Nachehelicher Unterhalt: Keine Präklusion (§ 323 Abs. 2 ZPO) nach Abweisung früherer Abänderungsklage

Oberlandesgericht Hamm · II-8 UF 29/10 · 20.04.2010

KI-Zusammenfassung

Die Parteien streiten über die Abänderung eines Unterhaltsvergleichs zum nachehelichen Unterhalt ab März 2009. Das OLG stellt klar, dass für die Anwendbarkeit von altem Recht oder FamFG allein der Eingang des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes maßgeblich ist; hier gilt daher noch das bis 31.08.2009 geltende Recht. In der Sache verneint der Senat eine Präklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO, wenn im Vorprozess die Abänderungsklage des Unterhaltspflichtigen gegen einen Vergleich abgewiesen wurde und der Unterhaltsberechtigte später den Vergleich abändern will. Die als Berufung behandelte Beschwerde bleibt ohne Erfolg; nur die Entscheidungsform wird von Beschluss auf Urteil berichtigt und die Vollstreckbarkeitsanordnung angepasst.

Ausgang: Als Berufung behandelte Beschwerde gegen die Unterhaltsabänderung zurückgewiesen; nur Tenor/Entscheidungsform berichtigt.

Abstrakte Rechtssätze

Für die Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-ReformG ist allein der Eingang des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes maßgeblich; es kommt nicht darauf an, ob es sich um eine unbedingte Klage oder um eine mit einem Prozesskostenhilfeantrag verbundene, von der Bewilligung abhängige Klage handelt.

Ist das vor dem 01.09.2009 geltende Verfahrensrecht anwendbar, ist ein nach FamFG eingelegtes Rechtsmittel gegen eine erstinstanzliche Entscheidung im Unterhaltsabänderungsverfahren als Berufung zu behandeln, wenn es fristgerecht an das Berufungsgericht gelangt.

Die Präklusionswirkung des § 323 Abs. 2 ZPO greift bei der Abänderung eines Prozessvergleichs grundsätzlich nicht ein, weil Prozessvergleiche nicht rechtskraftfähig sind (§ 323 Abs. 4 ZPO).

Wurde in einem Vorprozess die Abänderungsklage des Unterhaltspflichtigen gegen einen Unterhaltsvergleich abgewiesen, richtet sich eine nachfolgende Abänderungsklage des Unterhaltsberechtigten gegen den fortgeltenden Vergleich; eine Präklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO tritt insoweit nicht ein.

§ 323 Abs. 2 ZPO dient der Vermeidung paralleler Abänderungsverfahren für denselben Zeitraum; diese Zielsetzung rechtfertigt jedoch keine Sperrwirkung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten, wenn der Unterhaltspflichtige durch eine erfolglose Abänderungsklage sonst die Berufung auf bereits eingetretene Veränderungen abschneiden könnte.

Vorinstanzen

Amtsgericht Borken, 32 F 122/09

Leitsatz

1. Für die Frage, ob das bis zum 31.8.2009 geltende Verfahrensrecht oder das FamFG anwendbar ist, kommt es allein auf den Eingang des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes an, unabhängig davon, ob es sich um einen Prozesskostenhilfeantrag mit Klageschrift oder nur um eine durch die Prozesskostenhilfebewilligung bedingte Klage handelt.

2. Ist in einem Vorprozess die Abänderungsklage des Unterhaltspflichtigen hinsichtlich eines früheren gerichtlichen Vergleiches abgewiesen worden, so gilt die Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO für die nunmehr erhobene Abänderungsklage des Unterhaltsberechtigten nicht.

Tenor

Die als Berufung auszulegende Beschwerde des Beklagten gegen den am 7. Januar 2010 verkündeten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Borken wird mit folgender Maßgabe zurückgewiesen:

1.

Die angefochtene Entscheidung ist nicht als Beschluss, sondern als Urteil zu be¬zeichnen.

2.

In der Urteilsformel muss es zu Ziffer 1. und 2. statt Antragstellerin Klägerin und statt Antragsgegner Beklagter heißen.

3.

Die Entscheidung zu Ziff. 3. der angefochtenen Entscheidung ist wie folgt zu erset¬zen:

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu voll-streckenden Betra¬ges abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Kosten der Berufung werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Abänderung eines Vergleichs betreffend den nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab März 2009.

