Anwaltshaftung: verspätete Zustellung des Scheidungsantrags und Versorgungsausgleich
KI-Zusammenfassung
Der Kläger verlangt vom beklagten Anwalt Schadensersatz wegen Schlechterfüllung des Scheidungsmandats, weil der Scheidungsantrag erst Monate später zugestellt wurde. Dadurch wurde das Ehezeitende nach § 1587 Abs. 2 BGB erst auf den 31.05.1984 festgesetzt und Beförderungsbedingte Versorgungszuwächse flossen in den Versorgungsausgleich ein. Das OLG bejaht eine schuldhafte Pflichtverletzung, weil der Anwalt nicht für die rechtzeitige Zustellung und den sichersten verfahrensrechtlichen Weg sorgte. Auf Verjährung des Primäranspruchs kann sich der Anwalt wegen eines sekundären Hinweispflichtverstoßes (fehlende Aufklärung über Anspruch und Verjährung) nicht berufen.
Ausgang: Berufung des beklagten Anwalts gegen die stattgebende Haftungsfeststellung zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Der Rechtsanwalt hat den Mandanten umfassend zu beraten und zur Wahrung seiner Vermögensinteressen den sichersten zulässigen verfahrensrechtlichen Weg zu wählen; vermeidbare Risiken sind auszuschließen.
Für den Versorgungsausgleich nach § 1587 Abs. 2 BGB ist das Ende der Ehezeit an die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags geknüpft, die regelmäßig erst mit Zustellung eintritt; die bloße Einreichung des Antrags genügt nicht.
Die vorzeitige Einreichung und Zustellung eines auf Scheidung gerichteten Antrags vor Ablauf des Trennungsjahres ist nicht per se unzulässig oder treuwidrig, wenn die Scheidung ernsthaft betrieben wird und der Antrag voraussichtlich nach Fristablauf erfolgreich fortgeführt werden kann.
Unterlässt es der Rechtsanwalt schuldhaft, einen Mandanten vor Ablauf der Verjährung auf einen gegen ihn bestehenden Primäranspruch und die drohende Verjährung hinzuweisen, entsteht ein selbständiger Sekundäranspruch, der die Erhebung der Verjährungseinrede gegen den Primäranspruch sperrt.
Eine anderweitige Information des Mandanten über das Bestehen eines Ersatzanspruchs lässt die anwaltliche Hinweispflicht nicht entfallen, wenn nicht zugleich über die Verjährungsproblematik aufgeklärt wird.
Vorinstanzen
Landgericht Köln, 15 0 697/87
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das am 22. Dezember 1988 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 15 0 697/87 - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger erstrebt vom Beklagten Schadensersatz wegen schuldhafter Schlechterfüllung eines anwaltlichen Mandatsvertrages.
Der Kläger war früher mit Frau T (im folgenden E genannt) verheiratet. Inzwischen ist er geschieden.
Der Kläger, der mit beamtengleichen Bezügen und Versorgungsansprüchen bei einem Ortskrankenkassen-verband arbeitet, trennte sich am 15.12.1982 von E und zog in eine eigene Wohnung.
Unter dem 15.04.1983 erteilte er dem Beklagten Vollmacht, ihn in den anstehenden Unterhaltsfragen und der Ehescheidung zu vertreten (B1. 15 GA).
Dem Beklagten wurde im August 1983 bekannt, daß er am 07.10.1983 im Zuge einer Beförderung aus der Besoldungsgruppe A 11 in die Gruppe A 12 gelangen würde. Auch stand schon fest, daß er im Zuge eines Stellenwechsels vom 01.01.1984 an Bezüge und Versorgungsansprüche nach Besoldungsgruppe A 13 haben werde. Darauf machte er den Beklagten auch sogleich aufmerksam. Es war den Parteien klar, daß es dem Kläger darum ging, durch zweckentsprechende Gestaltung des Scheidungsverfahrens möglichst geringe Einbußen bei dem im Rahmen der Ehescheidung erforderlichen Versorgungsausgleich mit E zu erzielen. Der Beklagte klärte in diesem Punkt die Angelegenheit noch durch Nachfrage bei einem anderen Rechtsanwalt ab und schrieb dem Kläger unter dem 20.09.1983 (B1. 43 GA):
In der Kernfrage, wann ein Scheidungsantrag bei Gericht zu stellen ist, um Ihre spätere Altersversorgung so wenig wie möglich zu belasten, halten wir es nach Rücksprachen mit dem genannten Kollegen für erforderlich, vor dem 07.10.1983 Antrag auf Scheidung der Ehe zu stellen.
Anders laufen Sie Gefahr, daß das A 12 Endgehalt bzw. das A 13 Endgehalt zugrunde gelegt wird.
Wir bitten um kurzen Rückruf, da wir zur Vorbereitung der Antragsschrift weitere Informationen benötigen.
Es kam dann am 06.10.1983 zu einer Besprechung zwischen den Parteien, aufgrund derer der Kläger unter dem 07.10.1983 einen "Kostenvorschuß gemäß Absprache von 06.10.1983" von 650,00 DM überwies (Bl. 44 GA).
Der Beklagte reichte unter dem 10.10.1983 bei dem Amtsgericht Köln - Familiengericht - Antrag auf einverständliche Scheidung der Ehe mit E ein (B1. 18 ff.). Gegen Ende der Antragsschrift hieß es (B1. 20 GA):
Abschließend beantragen wir, dem Antragsteller unter Beiordnung des Unterfertigers Prozeßkostenhilfe zu bewilligen.
Schon durch Beschluß vom 12.10.1983 wies das Amtsgericht Köln im Verfahren 319 F 321/83 den Antrag auf Prozeßkostenhilfe zurück, da die wirtschaftlichen Voraussetzungen für ihre Gewährung nicht dargetan seien, im übrigen das Trennungsjahr noch nicht abgelaufen sei und auch nach Ablauf dieser Frist die Ehe nur geschieden werden könne, wenn deren Zerrüttung konkret festzustellen sei oder nach § 1566 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 630 ZPO eine von beiden Parteien getragene Scheidungsfolgenvereinbarung eingereicht werde. - Der Beklagte übersandte dem Kläger mit Schreiben vom 19.10.1983 diesen Beschluß und forderte ihn auf, gemäß dem gerichtlichen Hinweis eine Scheidungsfolgenvereinbarung zur Vorlage zu beschaffen, da dies Voraussetzung sei, erneut die Prozeßkostenhilfeberechtigung überprüfen zu lassen. Vorsorglich legte der Beklagte noch Beschwerde ein, deren Begründung er ankündigte, zunächst aber nicht vornahm. Das Amtsgericht stellte die Entscheidung über die Nichtabhilfe und die Vorlage beim Oberlandesgericht bis zum Eingehen der Beschwerdebegründung mit Schreiben vom 25.11.1983 zurück (Bl. 25 GA), wovon der Beklagte dem Kläger durch Schreiben vom 15.12.1983 (B1. 26 GA) wiederum Mitteilung machte und um Information über die Einigungsbemühungen bat.
