollte sie mit dem neuen Pächter, wie sie vorträgt, die Gestaltung der Reno-vierungsarbeiten abstimmen, so mag dies wirtschaftlich sinn-voll gewesen sein, kann aber nicht dem Beklagten zu 1) angelastet werden. Bei einer vom Beklagten zu 1) durchgeführten Renovierung hätte die Klägerin auch keinen Anspruch auf eine Abstimmung mit einem möglichen Vertragsnachfolger gehabt. Auch in diesem Fall wäre eine von ihr gewollte Verzögerung der Renovierung zu ihren Lasten gegangen.

Angesichts dieser Umstände kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, vor Abschluß eines neuen Vertrages habe sie die Renovierung schon deshalb nicht durchführen dürfen, um damit nicht zu erkennen zu geben, daß sie den Beklagten zu 1) vorzeitig aus dem Pachtverhältnis entlasse. Dem widerspricht schon die Einholung eines entsprechenden Angebots im August 1996. Außerdem hätte die Klägerin ihren Rechtsstandpunkt schriftlich darlegen können, so daß aus der Durchführung von Renovierungsarbeiten nicht geschlossen werden konnte, daß damit eine vorzeitige Entlassung aus dem Mietvertrag verbunden sein sollte. Schließlich hätte die Klägerin jedenfalls im Dezember 1996 und Januar 1997 genügend Zeit gehabt, die Renovierung durchzuführen. Sowohl die Art der aufgelisteten Arbeiten als auch die Einholung eines Kostenvoranschlages Monate früher sprechen dafür, daß sie in der Lage war, die an sich vom Beklagten zu 1) geschuldeten Arbeiten bis zum Pachtbeginn zum 1. Februar 1997 auszuführen. Indem sie dies unterließ, handelte sie zumindest treuwidrig und kann von dem Beklagten zu 1) den Preisnachlaß von 9.900 DM nicht erstattet verlangen.

(b)

Zutreffend hat das Landgericht auch den Ersatz der durch die anwaltlichen Mahnschreiben verursachten Kosten verneint. Zwar befand sich der Beklagten zu 1) mit den Pachtzinszahlungen jeweils in Verzug. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe war bei einem Unternehmen wie der Klägerin aber nicht erforderlich. Die Klägerin war vielmehr als gewerbliche Immobilien- und Baugesellschaft durchaus in der Lage, selbst entsprechende Mahnschreiben zu verfassen.

Etwas andereres ergibt sich hier auch nicht deshalb, weil die Klägerin behauptet hat, der Beklagte zu 1) habe auf die von ihr verfaßten Mahnschreiben im Jahre 1994 nicht reagiert. Dem steht schon entgegen, daß keinerlei Zahlungsrückstände aus dem Jahr 1994 bestehen. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, daß der Beklagte zu 1) etwa erst nach Einschaltung eines Anwaltes die alten Pachtforderungen beglichen hat. Die Klägerin hätte, um ausnahmsweise die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts darzutun, schon im einzelnen darlegen müssen, wann auf welche ihrer Mahnungen hin Zahlungen erfolgt oder nicht erfolgt sind. Ohne einen solchen konkreten Sachvortrag kann sie mit der pauschalen Behauptung, auf eigene. Mahnschreiben habe der Beklagte zu 1) nicht hinreichend reagiert, nicht gehört werden.

3./

Die Zinsansprüche der Klägerin ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. §§ 284, 286, 288 BGB, § 351 HGB. Einen höheren als den gesetzlichen Zinssatz hat die Klägerin trotz entsprechender Ankündigung nicht nachgewiesen.

II.

Gegenüber der Beklagten zu 2) steht der Klägerin ein Anspruch nicht zu. Die von ihr eingegangene Bürgschaftsverpflichtung ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam.

1./

Nach Auffassung des Senats finden auf den vorliegenden Sach‑verhalt die Grundsätze der neueren höchstrichterlichenRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft naher Angehöriger Anwendung.Danach erfährt der Grundsatz der Vertragsfreiheit dort eineEinschränkung, wo einer der Vertragsteile faktisch ein so starkes Übergewicht hat, daß er den Vertragsinhalt einseitig bestimmen kann, wenn es sich um eine typisierte Vertragsgestaltung handelt, die eine strukturelle Unterlegenheit des einen Vertragsteils erkennen läßt, und wenn die Folgen des Vertrages für den unterlegenen Vertragsteil ungewöhnlich belastend sind, so daß die Zivilrechtsordnung darauf reagieren muß (BVerfG NJW 1996, 2021; BVerfG 1994, 36ff.; BVerfG NJW 1994, 2749ff.).