Die am 15.05.1950 geborene Klägerin und der am 13.02.1943 geborene Beklagte hatten am 30.10.1984 die Ehe geschlossen, aus der der am 08.12.1987 geborene Sohn C hervorgegangen ist. Im März 1998 trennten sich die Parteien; ihre Ehe wurde durch Urteil vom 08.09.2000 - rechtskräftig seit demselben Tage - geschieden.

Die Klägerin hatte eine Ausbildung zur Apothekenhelferin absolviert, in diesem Beruf aber nur bis zu ihrem 23. Lebensjahr gearbeitet. Seit diesem Zeitpunkt war sie nicht mehr erwerbstätig, und zwar zunächst im Hinblick auf ihre erste Ehe - die von 1973 bis 1984 dauerte - und die aus jener Ehe in den Jahren 1972 und 1973 hervorgegangenen Kinder. Vielmehr kümmerte sich die Klägerin ausschließlich - in beiden Ehen - um den Haushalt und die Kindererziehung.

Der Beklagte war als Lehrer tätig und wurde nach der Besoldungsgruppe A12 besoldet; zum 01.09.2003 wurde er wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.

Im Rahmen des Scheidungsverbundverfahrens schlossen die Parteien am 08.09.2000 einen Vergleich, wonach sich der Beklagte verpflichtete, an die Klägerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von insgesamt 1.599,90 DM (= 818,02 €) monatlich zu zahlen, wovon 1.460,00 DM (= 746,49 €) auf den Elementarunterhalt und 139,90 DM (= 71,53 €) auf den Krankenvorsorgeunterhalt entfielen. Die Parteien vereinbarten ferner, dass eine vollständige Neuberechnung des Elementarunterhalts dann erfolgen solle, sobald die Klägerin entweder keine Leistungen des Arbeitsamtes beziehe oder eigene Einkünfte aufgrund einer Erwerbstätigkeit erziele. Zur damaligen Zeit war die Klägerin arbeitslos und bezog ein Übergangsgeld durch das Arbeitsamt.

Mit der im Vorprozess erhobenen Abänderungsklage vom 27.02.2008 (32 F 40/08 AG Borken = 8 UF 76/09 OLG Hamm) begehrte der jetzige Beklagte die Abänderung des Vergleichs vom 08.09.2000 dahingehend, dass seine Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts ab Januar 2008 entfalle. Zur Begründung führte er an, dass die jetzige Klägerin nunmehr verpflichtet sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Irgendwelche dahingehende Bemühungen habe sie jedoch nicht unternommen. Auch seien keinerlei ehebedingte Nachteile auf Seiten der jetzigen Klägerin festzustellen. Demgegenüber verwies die jetzige Klägerin darauf, dass inzwischen in mehreren Gutachten festgestellt worden sei, dass sie wegen Bandscheibenvorfällen und einer psychischen Erkrankung nicht mehr erwerbsfähig sei. Ihr Antrag auf Erwerbsminderungsrente sei allein deshalb zurückgewiesen worden, weil hierfür die weiteren rentenrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen seien. Das daraufhin vom Amtsgericht eingeholte neurologisch-psychiatrische Sachverständigengutachten vom 10.01.2009 gelangte zu dem Ergebnis, dass die jetzige Klägerin an einer chronifizierten depressiven Störung, rezidivierenden Wirbelsäulenbeschwerden mit nachgewiesenenen degenerativen Bandscheibenschäden im Bereich der Halswirbelsäule und Lendenwirbelsäule sowie Kokzygodynie - einer Schmerz- und Druckempfindlichkeit im Bereich des Steißbeins- leide. Aufgrund dieser Erkrankung sei sie - so das Gutachten - bereits im Zeitpunkt der Scheidung und auch in der Folgezeit durchgehend nicht in der Lage gewesen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dies gelte auch als Prognose für die Zukunft. Dementsprechend wies das Amtsgericht durch Urteil vom 19.03.2009 die Abänderungsklage des jetzigen Beklagten ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass der Ausgangsvergleich vom 08.09.2000 gerade keine Vergleichsgrundlagen enthalte, sondern nur eine Vereinbarung des Inhalts, dass eine vollständige Neuberechnung des Elementarunterhalts für den Fall vorgenommen werden solle, dass die jetzige Klägerin keine Leistungen des Arbeitsamtes mehr beziehe oder eigene Einkünfte aufgrund einer Erwerbstätigkeit erziele. Dies habe zur Folge, dass eine Bindung an irgendwelche Vergleichsgrundlagen ausgeschlossen und der Unterhalt dem Grunde und der Höhe nach neu zu berechnen sei. Die Bedingung, an welche die Parteien eine solche vollständige Neuberechnung geknüpft hätten, nämlich dass die (jetzige) Klägerin keine Leistungen des Arbeitsamtes mehr beziehe und auch keine Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit erziele, sei vorliegend gerade eingetreten. Der (jetzige) Beklagte schulde der Klägerin weiterhin ab Januar 2008 nachehelichen Unterhalt gem. § 1572 BGB jedenfalls in Höhe des titulierten Betrages. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich fest, dass die (jetzige) Klägerin bereits bei Scheidung der Parteien erwerbsunfähig gewesen sei und dass ihre Erwerbsunfähigkeit weiterhin andauere. Sodann führte das Amtsgericht eine Unterhaltsberechnung durch, wonach es sogar zu einem Unterhaltsanspruch der (jetzigen) Klägerin in Höhe von 1.051,19 € gelangte. Schließlich nahm das Amtsgericht an, dass dieser Unterhaltsanspruch auch nicht der Höhe nach zu begrenzen oder zu befristen sei, weil die (jetzige) Klägerin nämlich ehebedingte Nachteile erlitten habe. Gegen diese Entscheidung legte der Beklagte zwar zunächst Berufung ein; diese nahm er jedoch im August 2009 - nach Zurückweisung seines Prozesskostenhilfeantrages durch den Senat - noch vor dem anberaumten Senatstermin zurück.