Unter dem 24.02.1984 hat - unstreitig - der Beklagte auf der Gerichtsmitteilung vom 25.11.1983 schriftlich den Vermerk angebracht (B. 25 GA):
Zugestellt an A-Gegnerin? Nicht zugestellt.
Unter dem 27.02.1984 schrieb der Beklagte an dasFamiliengericht und bat um "Mitteilung, welche Hinderungsgründe bestehen, die Klageschrift der Antragsgegnerin zuzustellen" (B1. 27 GA). Ergänzend wurde ausgeführt, es lägen jetzt die Scheidungsvoraussetzungen gemäß § 1565 Abs. 1 BGB vor, weil der Antragsgegner seit dem 16.12.1983 mit seiner Freundin in eheähnlicher Gemeinschaft lebe.
Unter dem 14.05.1984 teilte der Beklagte schließlich dem Gericht mit, er bitte, umgehend den Antrag der E zuzustellen. Die Gewährung von Prozeßkostenhilfe sei nicht Bedingung für die Durchführung des Ehescheidungsverfahrens (B1. 29 GA). Der Antrag war bislang der E vom Gericht weder zugestellt, noch sonst, etwa zur Stellungnahme im Prozeßkostenhilfeverfahren, übersandt gewesen.
Im weiteren Scheidungsverfahren, in dem der Beklagte durch Beschluß vom 21. Mai 1984 schließlich doch noch Prozeßkostenhilfe erhielt (B1. 30 GA), ist das Eheende gemäß § 1587 Abs. 2 BGB schließlich auf den 31.05.1984 festgesetzt worden, nachdem der Antrag von 10.10.1983 am 08.06.1984 zugestellt worden war (vgl. Bl. 15, 16 in 319 F 321/83 - Scheidung -). Aufgrund dessen sind die zuvor erwartungsgemäß eingetretenen Beförderungen und damit verbundenen Erhöhungen der Versorgungsansprüche des Klägers in die Regelung des Versorgungsausgleiches unstreitig eingeflossen.
Der Kläger wandte sich in dieser Sache an den Verband der Unterhaltsverpflichteten und wurde von diesem durch Rechtsanwälte W und Partner unter dem 19.09.1985 (BI. 49 GA) darauf hingewiesen, der Beklagte habe einen Fehler begangen, da er es versäumt habe, die Zustellung des Antrages noch im Oktober 1983 zu bewirken und so die Festlegung des Eheendes gemäß § 1587 Abs. 2 BGB auf den 30.09.1983 zu erreichen. Der Beklagte schulde dem Kläger Schadenersatz.
Nachdem vorprozessuale Bemühungen erfolglos geblieben sind, begehrt der Kläger im vorliegenden Verfahren die Feststellung, daß der Beklagte ihm verpflichtet ist, die Nachteile auszugleichen, welche durch Festlegung des Eheendes auf den 31. Mai 1984 anstelle des 30. September 1983 für den Versorgungsausgleich eingetreten sind.
Der Kläger hat behauptet, man habe bei der Besprechung am 6. Oktober 1983 verabredet, den Ehescheidungsantrag umgehend im Oktober 1983 zustellen zu lassen, um so das Eheende auf den 30.09.1983 gemäß § 1587 Abs. 2 BGB zu erwirken. Um dies bewerkstelligen lassen zu können, habe der Kläger auch einen vom Beklagten dafür angeforderten Kostenvorschuß in Höhe von 650,00 DM bezahlt, worüber sich die Überweisung vom 07.10.1983 verhalte und dies durch ihren Wortlaut auch zum Ausdruck bringe. Dieser Vorschuß habe allein die Kosten, nicht aber das Honorar des Beklagten abdecken sollen.
Der Beklagte habe aber keinen Vorschuß für die Zustellung eingezahlt, sondern lediglich den Prozeßkostenhilfeantrag gestellt. Er habe den Kläger auch niemals darauf aufmerksam gemacht, daß die erforderliche Zustellung des Antrages von der Beantragung von Prozeßkostenhilfe berührt werden könne. Dem Beklagten selbst sei dieser Zusammenhang auch gar nicht klar gewesen, was sich allein daraus ergebe, daß er noch im Schreiben vom 27.02.1984 bei Gericht nachgefragt habe, wieso der Antrag bislang nicht zugestellt worden sei.
Der Beklagte habe mit Schreiben vom 20.01.1987 im übrigen das Pflichtwidrige seines Verhaltens auch eingeräumt.
Bei absprachegemäßem Verhalten wäre die Zustellung des Antrages noch im Oktober 1983 erfolgt, das Eheende dann auf September 1983 festgestellt und die Einbeziehung beider Beförderungen nebst Erhöhungen der Versorgungsberechtigung In den Versorgungsausgleich mit E vermieden worden.
Der Anspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Der Beklagte habe die Entscheidung über den Versorgungsausgleich dem Kläger erst am 08.01.1987 zu Kenntnis gebracht.
Um gegenüber seiner Haftpflichtversicherung argu‑mentieren zu können, habe der Beklagte den Klägeraufgefordert, sich an den Verband der Unterhaltsverpflichteten zu wenden, woraufhin er die Antwort vom 19.09.1985 erhalten habe.
Der Beklagte, der Klageabweisung begehrt hat, war der Auffassung, keinen Ersatz zu schulden.
Nachdem zunächst nur die unterhaltsrechtliche Seite Schwergewicht der Tätigkeit des Beklagten gewesen sei, sei das Erfordernis, die Beeinträchtigung der Versorgungsansprüche durch den Ausgleich möglichst gering zu halten, den Parteien völlig bewußt gewesen. Dem Kläger sei verdeutlicht worden, daß nur durch sofortige Zustellung des Antrags eine Ausscheidung der anstehenden Beförderungen möglich sei. Der Kläger habe gewußt, daß ohne Vorschuß nicht zugestellt werden könne. Er sei pflichtgemäß darauf hingewiesen worden, daß er bei sofortiger Zustellung im Unterliegensfalle die gesamten Kosten zu tragen habe und sich Bedenken aus dem fehlenden Ablauf des Trennungsjahres und dem nicht Vorhandensein von Gründen für dessen Unterschreitung ergeben hätten. In Kenntnis aller Zusammenhänge habe der Kläger gewünscht, das Verfahren ausschließlich nach vorheriger Gewährung von Prozeßkostenhilfe in die Wege zu leiten, da er die andernfalls eintretende Kostenbelastung gescheut habe. Dementsprechend habe der Beklagte sich verhalten.