Die Beklagte zu 2) stützt sich vor allem auf zwei neuere Entscheidungen des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (NJW 1997, 3372ff. und NJW 1996, 2088ff = ZIP 1996, 1126). Danach ist ein Bürgschaftsvertrag in der Regel gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn ein krasses Mißverhältnis zwischen dem Umfang der Haftung und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des bürgenden Ehegatten oder Lebenspartners besteht und sich der Verpflichtungsumfang nicht im Hinblick auf den Schutz des Gläubigers vor Vermögensverlagerung vom Hauptschuldner auf den Bürgen rechtfertigt. Nach Auffassung des IX. Zivilsenats macht zwar der Umstand, daß der Lebenspartner eine Bürgschaft eingegangen ist, die ihn finanziell überfordert, allein das Rechtsgeschäft nicht sittenwidrig. Vielmehr müssen Umstände hinzukommen, durch die ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hervorgerufen wird, welches die Verpflichtung des Bürgen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Gläubigers rechtlich nicht mehr hinnehmbar erscheinen läßt. Dies ist nach der vorzitierten Rechtsprechung insbesondere dann gegeben, wenn die Entscheidungsfreiheit des Bürgen in rechtlich anstößiger Weise beeinträchtigt wurde und der Gläubiger sich dies zurechnen lassen muß. Aber auch ohne solche Einwirkungen auf die Entschließungsfreiheit des Bürgen könne der Bürgschaftsvertrag im Einzelfall nichtig sein. Bestehe ein krasses Mißverhältnis zwischen dem Haftungsumfang und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen, seien folglich dessen finanzielle Mittel, bezogen auf die Höhe der gesamten Hauptschuld bedeutungslos und sei unter keinem Gesichtspunkt ein rechtlich vertretbares Interesse des Kreditgebers an einer Verpflichtung in dem vereinbarten Umfang erkennbar, so sei zu vermuten, daß der Bürge sich auf eine solche Verpflichtung nur auf Grund einer emotionalen Bindung an den Hauptschuldner infolge mangelnder Geschäftsgewandtheit und Rechtskundigkeit eingelassen und die Bank dies in verwerflicher Weise ausgenutzt habe. Einem solchen wirtschaftlich sinnlosen Geschäft, das nicht maßgeblich von unabhängigen, eigenverantwortlichen Erwägungen des Bürgen gesteuert werde, die ihre Umstände außerhalb der persönlichen Beziehung zum Hauptschuldner habe, versage die Rechtsordnung durch § 138 Abs. 1 BGB jegliche Wirkung. Ein solches Mißverhältnis ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs in der Regel zu bejahen, wenn die pfändbaren Einkünfte des Bürgen voraussichtlich nicht ausreichen, in fünf Jahren ein Viertel der Hauptsumme abzudecken (BGH ZIP 1996, 1126, 1130), sofern der Bürge nicht durch übrige Sicherheiten vor einer unverhältnismäßigen Inanspruchnahme geschützt sei. Auf das Bestehen einer Zwangslage, die Verharmlosung von Umfang und Tragweite der Bürgschaft, das Verschweigen unbekannter Haftungsrisiken, die Ausnutzung der Geschäftsunerfahrenheit komme es in einem solchen Fall nicht an (BGH ZIP 1996, 1126, 1127).

In dem Fall NJW 1997, 3372ff. hat der BGH die Bürgschaft der Verlobten des Hauptschuldners, die in dessen Betrieb als Schreinergesellin zu einem Lohn von 3.500 DM arbeitete, für dessen Verbindlichkeiten über 900.000 DM, die zusätzlich durch eine erstrangige Grundschuld von 500.000 DM, Sicherungsübereigung von Betriebsgegenständen und Ansprüchen aus Lebensversicherungsverträgen abgesichert war, allein im Hinblick auf das krasse Mißverhältnis von Verpflichtungsumfang und Leistungsvermögen der Bürgin für sittenwidrig gehalten, weil auch aus der Sicht des Gläubigers kein Interesse an einer Haftung diesen Umfangs bestehe. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs bildet die Bürgschaft dann kein taugliches, im Hinblick auf die für den Bürgen mit der Haftung verbundenen Belastungen vertretbares Sicherungsmittel, wenn das dem bürgenden Ehegatten zur Verfügung stehende Einkommen und Vermögen so gering sei, daß man es bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise vernachlässige. In dem Fall ZIP 1996, 1126ff. ging es um einen Kredit für die Anpachtung einer Gaststätte und die Bürgschaft einer 35-jährigen Ehefrau mit erlerntem kaufmännischem Beruf und früherer Mitarbeit im Gastronomiebetrieb für einen Betrag von bis zu 87.000 DM. Der Bundesgerichtshof hat die Sache zur Aufklärung der Einkommensverhältnisse der Bürgin an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Die vorstehenden Grundsätze, die für Fälle der Kreditvergaben entwickelt worden sind, sind nach Auffassung des Senats auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Denn die Interessenlage ist der der bisher vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle vergleichbar.