Bereits im März 2009 hatte die Klägerin - entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil im Vorprozess -, den Beklagten aufgefordert, ab April 2009 nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.051,19 € zu zahlen. Im vorliegenden Verfahren hat sie sodann zunächst eine Zahlungsklage auf Zahlung weiteren nachehelichen Unterhalts in Höhe von monatlich 225,19 € ab April 2009 erhoben, die sie nach einem dahingehenden Hinweis des Amtsgerichts sodann auf einen Abänderungsantrag umstellte. Sie hat geltend gemacht, dass sie mit ihrem Abänderungsbegehren nicht gem. § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert sei, weil es nicht um die Abänderung des Urteils im Vorprozess, sondern des ursprünglichen Vergleichs vom 08.09.2000 gehe. Dies ergebe sich auch daraus, dass der ursprüngliche Vergleich durch das Urteil des Amtsgerichts im Vorprozess gerade nicht abgeändert worden sei.

Der Beklagte ist dem Klagebegehren entgegengetreten und hat sich darauf berufen, dass die Klägerin mit ihrem Abänderungsbegehren gem. § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert sei. Denn die Tatsachen, die nunmehr zu einer Erhöhung des nachehelichen Unterhalts führen könnten, seien bereits im Vorprozess bekannt gewesen und hätten deshalb bereits in diesem von der jetzigen Klägerin geltend gemacht werden müssen. Dies gelte ungeachtet des Umstandes, dass die jetzige Klägerin im Vorprozess Abänderungsbeklagte gewesen sei. Ihr hätte nämlich die Möglichkeit zur Verfügung gestanden, eine Abänderungswiderklage zu erheben. Bei den Umständen, die zur Erhöhung des nachehelichen Unterhalts führen könnten, handele es sich auch um klagebegründende Tatsachen, die im Unterschied zu solchen Tatsachen, die lediglich der Verteidigung des Ausgangstitels dienten, der Präklusionswirkung des § 323 Abs. 2 ZPO unterlägen.