Die Anforderung des Vorschusses von 650,00 DM habeausschließlich einen Honorarvorschuß für das Tätig‑werden des Beklagten verabredungsgemäß abdecken sollen. Allein für die schon von ihm geleitete Tätigkeit in den Unterhaltsangelegenheiten des Klägers sei der betreffende Betrag vom Beklagten verdient gewesen, zumal der Kläger zuvor nur 50,00 DM - insoweit unbestritten - an Vorschuß erbracht gehabt habe.
Auch nach Ablehnung der Prozeßkostenhilfe habe der Kläger weiterhin deren Erlangung gewünscht. Erst bei einer Besprechung am 23.02.1984 habe der Kläger auf die Prozeßkostenhilfe als Voraussetzung für die Zustellung des Antrages verzichtet, sie im übrigen aber weiterhin angestrebt. Als die Zustellung schließlich geschehen sei, seien beide Beförderungen schon erfolgt gewesen.
Im übrigen sei eine Zustellung des Antrages noch im Oktober 1983 für den Kläger nicht günstiger gewesen, da ein solcher Antrag mangels Vorliegen der Scheidungsvoraussetzungen für diesen Zeitpunkt als unzulässig zurückgewiesen, jedenfalls aber kostenpflichtig als unbegründet abgewiesen worden wäre.
Der Anspruch sei im übrigen verjährt. Das schadenstiftende Ereignis der vermißten Zustellung von September 1983 könne nach Ablauf von 3 Jahren gemäß § 51 BRAO, spätestens seit Ende 1986, nicht mehr geltend gemacht werden. Dem Beklagten sei auch jedenfalls seit der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengerichtbekannt gewesen, daß das Eheende auf den 31.05.1984 festgesetzt werde.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfange stattgegeben. Hiergegen hat der Beklagte frist- und formgerecht Berufung eingelegt, zu deren Begründung er sein früheres Vorbringen wiederholt.
Der Beklagte ist der Auffassung, er habe nicht pflichtwidrig gehandelt, da ihm als Anwalt nicht die Einreichung eines im Oktober 1983 unschlüssigen Ehescheidungsantrages als vertragliche Pflicht aus dem Mandantsverhältnis habe obliegen können. Bei ordnungsgemäßer Behandlung durch das Gericht wäre dann noch vor Ablauf des Trennungsjahres der Antrag mündlich verhandelt und zurückgewiesen worden. Im übrigen hätte das ihm jetzt angesonnene Verhalten eine unzulässige Manipulation durch treuwidrige Ausnützung prozessualer Möglichkeiten zur Erzielung materiell nicht zustehender Vorteile dargestellt. Dies könne er als Anwalt nicht schulden.
Auch hinsichtlich der zweiten Beförderung habe der Beklagte nichts versäumt, da im Dezember 1983 der Kläger den Versuch einer Einigung mit E geführt habe und deren Sachstand erst im Februar 1984 dem Beklagten zur Kenntnis gebracht worden sei.
Das Landgericht verneine zu Unrecht Verjährung. Der sogenannte Primäranspruch sei aus Sicht des Klägers im September 1983 klar gegeben gewesen.
Hinsichtlich des sogenannten Sekundäranspruches ha‑be es dem Beklagten nicht oblegen, dem Kläger gegenüber eine Pflichtwidrigkeit einzuräumen. Er müsse nur einen Mandanten auf die Möglichkeit eines Schadenseintritts, die ihm als Anwalt besser vor Augen stehe, hinweisen. Wenn der Mandant das Geschehen aber kenne, wie der Kläger, bestehe keine solche Verpflichtung. Insbesondere dürfe der Beklagte ein eigenes Verhalten durchaus als ordnungsgemäß darstellen. Der Kläger habe gewußt, daß nur mit einem manipulierten Antrag der gewünschte Vorteil im Versorgungsausgleich zu verschaffen gewesen sei und daß dies gescheitert sei. Nunmehr habe er selbst sich, notfalls durch Nachfrage beim Beklagten um die Angelegenheit kümmern müssen, was er versäumt habe.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung seines früheren Vorbringens.
Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, den vorgetragenen Inhalt der ausgetauschten Schriftsätze und den Inhalt der zu Informationszwecken beigezogenen Akten 319 F 321/83 AG Köln nebst Beiakten.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Beklagten bleibt in der Sache erfolglos, da das Landgericht ihn mit zutreffender Begründung für verpflichtet angesehen hat, dem Kläger Schadenersatz zu leisten. Der Beklagte hat den zum Kläger bestehenden Mandatsvertrag schuldhaft verletzt, da er nicht hinlänglich Sorge für eine rechtzeitige Zustellung der Antragsschrift mit dem Scheidungsbegehren getragen hat. Hieraus ergibt sich nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung ein sogenannter Primäranspruch auf Schadenersatz. Dieser mag verjährt sein. Der Beklagte darf sich auf Verjährung aber nicht berufen, da er eine ebenfalls aus dem Mandatsvertrag rührende Verpflichtung zur Aufklärung des Klägers über den primären Schadenersatzanspruch und dessen Verjährung versäumt hat. Der daraus herrührende sogenannte Sekundäranspruch verbietet dem Beklagten die Geltendmachung der Verjährungseinrede.
Im einzelnen:
Es ist zwischen den Parteien unstreitig und durch Vollmacht und Schriftwechsel belegt, daß der Beklagte jedenfalls von April 1983 an beauftragt war, die Interessen des Klägers zur Durchführung des beabsichtigten Scheidungsverfahrens wahrzunehmen (vgl. Bl. 15, 164 GA). Dabei ist unstreitig, daß der Kläger seit August 1983 von der im Oktober bevorstehenden Beförderung aus Bezügen entsprechend der Gehaltsgruppe A 11 in solche nach der Gehaltsgruppe A 12 wußte, ebenso von derjenigen in die Gehaltsgruppe A 13 Anfang Januar 1984. Die Parteien sind auch einig darüber, daß der Kläger dem Beklagten dies alsbald mitgeteilt hat und entscheidenden Wert darauf legte, im Rahmen der von ihm gewünschten Scheidung möglichst geringe Einbußen finanzieller Art beim Versorgungsausgleich zu erleiden. Dies wird im übrigen dadurch belegt, daß der Beklagte sich über diesen Punkt noch von einem anderen Anwalt beraten ließ und die dabei gewonnenen Ergebnisse dem Kläger unter dem 20.09.1983 (vgl. B1 43 GA) auch mitteilte.
Nach der gegebenen Sachlage hätte der Beklagte eine Einbeziehung der aus den anstehenden Beförderungen des Klägers zu erwartenden Verbesserungen von dessen Versorgungsansprüchen durch zweckmäßige und erlaubte Gestaltung des Verfahrens vermeiden können und auch vermeiden müssen. Dies versäumt zu haben, macht ihn ersatzpflichtig.