In den Fällen der Gewährung von Bankdarlehen, mit denen die Rechtsprechung zur Bürgschaft naher Angehöriger befaßt war, wird dem Hauptschuldner mit Geldmitteln des Kreditgebers die Verfolgung eines bestimmten Zwecks, z.B. der Aufbau eine Betriebes, ermöglicht. Der Bürge verpflichtet sich zur Rückzahlung des Kapitals und der anfallenden Zinsen. Der Gläubiger stellt also einen bestimmten Geldbetrag zur Verfügung, der in das Unternehmen des Hauptschuldners investiert wird, und der Bürge verpflichtet sich, für die Bedienung der Zins-und Tilgungsraten sowie letztlich die Rückzahlung des Darlehens seibstsdhuldnerisch zu haften. Nicht viel anders verhält es sich hier: Mit der Bürgschaft übernimmt die beklagte Ehefrau die Haftung für die monatlichen Pachtzinsen, die Nebenkosten, die Kaution, die Schönheitsreparaturen und die Renovierungsverpflichtungen. Außerdem haftet sie für sämtliche Schäden am Pachtobjekt und dem Inventar, die sich während der Pachtdauer einstellen können. Ebenso wie bei einem notleidend gewordenen Kredit ist der Bürge für die Pachtansprüche gegen den Pächter der Inanspruchnahme durch den Verpächter hinsichtlich der vollen Forderung ausgesetzt. Wirtschaftlich ist die entsprechend weitreichende Brügschaft im Zusammenhang mit der Anpachtung eines Objekts der Bürgschaft für einen Unternehmenskredit durchaus vergleichbar. Demnach kann es auch rechtlich keinen Unter schied machen, ob sich der Bürge für ein Darlehen zum Erwerb eines Betriebsgrundstückes oder für die Erfüllung der Pflichten im Zusammenhang mit der Anpachtung des Betriebes verbürgt. Die Situation und das Risiko sind für den Bürgen den von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen vergleichbar. Dabei macht es auch keinen Unterschied, ob als Gläubiger eine Bank oder - wie hier- eine Immobilien- und Baugesellschaft mbH auftritt.

2./

Das von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Anwendung von § 138 Abs. 1 ZPO geforderte krasse Mißverhältnis zwischen Verpflichtungsumfang einerseits und Leistungsvermögen andererseits ist nach Auffassung des Senats gegeben, ohne daß es hierzu weiterer Beweiserhebungen bedarf.

(a)

Die Beklagte zu 2) hat sich in der Bürgschaftsurkunde für sämtliche Verbindlichkeiten ihres Ehemannes aus dem Pachtvertrag verbürgt. Hierunter fallen nicht nur die Pachtzinsen, sondern Nebenkostenansprüche, Ansprüche auf Durchführung von Schönheitsreparaturen und - worauf die Klägerin ausdrücklich hinweist - auf Haftung für das übernommene Inventar, dessen Wert die Klägerin mit 100.000 DM angibt. Die Beklagte zu 2) wäre bei Ausfall des Hauptschuldners verpflichtet gewesen, die Forderungen aus dem Pachtverhältnis theoretisch auf die Dauer von 10 Jahren zu erfüllen. Von dieser Verpflichtung hätte sie sich nur schwer lösen können:

Ohne Zustimmung der Klägerin hätte sie das Objekt nicht unterverpachten können. Sie hätte wegen der fehlenden Zustimmung zur Unterverpachtung auch nicht kündigen können, weil das Kündigungsrecht nach § 549 Abs. 1 BGB im Pachtrecht nicht gilt, § 584 a BGB. Sie hätte von der Klägerin auch nicht ohne weiteres bei Stellung eines Nachpächters eine Entlassung aus dem Pachtverhältnis erreichen können. Grundsätzlich gelten bei Anpachtung gewerblicher Räume strenge Anforderungen an die Notwendigkeit, einen Nachpächter zu akzeptieren, der auf jeden Fall eine gleiche Sicherheit bieten muß (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 56. Aufl., § 552 Rdnrn. 8ff.).