Der Anwalt ist dem Mandanten zu einer allgemeinen, umfassenden und erschöpfenden Beratung verpflichtet. Denkbare Schädigungen hat er zu vermeiden, auch wenn deren Möglichkeiten nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können. Bei der Bearbeitung hat er jeweils den sichersten Weg einzuschlagen (vgl. z. B. BGH in NJW 1984, 792 und in MDR 1975, 480; Palandt-Heinrichs, Anm. 4 C d zu 276 BGB unter Stichwort "Rechtsanwalt"; Rinsche, Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 2. Aufl., Anm. 1 60 ff. m. w. N.). - Der Anwalt hat den ihm vorgelegten Fall rechtlich eingehend zu untersuchen und über das Ergebnis dieser Prüfung den Mandanten zu belehren. Diese Belehrung muß eindeutig den besonderen Risiken des Falles Rechnung tragen.
Das Verhalten des Beklagten hat gegen diese Verpflichtung, die Vermögensinteressen des Mandanten durch zutreffende Beratung und zweckmäßige Verfahrensgestaltung zu bewahren, verstoßen.
Aufgrund der Tatsache, daß die Zustellung des Scheidungsantrages erst am 8. Juni 1984 erfolgt ist (vgl. Bl. 15 in 319 F 321/83 AG Köln - Scheidung -), sind für die Berechnung des Versorgungsausgleiches gemäß § 1587 Abs. 2 BGB die Versorgungsansprüche des Klägers per 31.05.1984 berücksichtigt worden (vgl. Auskunft des Verbandes der Ortskrankenkasse S vom 30.01.1986, Bl. 42 in 319 F 321/83 - Versorgungsausgleich - und Beschluß des Amtsgerichts vom 12.12.1986, Bl. 55 ebenda). Diese Entscheidung des Amtsgerichts war zutreffend und hat - für den Kläger somit unanfechtbar - auf den 31.05.1984 als das für den Versorgungsausgleich maßgebende Ende der Ehezeit abgestellt (vgl. auch Bl. 16 in 319 F 321/83 - Scheidung -). Denn gemäß § 1587 Abs. 2 BGB ist als Ehezeit im Sinne der Vorschriften über den Versorgungsausgleich die Zeit bis zum Ende des Monats, der dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages vorausgeht, zu berücksichtigen. Rechtshängig wurde der Scheidungsantrag aber erst durch die Zustellung im Juni 1984. - Die frühere Einreichung dieses Antrages bereits im Oktober 1983 war hingegen ohne Bedeutung. § 622 Abs. 1 ZPO spricht zwar davon, daß das Verfahren auf Scheidung durch Einreichung einer Antragsschrift anhängig wird. Damit ist aber nur eine sprachliche Harmonisierung der Prozeßvorschriften dahin angestrebt, daß im Ehescheidungsverfahren von Antragsschriften, nicht aber von Klagen gesprochen werden soll. § 622 Abs. 1 ZPO hat hingegen nicht zum Ziel, die allgemeinen Vorschriften der §§ 253, 263 ZPO, wonach Zustellung Voraussetzung der Rechtshängigkeit ist, abzuändern. § 622 Abs. 3 ZPO zeigt dies, indem er davon spricht, bei der Anwendung der allgemeinen Vorschriften träten an die Stelle der Bezeichnungen Kläger und Beklagter die Bezeichnungen Antragsteller und Antragsgegner (allgemeine Meinung, vgl. BGH in NJW 1985, 315, 316 rechte Spalte; MK-Meier, Rdnr. 14 zu § 1587 BGB; Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 zu § 622 ZPO). - Die Frage, ob die Übersendung oder Zustellung einer Antragsschrift im Prozeßkostenhilfeverfahren bei fehlender ausdrücklicher Einschränkung eine die Rechtshängigkeit erzeugende Wirkung hat oder nicht (vgl. BGH in FamRZ 1987, 362, 364 einerseits und OLG Düsseldorf in FamRZ 1981, 564 andererseits) spielt vorliegend keine Rolle, da der Antrag vor seiner förmlichen Zustellung im Juni 1984 der E in keiner Form vom Gericht zugegangen ist. - Es gibt auch keine Vorschrift, die für den hier interessierenden Bereich des Versorgungsausgleiches die Wirkung der Rechtshängigkeit auf die Einreichung der Antragsschrift vorverlegte. § 270 Abs. 3 ZPO sieht solches nur für die Wahrung von Fristen und die Unterbrechung der Verjährung vor. Eine analoge Heranziehung dieser Vorschrift für den Versorgungsausgleich kommt nicht in Betracht. Zum einen sind die geregelten Belange verschieden. Zum anderen hat der Gesetzgeber auch bei der Schöpfung von § 1587 Abs. 2 ZPO eine eindeutige Regelung geschaffen, die keine planwidrige Lücke enthält.
Die Einbeziehung der im Oktober 1983 und im Januar 1984 durch Beförderung erlangten Erhöhungen der Versorgungsansprüche wäre aber außer Betracht geblieben, wenn die Antragsschrift noch im Oktober 1983 zugestellt worden wäre. Dann nämlich wäre das Eheende gemäß § 1587 Abs. 2 BGB auf den 30. September 1983 für den Versorgungsausgleich anzunehmen gewesen und die später liegenden Beförderungen und daraus herrührenden Verbesserungen der Versorgungsansprüche folglich außer Ansatz geblieben.
Hiergegen macht der Beklagte nach Auffassung desSenates ohne Erfolg geltend, eine Zustellung derAntragsschrift noch im Oktober 1983 würde nicht zu einer Ausscheidung der Verbesserungen der Versorgungsansprüche des Klägers nach dem 30.09.1983 aus dem Versorgungsausgleich geführt, sondern nur die Abweisung des Scheidungsantrages als unzulässig oder unbegründet zur Folge gehabt haben. Wie das Landgericht bereits überzeugend ausgeführt hat, kann davon ausgegangen werden, daß bei einer Einreichung des Scheidungsantrages im Oktober 1983 daraufhin schließlich die Scheidung erfolgt und das Eheende für den Versorgungsausgleich mit dem 30. September 1983 zugrunde gelegt worden wäre.
Hierfür ist es unschädlich, daß im Oktober 1983 das sogenannte Trennungsjahr noch nicht abgelaufen war und zudem die E zunächst auch nicht in die Scheidung einwilligen wollte.
Gemäß § 1565 Abs. 1 BGB kann eine Ehe nur geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Dies liegt vor, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, daß sie wieder hergestellt wird. Gemäß § 1565 Abs. 2 BGB kann eine Ehe, sofern die Ehegatten noch nicht ein Jahr lang getrennt leben, nur geschieden werden, wenn die Fortsetzung der Ehe für den Antragsteller aus Gründen, die in der Person des anderen Ehegatten liegen, eine unzumutbare Härte darstellen würde. Dieses Trennungsjahr lief zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau erst am 15.12.1983 - unstreitig - ab. Umstände in der Person seiner Ehefrau, die das Abwarten des Trennungsjahres für ihn unzumutbar gemacht hätten, sind nicht behauptet und auch nicht ersichtlich. Somit konnte die Scheidung nur gemäß § 1566 Abs. 1 BGB nach Ablauf des "Trennungsjahres" angestrebt werden. Gemäß § 1566 Abs. 1 und 2 BGB war sie nach Ablauf des Trennungsjahres möglich, wenn beide Ehegatten sie beantragt oder die Ehefrau des Klägers zugestimmt hätte. Erst drei Jahre nach Trennung der Ehegatten wäre gemäß 1566 Abs. 2 BGB unwiderlegbar vermutet worden, daß die Ehe gescheitert sei, so daß dann eine Scheidung auch ohne Zustimmung der Ehefrau auf einseitigen Antrag hin grundsätzlich ohne weiteres erfolgt wäre.
Da Gründe für eine Scheidung innerhalb des "Trennungsjahres" aufgrund von Unzumutbarkeit des Abwartens nicht ersichtlich sind, konnte somit im Oktober 1983 nur eine Scheidung gemäß § 1566 Abs. 1 BGB nach Ablauf des Trennungsjahres angestrebt werden. Davon geht die vom Beklagten erarbeitete Antragsschrift vom 10.10.1983 auch zutreffend aus, da sie auf § 1566 Abs. 1 BGB abstellt und zum Ausdruck gebracht wird, mit einer Terminierung vor dem 15.12.1983 (dem Ablauf des Trennungsjahres) werde nicht gerechnet (vgl. Bl. 1, 2 in 319 F 321/83 - Scheidungsakte -). - Mit dem landgerichtlichen Urteil ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht anzunehmen, daß der Antrag wegen fehlenden Ablaufs des Trennungsjahres, wäre er noch im Oktober 1983 zugestellt worden, als unzulässig oder unbegründet zurückgewiesen worden wäre. Anders als die Bearbeitung des gestellten Prozeßkostenhilfeantrages, der angesichts der Abweisung des Prozeßkostenhilfeantrages der Ehefrau des Klägers nicht einmal zur Stellungnahme übersandt werden mußte, wäre bei erfolgter Zustellung des Antrags im Oktober 1983 der E als Antragsgegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben gewesen. Eine mündliche Verhandlung hätte sodann stattfinden müssen. Ebenso wie das Landgericht darf man davon ausgehen, daß diese mündliche Verhandlung nicht vor Ablauf des Trennungsjahres erfolgt wäre. Einmal entspricht dies der üblichen, dem Senat bekannten Terminierungssituation in Köln. Zum anderen ist nicht davon auszugehen, daß das Amtsgericht bei zweckentsprechender Bearbeitung durch schnellere Terminierung eine Abweisung des Antrages wegen fehlenden Ablaufs des Trennungsjahres zu Lasten der kostenpflichtigen Klägerpartei hätte herbeiführen wollen, nur um alsbald einen erneuten Antrag nach Ablauf des Trennungsjahres vorgelegt zu erhalten. - Die Richtigkeit dieser Einschätzung wird durch den zeitlichen Ablauf bestätigt, den das Ehescheidungsverfahren nach Bewilligung der Prozeßkostenhilfe im Mai 1984 genommen hat (vgl. Bl. 12 ff. in 319 F 321/83 - Scheidung -). Nach Zustellung des Antrages am 8. Juni 1984 ist Termin zur mündlichen Verhandlung erst am 03.12.1984 auf den 10.12.1984 bestimmt worden, nachdem vorbereitende Tätigkeiten durch das Gericht durchgeführt worden waren. Es ist nichts dafür ersichtlich, weshalb ein vergleichbarer Ablauf sich nicht an eine Zustellung im Oktober 1983 angeschlossen haben sollte. - Im übrigen weist der Kläger zu Recht darauf hin, daß er, sollte das Amtsgericht wider Erwarten doch sofort terminiert und den Antrag zurückgewiesen haben, durch Einlegung einer Berufung den Ablauf des Trennungsjahres ohne weiteres hätte herbeiführen können. Denn der Ablauf der Jahresfrist der Trennung innerhalb des Gerichtsverfahrens ist wirksam, sofern dies nur bis zum Termin. der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz geschieht (vgl. BGH in NJW 1981, 449, Abgrenzung zum Ablauf innerhalb der Revisionsinstanz; Palandt-Diederichs, Anm. 1 zu 1566 BGB; MK-Wolf, Rdnr. 8 zu § 1566 BGB). - Auch die Tatsache, daß im späteren Verfahren die Ehefrau des Klägers zunächst gegen die Scheidung war, steht der Einschätzung des Landgerichts über den zu erwartenden Ablauf bei einer Zustellung im Oktober 1983 nicht entgegen. Denn schließlich ist von Seiten der E nach anfänglichen Gegenanträgen im Dezember 1984 doch eine Scheidung auf beiderseitigen Antrag erfolgt, (vgl. Bl. 27 in 319 F 321/83.- Scheidungsakte -). Der Senat hat keine Zweifel, daß ein gleicher Ablauf bei Zustellung des Antrages schon im Oktober 1983 erfolgt wäre.