Andererseits ist aber zu bedenken, daß die Klägerin die Beklagten nicht unbeschränkt am Vertrag hätte festhalten können, sondern gemäß § 242 BGB verpflichtet gewesen wäre, einen geeigneten Nachmieter zu akzeptieren. Selbst wenn die Beklagte zu 2) aber auf diese Weise in der Lage gewesen wäre, den Umfang ihrer Bürgschaftsverpflichtung durch die Zuführung geeigneter Nachfolger einzuschränken und selbst wenn darüber hinaus eine Verpflichtung der Klägerin, sich ihrerseits um einen Nachfolgevertrag zu bemühen, angenommen werden kann, setzte sich die Beklagte zu 2) doch Pachtzinsansprüche der Klägerin für einen Zeitraum von mehreren Jahren nach Aufgabe des Betriebes aus.

Geht man allein von einer Zeitdauer von drei Jahren aus, so belief sich der Verpflichtungsumfang bei dem ursprünglichen Pachtzinses. von 9.000 DM und Nebenkostenvorauszahlungen von 500 DM, schon auf 342.000 DM. Angesichts der Indexklausel waren es zum Zeitpunkt der Risikoverwirklichung ohne Nebenkosten bereits 468.212.-- DM für drei Jahre. Nimmt man die Haftung für das Inventar hinzu, so liegt der Verpflichtungsumfang bei über 568.000.--DM. Etwaige Rückstände an Pacht bis zur Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) aus der Bürgschaft sind nicht einmal berücksichtigt, ebensowenig Renovierungskosten und die Haftung für Schäden an den Pachträumen. Das Risiko der Klägerin lag also bei weit über 600.000 DM, auch wenn man die weiteren Sicherheiten - Bankbürgschaft und Sparbuch - von 54.000 DM als sonstige Sicherheiten der Klägerin absetzt.

(b)

Das Leistungsvermögen der Beklagten zu 2) stand in krassem Mißverhältnis zu vorstehendem Verpflichtungsumfang. Ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen erzielte die Beklagte zu 1) bei Vertragsschluß als Rezeptionistin im Hotelbetrieb ein Bruttoeinkommen von 4.000 DM, wobei der Auszahlungsbetrag zum Zeitpunkt des Vertragssschlusses bei 3.170 DM lag. Abzusetzen ist der Beitrag für die Ersatzkasse (§ 850 e Nr.1 b) ZPO) mit 245,66 DM, so daß noch 2.924,34 DM verblieben. Der pfändbare Betrag lag also gemäß § 850 c ZPO bei höchstens 1.211,70 DM, bei Berücksichtigung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Beklagten zu 1), die beim Ausfall des Ehemannes als Hauptschuldner naheliegt, bei nur noch 621,50 DM. Die Beklagte zu 2) war danach nicht in der Lage, auch nur ein Viertel der Verpflichtungen innerhalb von 5 Jahren zu decken. Voraussetzung wäre überdies gewesen, daß sie den im Hotel erzielten Verdienst nach Eintritt des Bürgschaftsfalls anderweit würde erzielen können, womit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, den Eintritt des Bürgschaftsfalls unterstellt, nicht ohne weiteres gerechnet werden konnte.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte zu 2) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder heute über nennenswertes Vermögen verfügt. Die Klägerin hat diese Behauptung ins Blaue hinein aufgestellt. Die Beklagte zu 2) hat bei ihrer Anhörung vor dem Senat eindeutig erklärt, sie habe kein Vermögen, insbesondere kein Grundeigentum. Das Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen ist unter diesen Umständen nicht ausreichend.

Die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 2) hat sich bis zum Eintritt der Fälligkeit der Bürgschaft nicht erhöht. Die Klägerin konnte bei Abschluß des Vertrages von einer solchen Erhöhung auch nicht ausgehen (vgl. zum Zeitpunkt der Beurteilung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bürgen: BGH ZIP 1996, 1126, 1129).