Der Senat ist auch der Auffassung, daß das Amtsgericht bei Zustellung des Antrags schon im Oktober 1983 und der nach obigen Ausführungen dann daraufhin zu erwartenden Scheidung nicht etwa das Eheende entgegen § 1587 Abs. 2 BGB anders als auf September 1983 festgelegt hätte. Die Regelung von § 1587 Abs. 2 BGB ist eindeutig und sieht keine Ausnahmen vor. Zu einer Abweichung wäre auch keine Veranlassung gewesen, weil sich der im Oktober 1983 zugestellte Antrag zunächst gemäß § 630 ZPO als unzulässig oder als unbegründet (vgl. dazu Baumbach-Lauterbach, Anm. 2 B zu § 630 ZPO) hätte betrachten lassen. § 1587 Abs. 2 BGB stellt auf den Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages ab. Er setzt hingegen nicht, was gesetzgeberisch ohne weiteres hätte geschehen können, den Zeitpunkt als maßgeblich an, von dem an begründet auf Scheidung geklagt werden kann. Entscheidend ist damit die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages, auf den hin schließlich die Scheidung erfolgt. Es wäre auch vom inneren Zusammenhang des Scheidungsrechtes her nicht gerechtfertigt, andere Zeitpunkte als die Zustellung des Scheidungsantrages zugrunde zu legen. Seit der Neufassung des Scheidungsrechtes gibt es lediglich einen einzigen Scheidungsgrund, nämlich das Scheitern der zerrütteten Ehe (§ 1565 Abs. 1 BGB, vgl. Palandt; Anm. 3 zu § 1564 BGB). Die §§ 1565 Abs. 2 (Scheidung innerhalb des Trennungsjahres bei unzumutbarer Härte), § 1566 Abs. 1 BGB (Scheidung nach Ablauf des Trennungsjahres auf beiderseitigen Antrag oder mit Zustimmung) und des § 1566 Abs. 2 BGB (Scheidung nach dreijähriger Trennung) stellen keine verschiedenen Ehescheidungsgründe dar, sondern lediglich unterschiedliche Nachweisformen für den einheitlichen Scheidungsgrund der Zerrüttung (vgl. Palandt-Diederichsen, Anm. 3 zu § 1564 BGB). Der Übergang von einem zum anderen Beweisfall der Zerrüttung läßt daher die Identität und Einheitlichkeit des Scheidungsantrages unberührt, so daß auch der Übergang von einem zum anderen Nachweisgrund erfolgen kann. - Auch die Tatsache, daß jedenfalls zunächst nicht die Voraussetzungen von 630 Abs. 1 ZPO für den Antrag vorlagen, hätte das Amtsgericht nach Auffassung des Senates nicht dazu veranlaßt, das Eheende anders als auf das Ende des der Zustellung vorausgegangenen Monats, also September 1983, festzulegen. § 630 ZPO enthält keine Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein besonderes Verfahren einverständlicher Scheidung, sondern materiell-rechtliche Scheidungsbedingungen für die erleichterte einverständliche Scheidung nach einem Jahr Getrenntleben. Kommt sie nicht zustande, muß der Nachweis, daß die Ehe gescheitert ist, in streitigem Verfahren erbracht und über Folgesachen im Rahmen von § 623 Abs. 3 ZPO von Amts wegen entschieden werden (vgl. Palandt-Diederichsen, Anm. 2 a zu § 1566; Zöller-Philippi, Anm. II zu § 630 ZPO, jeweils m. w. N.). Die Zustellung des Antrages im Oktober 1983 hätte somit keinen unzulässigen Versuch dargestellt, eine unerlaubte und zum damaligen Zeitpunkt nicht zulässige Scheidung ins Werk zu setzen, sondern lediglich die Anbringung eines Scheidungsbegehrens, dessen Erfolg noch unsicher gewesen wäre. Da, wie oben dargelegt, mit hinreichender Sicherheit aber von einer letztlich erfolgreichen Durchführung des Verfahrens auszugehen ist, hätte der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit daher zutreffenderweise den Stichtag für die Beendigung der versorgungsmäßigen Ehegemeinschaft ergeben.
Da aus Sicht des Klägers im Oktober 1983 weder das Anstreben der von ihm gewünschten Scheidung noch eine möglichst geringe Belastung im anstehenden Versorgungsausgleich unlautere Begehren waren, hatte der Beklagte diese Ziele mit den zur Verfügung stehenden prozessualen Mitteln anzustreben.
Hiergegen kann er nach Auffassung des Senates nicht mit Erfolg geltend machen, dies sinne ihm ein rechtswidriges, jedenfalls sittenwidriges oder standeswidriges Verhalten an.
Es ist freilich selbstverständlich, daß ein Anwalt die Vermögensinteressen seines Mandanten nur im Rahmen des geltenden Rechtes wahren darf. Unrechtmäßiges oder unrichtiges Verhalten hat er zu unterlassen. Dieses darf ihm auch nicht vom Mandanten angesonnen werden. Selbst bei ausdrücklich anderer Weisung des Mandanten muß er keine aussichtslosen oder unsinnigen Verfahren, erst recht keine vor dem Recht oder den geltenden Sittenvorstellungen bedenklichen Verfahren in Gang setzen (vgl. Rinsche, a.a.O., I 66 f.). Ein in dieser Weise beanstandenswertes Verhalten hätte in der Antragstellung noch im Oktober 1983 aber nicht gelegen. Hierfür sei auf die bereits oben gemachten Ausführungen zur Zulässigkeit der Antragstellung im Oktober 1983 und deren voraussichtlicher Behandlung durch das Amtsgericht Köln verwiesen. Nach Wertung des Senates hätte die Antragszustellung noch im Oktober 1983 die Ingangsetzung eines grundsätzlich erlaubten, lediglich von den Erfolgsaussichten nicht vollkommen sicher vorhersehbaren Verfahrens gehandelt. Damit hätte es sich um die erlaubte Benutzung gesetzlich vorhandener Verfahrensmöglichkeiten gehandelt, nicht aber um mißbräuchliche, zweckentfremdete Ausschöpfung von Verfahrensmöglichkeiten. - Hätte der Gesetzgeber die Antragseinreichung und Antragszustellung vor Ablauf des Trennungsjahres nicht für zulässig und als für den Versorgungsausgleich oder die Beendigung des Zugwinns unbeachtlich angesehen, so hätte er dies mit Sicherheit zum Ausdruck gebracht, da gerade bei der durch die Neugestaltung des Ehescheidungsrechtes vorhandenen Dreiteilung von Zerrüttungsnachweisgründen die Möglichkeit frühzeitiger, erst im Laufe des Verfahrens sich als begründet und erfolgreich herausstellender Ehescheidungsanträge auf der Hand liegt. Denn es ist nichts Bedenkliches, sondern übliches, daß Parteien ihre Anträge, auch wenn sie die Scheidung auf 1566 Abs. 1 BGB abstellen wollen, nicht erst nach Ablauf des Trennungsjahres einreichen, sondern schon gewisse Zeit vorher, um erforderliche Wartezeiten bis zur Terminierung pp. abzukürzen. Diese durchaus naheliegende Verhaltensweise wird auch dem Gesetzgeber vor Augen gestanden haben. Gleichwohl hat er für den Versorgungsausgleich die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages hinsichtlich des Eheendes für maßgeblich erklärt und nicht etwa für Scheidungen nach § 1566 Abs. 1 BGB den Ablauf des Trennungsjahres.
Der Senat sieht auch keine Veranlassung, anzunehmen, das Amtsgericht würde unter Heranziehung von § 242 BGB das Eheende anders bestimmt haben, was grundsätzlich denkbar ist (vgl. Palandt-Diederichsen, Anm. 2 zu § 1566 BGB mit Verweisung auf die Gesetzesmaterialien). Auch hat der Senat folglich keinen Anlaß, selbst dem Beklagten im Verhältnis zum Kläger entgegenzuhalten, er erstrebe einen Vorteil entgegen Treu und Glauben. Eine Antragstellung im Oktober 1983 hätte kein treuwidriges Verhalten dargestellt, da unstreitig der Kläger die Scheidung bereits fest entschlossen anstrebte und daher sein Wunsch nach möglichst geringer Belastung im Versorgungsausgleich nicht als rechtlich bedenklich gewertet werden kann. Es mag sein, daß man im Bereich von § 242 BGB zu einer anderen Beurteilung kommen könnte, wenn eine auf § 1566 Abs. 1 BGB gestützte Scheidung unverhältnismäßig früh, etwa sofort bei Trennung oder kurz danach eingereicht würde oder die Einreichung allein dem Zweck diente, Vorteile beim Versorgungsausgleich zu erzielen. Beides ist vorliegend aber nicht der Fall. Die Antragstellung, nur gut 2 Monate vor Ablauf des Trennungsjahres stellt angesichts der Terminierungssituation eine durchaus naheliegende und - unbestritten vom Beklagten - auch ganz übliche Verhaltensweise der die Scheidungsverfahren durchführenden Rechtsanwälte dar. Auch hatte der Kläger nicht etwa das Ziel, die E beim Versorgungsausgleich zu benachteiligen. Er wollte vielmehr die von ihm fest gewollte Scheidung alsbald herbeiführen und in deren Rahmen möglichst geringe Einbußen beim Versorgungsausgleich erleiden. Dies kann als sittlich zu mißbilligen vom Senat nicht betrachtet werden.