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie sei bei Abschluß des Vertrages von einem höheren Verdienst der Beklagten zu 2) als Leiterin der Buchhaltung des M-Krankenhauses ausgegangen. Sie hat sich zumindest bewußt der Kenntnis der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten zu 2) verschlossen. Kam es ihr, wie sie behauptet, darauf an, in der Beklagten zu 2) den wirtschaftlich solventen Geschäftspartner zu haben, so hätte nichts näher gelegen, als eine entsprechende Auskunft über die Gehalts- und Vermögensverhältnisse anzufordern. Dies hat sie unterlassen und damit in Kauf genommen, daß sie eine Bürgin gewann, die die eingegangenen Verpflichtungen auch nicht annähernd erfüllen konnte mit der Folge der Sittenwidrigkeit des Vertrages. Als Bau- und Immobiliengesellschaft hätte sie ohne weiteres dafür sorgen können, daß die Beklagte zu 2) eine entsprechende Gehalts- und Vermögensauskunft beibrachte, was auch für die Beklagte zu 2) die Bedeutung der Bürgschaftserklärung verdeutlicht hätte. Etwaige Lücken in ihren Erkenntnismöglichkeiten gehen also zu ihren Lasten. Für die Frage, ob eine offenkundige, sittenwidrige Überforderung der Bürgin zu bejahen ist, kommt es nicht auf die inneren Vorstellungen und Beweggründe des Gläubigers an.

Der Senat verkennt nicht, daß bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer Bürgschaftsverpflichtung auch bei einem krassen Mißverhältnis zwischen Leistungsvermögen und Verpflichtungsumfang alle bei Vertragsschluß erkennbaren Umstände zu berücksichtigen sind (vgl. auch BGH NJW 1997,3373). ES trifft zwar zu, daß die bei Vertragsschluß 35-jährige Beklagte zu 2) als gelernte Buchhalterin und frühere Mitarbeiterin einer Lohnbuchhaltung eines großen Krankenhauses nicht geschäftlich unerfahren und besonders lebensjung war. Sie war aber erst kurze Zeit zuvor, nämlich im März 1987 als Rezeptionistin in den Hotelbetrieb des Beklagten zu 1) eingetreten und- hatte ihre sichere Stellung aufgegeben, was für die Klägerin leicht erfahrbar gewesen wäre. Mit dem Abschluß eines Pachtvertrages und den Risiken, die der Betrieb der Pachtgaststätte unternehmerisch mit sich bringen konnte, war sie nicht vertraut. Auch ihr Ehemann, bisher in der Computerbranche tätig, hatte keine spezifische Geschäftserfahrung, was auch der Klägerin bekannt war und von ihr besonders hervorgehoben wird. Die Übernahme der Gaststätte- durch die Beklagten barg also wegen der Unerfahrenheit beider Beklagter in dieser Branche ein besonderes Risiko. Es mag sein, daß die Klägerin die Beklagte zu 2) sogar für solventer und fähiger als ihren Ehemann gehalten hat, die Gaststätte zu führen. Das ändert aber nichts daran, daß sie den Pachtvertrag mit dem Beklagten zu 1) abgeschlossen und von der Beklagten zu 2) "lediglich" eine umfassende Bürgschaftserklärung verlangt hat, die diese aus den in solchen Fällen üblichen Motiven erteilt hat. Ihre Entschließung war, was die Beklagte zu 2) vorgetragen hat und die Klägerin nicht bestreiten kann, im wesentlichen von der persönlichen Beziehung zum Beklagten zu 1) sowie von der Hoffnung geprägt, auf diese Weise den Betrieb der Gaststätte zu ermöglichen, der neben dem Hotelbetrieb die Grundlage für die gemeinsame Lebensgestaltung der Beklagten bilden sollte. Eigenverantwortliche Erwägungen und selbständige- unternehmerische- Absichten verfolgte die Beklagte zu 2) indes nicht (vgl. BGH NJW 1997, 3372, 3374; NJW 1994, 1278).

Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2), wie sie jetzt behauptet, seitens der Klägerin unmittelbar und mittelbar über ihren Ehemann unter Druck gesetzt worden ist. Auch ohne einen solchen Druck ist der Vertrag sittenwidrig, weil er, für die Beklagte zu 2) wirtschaftlich sinnlos und daher nur Ausdruck ihrer ausgeprägten Vertragsunterlegenheit war. Einer Beweiserhebung zu den Einzelheiten des Vertragsschlusses bedarf es danach nicht. Ebensowenig gibt der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin unter diesen Umständen Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

(d)

Der Verpflichtungsumfang läßt sich schließlich nach dem übereinstimmenden Parteivortrag auch nicht im Hinblick auf den Schutz des Gläubigers vor Vermögensverlagerungen vom Hauptschuldner auf den Bürgen rechtfertigen. Die Bürgschaft hat hier unstreitig nicht dem Schutz der Klägerin vor Vermögensverlagerungen dienen sollen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §5 91, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

im Verhältnis zum Beklagten zu 1): 16.795;73 DM

im Verhältnis zur Beklagten zu 2): 109.046,92 DM.

Wert der Beschwer:

des Beklagten zu 1): 1.783,98 DM

der Klägerin: 109.046,92 DM.