Es ist auch nicht so, daß der Schutz der E eine andere Entscheidung nahelegte. Da der Antragsgegner im Ehescheidungsverfahren in aller Regel selbst anwaltlich vertreten, ihm jedenfalls nach § 625 ZPO ein Anwalt beigeordnet werden kann, ist nicht anzunehmen, daß er ohne sorgsame, von rechtkundiger Seite beratende Prüfung seine Zustimmung zum Scheidungsantrag erteilt und daher seine Vermögensinteressen nicht gewahrt würden. Der Senat ist auch in diesem Zusammenhang nicht der Auffassung, daß der Erfolg des Antrages von Oktober 1983 ausgeblieben wäre, hätte die E aufgrund einer Zustellung im Oktober 1983 nicht an dem Zuwachs des Klägers in seinen Versorgungsansprüchen von Oktober 1983 und Januar 1984 beim Versorgungsausgleich teilnehmen können. Das Verhalten des Klägers hätte sich für E nach Wertung des Senates nicht als der unlautere Versuch, sie von berechtigten Anschlüssen auszuschließen dargestellt, sondern lediglich als die Ingangsetzung der gewünschten, später auch von ihr für richtig angesehenen Scheidung wegen Zerrüttung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Dann aber stellte sich die Ausgrenzung der Versorgungsansprüche von Oktober 1983 und Januar 1984 als logische, innerlich gerechtfertige Folge dar, nachdem die Trennung schon im Dezember 1982 erfolgt und die eheliche Lebensgemeinschaft von diesem Zeitpunkt an aufgehoben war.
Der Beklagte ist seiner Verpflichtung, die verfahrensmäßig mögliche Ausgrenzung der Erhöhungen in den Versorgungsansprüchen aus dem Versorgungsausgleich zu bewirken, nicht nachgekommen. Unstreitig ist die Zustellung des Antrages erst im Juni 1984 erfolgt, obwohl sie im Oktober 1983 erforderlich und auch möglich war. Dies hätte der Beklagte voraussehen und richtig in die Wege leiten müssen.
Hiergegen kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe den Kläger hinlänglich aufgeklärt und dieser habe ohne vorherige Zuerkennung von Prozeßkostenhilfe - jedenfalls bis Februar 1984 - keine Zustellung gewünscht, insbesondere den dafür erforderlichen Vorschuß trotz Anforderung nicht bezahlt.
Insoweit sieht der Senat durch das vorhandene Schriftgut, welches das Vorgehen und den Kenntnisstand des Beklagten eindeutig wiedergibt, für festgestellt an, daß er im Besitz eines hinlänglichen Vorschusses war, Auftrag zur sofortigen Rechtshängigmachung des Scheidungsantrages hatte und lediglich aus Unkenntnis der Zusammenhänge das Erforderliche, nämlich die Zahlung eines Vorschusses für die Zustellung und deren Bewirkung versäumt hat.
Die Darstellung des Beklagten, insbesondere die Behauptung, er habe den Vorschuß von 650,00 DM allein für seine eigenen Honorarforderungen verlangt und weiteren Vorschuß für die Verfahrenskosten nicht erhalten, wird durch seine eigenen Schreiben widerlegt.
Unter dem 27.02.1984 nämlich hat der Beklagte im Scheidungsverfahren bei Gericht angefragt, er bitte um Mitteilung, welche Hinderungsgründe bestünden, die Antragsschrift der E zuzustellen. Eine solche Frage wäre völlig unsinnig, wenn, wie es nach der jetzigen Darstellung des Beklagten der Fall sein soll, er bewußt keinen Vorschuß eingezahlt gehabt hätte, weil der Kläger zuvor Weisung erteilt gehabt hätte, keinesfalls ohne bewilligte Prozeßkostenhilfe das Verfahren in Gang zu setzen. Diese Zusammenhänge hätten dem Beklagten im Februar 1984 vor Augen stehen müssen, so daß seine Anfrage bei Gericht vom 27.02.1984 belegt, daß der Beklagte diese beiden Punkte (Zur-Verfügungstellung von Mitteln für die Zahlung des Gerichtskostenvorschusses und dessen Einzahlung) nicht als Hinderungsgründe für die fehlende Zustellung ansah. - Der Schriftsatz des Beklagten vom 07.02.1985 im Versorgungsausgleichs-verfahren (vgl. Bl. 15 in 319 F 321/83 - Versorgungsausgleich -) bestätigt dies. Dort begehrt der Beklagte, das Eheende auf den 30.09.1983 zu bestimmen und weist darauf hin, ihm sei keine Gerichtskostensrechnung übermittelt worden. Auch dies verträgt sich keinesfalls mit der Behauptung, ein Vorschuß sei bewußt nicht bezahlt worden, weil der Kläger solches nicht gewollt, den Vorschuß auch nicht geleistet habe.
Das Schreiben des Beklagten vom 20.01.1987 (vgl. Bl. 51, 52 GA) bestätigt dies nochmals. Dort nämlich wird eingeräumt, es könne ein Fehler begangen worden sein. Sodann wird der Verfahrensgang des Scheidungsverfahrens geschildert und wiederum darauf hingewiesen, es sei keine Gerichtskostenrechnung von der Geschäftsstelle übersandt worden. - An keiner Stelle wird die jetzige Darstellung angesprochen, der Mandant, der Kläger, habe es versäumt, einen angeforderten Vorschuß für das Verfahren zu zahlen oder etwa Weisung erteilt, vor Zubilligung von Prozeßkostenhilfe die Zustellung nicht zu bewirken. Dies wäre aber nach Überzeugung des Senates mit Sicherheit im Schreiben vom 20.01.1987 geltend gemacht worden, wenn die jetzige Behauptung des Beklagten zuträfe. Das Gegenteil wird durch die genannten Schreiben zur Überzeugung des Senates vielmehr mit Sicherheit bewiesen.
Der Beklagte durfte auch nicht etwa darauf vertrauen, das Amtsgericht werde den Antrag im Rahmen des Prozeßkostenhilfeantrages an E zustellen. Einmal hatte er nach den oben dargelegten Grundsätzen den sichersten Weg zu beschreiten (vgl. BGH in NJW 1984, 792 und in MDR 1975, 480). Die Übersendung eines Antrages ausschließlich zur Stellungnahme im Prozeßkostenhilfeverfahren hätte die Rechtshängigkeit nicht bewirkt (vgl. OLG Düsseldorf in FamRZ 1981, 564). Dies hätte allenfalls dann, vom Gericht ungewollt, geschehen können, wenn der Antrag ohne hinlängliche Einschränkung, daß dies nur zur Stellungnahme im Prozeßkostenhilfeverfahren geschehe, zugestellt worden wäre (vgl. BGH in FamRZ 1987, 342/34). Auf eine solche Fehlermöglichkeit als Bewirkung der Zustellung hätte der Beklagte aber nicht vertrauen dürfen. Im übrigen hätte er bei der Bedeutung dieses Punktes auch nicht auf Zustellungen im Prozeßkostenhilfeverfahren vertrauen dürfen sondern den sichersten Weg der Zustellung des Antrages selbst nach Zahlung des Prozeßkostenvorschusses einschlagen müssen. Jedenfalls aber hätte er sich wenigstens noch im Oktober 1983 davon überzeugen müssen, ob denn im Prozeßkostenhilfeverfahren überhaupt eine Übersendung des Antrages an die E erfolgt war, was tatsächlich ja nicht der Fall gewesen ist. Der Beklagte behauptet nicht einmal, eine solche Überprüfung vorgenommen zu haben. Sie hätte auch nur zur Feststellung geführt, daß die Zustellung nicht geschehen war.
Der dem Kläger gegenüber bestehende primäre Schadenersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung ist wohl verjährt. Gemäß § 51 BRAO nämlich verjähren Ersatzansprüche 3 Jahre nach Entstehung des Anspruchs, spätestens 3 Jahre nach der Beendigung des Mandates. Als entstanden ist ein Anspruch dann anzusehen, wenn er wenigstens im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte.
Auf eine Kenntnis des Geschädigten von der Entstehung des Anspruchs kommt es hingegen nicht an (vgl. Palandt-Heinrichs, Anm. 1 b zu § 198 BGB und Rinsche a.a.O., I 123). Der Schaden war vorliegend jedenfalls teilweise mit Ablauf des Monats Oktober 1983 entstanden, da zu diesem Zeitpunkt bereits feststand, daß die Beförderung aus Oktober 1983 und die damit verbundene Erhöhung von Versorgungsansprüchen nunmehr in den Versorgungsausgleich einbezogen werden würde. Dann konnte frühester Ablauf für die 3-jährige Verjährungsfrist das Ende des Monats September 1986 sein. Dies ist allerdings zweifelhaft, da ein weiterer Schaden im Januar 1984 durch die zweite Beförderung hinzugetreten ist, der innerlich mit dem ersten Schadensereignis zusammenhängt. Es ließe sich auch die Auffassung vertreten, der Schaden habe erst festgestanden, nachdem später das für den Versorgungsausgleich maßgebliche Eheende durch das Amtsgericht festgelegt worden war. All dies kann aber offen bleiben. Denn auch bei Verjährung des Primäranspruches im Oktober 1986 darf der Beklagte sich nicht darauf berufen. Dem Kläger nämlich steht dagegen der sogenannte Sekundäranspruch zu, der darauf gerichtet ist, dem Beklagten die Erhebung der Verjährungseinrede verwehren zu dürfen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, entsteht ein weiterer, sogenannter sekundärer Ersatzanspruch, wenn ein Rechtsanwalt es schuldhaft unterläßt, den Mandanten vor Ablauf der Verjährung auf den gegen ihn bestehenden Primäranspruch und die drohende Verjährung hinzuweisen. Wird dieser Anspruch verletzt, macht sich der Rechtsanwalt erneut schadenersatzpflichtig und hat nach § 249 BGB den Mandanten so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er richtig belehrt worden wäre. Da in diesem Falle davon auszugehen ist, daß die Verjährungsfrist dann nicht versäumt worden wäre, geht der sekundäre Schadenersatzanspruch des Mandanten dahin, daß der Rechtsanwalt gegenüber dem primären Schadenersatzanspruch die Einrede der Verjährung nicht erheben darf (vgl. unter anderem BGH in NJW 1985, 1151; BGH in NJW 1982, 1285).
Auch dieser sogenannte Sekundäranspruch unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist des § § 51 BRAO. Diese beginnt spätestens im Moment der Verjährung des Primäranspruches, was vorliegend zu einer Verjährung des Sekundäranspruches im August 1989 geführt hätte, somit nach Klageerhebung im vorliegenden Verfahren gelegen hätte.
Diese Verpflichtung zu einer Beratung ist vom Beklagten auch verletzt worden, so daß eine entsprechender Sekundäranspruch entstanden ist.
Er macht selbst nicht geltend, den Kläger über Ersatzansprüche gegen ihn belehrt zu haben.
Dies war auch nicht etwa entbehrlich, weil der Klä‑ger ohnehin die Angelegenheit aufgrund eigenerKenntnis hätte beurteilen können. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der "Verwaltungsrat" einer Ortskrankenkasse im Regelfalle nicht ohne weiteres in der Lage, die hier einschlägigen Rechtsfragen selbst zu durchschauen. Dafür, daß es ausnahmsweise beim Kläger anders wäre, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.
Eine Belehrungspflicht entfiele allerdings auch dann, wenn der Geschädigte hinreichend lang vor Ablauf der Verjährung des Primäranspruches anderweitig zutreffend über das Bestehen eines Anspruchs und den Ablauf der Verjährung aufgeklärt wird (vgl. BGH in NJW 1985, 1151, 1152, Rinsche, a.a.O., I 126, 127 m. w. N.). Die anderweitige Aufklärung über den Anspruch allein reicht aber nicht aus, wenn nicht zugleich über die Verjährungsfrage aufgeklärt wird (vgl. BGH in VersR 1984, 663 ff., Rinsche, a.a.O.). - Der Beklagte hat vorliegend von seiten des Rechtsanwalts W mit Schreiben vom 19.09.1985 Aufklärung erhalten, jedoch nur zum Anspruch selbst, nicht aber zur Verjährungsfrage (vgl. Bl. 49 GA). Damit bestand gegenüber dem Beklagten hinsichtlich der Verjährungsfrage der Sekundäranspruch weiter, ist nicht erfüllt worden und eine Verjährung hat erst bei Ablauf der Verjährungsfrist des Primäranspruches zu laufen begonnen, so daß der Sekundäranspruch bei Klageerhebung noch - ungehemmt von der Verjährungseinrede - bestand.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert dieses Urteils und Beschwer für den Beklagten: 10.000,00 DM.
Beschwer für den Kläger: 0,00 DM.