Das Amtsgericht hat die Auffassung vertreten, dass vorliegend nach Art. 111 Satz 1 FGG-Reformgesetz das FamFG anwendbar sei, weil vor dem 01.09.2009 lediglich ein Prozesskostenhilfeantrag und ein - durch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe bedingter - Klageantrag eingereicht worden sei. Ein unbedingter Klageantrag habe indes erst nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe - und zwar nach dem 01.09.2009 - vorgelegen. Dementsprechend hat das Amtsgericht über den Abänderungsantrag der Klägerin durch Beschluss entschieden. In diesem hat es den Vergleich vom 08.09.2000 dahingehend abgeändert, dass der Beklagte ab März 2009 an die Klägerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.044,00 € monatlich und ab Januar 2010 in Höhe von 1.025,00 € monatlich zu zahlen habe; das weitergehende Abänderungsbegehren hat es zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass maßgeblich auf § 239 FamFG abzustellen sei. Vorliegend werde nämlich von der Klägerin die Abänderung eines Vergleichs verfolgt, weil das klageabweisende Urteil im Vorprozess den ursprünglichen Titel - nämlich den Vergleich vom 08.09.2000 - nicht verändert habe. Die Klägerin habe auch Tatsachen vorgetragen, die die begehrte Änderung weitgehend rechtfertigen würden.

Gegen diese Entscheidung des Amtsgerichts hat der Beklagte - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses - Beschwerde beim Amtsgericht eingelegt, die jedoch noch innerhalb der Monatsfrist an das Oberlandesgericht weitergeleitet worden ist. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Abänderungsklage der Klägerin unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sei. Ein Abänderungsantrag sei nämlich nur insoweit zulässig, als er auf Gründe gestützt werde, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung - in der eine Erweiterung des Antrags oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen - entstanden seien. Dabei komme es grundsätzlich nicht auf die Beteiligtenstellung oder auf die Zielrichtung des Vorverfahrens an. Vielmehr seien beide Beteiligten des Vorverfahrens gehalten gewesen, ihre Rechtsposition bereits in jenem Verfahren zur Geltung zu bringen. Anderenfalls bestünde die Gefahr einer Verdoppelung von Verfahren über den gleichen Lebenssachverhalt, was auch einander widersprechende Entscheidungen zur Folge haben könne. Dementsprechend sei die Klägerin gehalten gewesen, ihr Begehren bereits im Vorprozess im Wege der Abänderungswiderklage geltend zu machen.

Demgegenüber verteidigt die Klägerin die angefochtene Entscheidung mit näheren Ausführungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist vorliegend gem. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-Reformgesetz nicht das FamFG, sondern das bis zum 31.08.2009 geltende Recht anzuwenden. Dies beruht darauf, dass das vorliegende Verfahren vor dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist oder jedenfalls die Einleitung beantragt worden ist, wie es die genannte Vorschrift verlangt. Bei der Auslegung des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-Reformgesetz ist zunächst zu beachten, dass der Gesetzgeber ein einfaches Kriterium dafür aufstellen wollte, ob sich das Verfahren (und zum Teil auch die materiell-rechtliche Beurteilung) nach altem oder neuem Recht richten soll. Dies gilt namentlich auch vor dem Hintergrund, dass die Abgrenzung zwischen altem und neuem Recht auch von nicht volljuristisch ausgebildeten Mitarbeitern der Gerichte bewerkstelligt werden soll. Dies legt es nahe, für die Abgrenzung allein auf den Eingang des ersten Schriftsatzes, der zu einem Verfahren führt, abzustellen. Dies ist vorliegend der Schriftsatz vom 13.08.2009, der als "Antrag auf Prozesskostenhilfe und Klage" bezeichnet worden ist. Wären demgegenüber eingehende rechtliche Überlegungen erforderlich, insbesondere ob es sich sogleich um einen Prozesskostenhilfeantrag mit Klageschrift oder etwa nur um eine durch die Prozesskostenhilfebewilligung bedingte Klage handelt, würde der Normzweck des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-Reformgesetz zum Teil verfehlt. Auch könnten sich z.T. nicht unerhebliche rechtliche Probleme geben, wenn man der Auffassung des Amtsgerichts folgte. Denn danach wäre vorliegend für den Prozesskostenhilfeantrag das bis zum 31.08.2009 geltende Recht anwendbar, während für die Hauptsache das neue Recht gelten würde. Hieraus könnten sich im Einzelfall durchaus Unterschiede bei den Erfolgsaussichten des Begehrens ergeben, was keineswegs im Sinne einer einfachen Handhabung der Übergangsvorschrift liegen kann.

Da somit auf den vorliegenden Fall das bis zum 31.08.2009 geltende Recht anwendbar ist, ist das Rechtsmittel des Beklagten als Berufung zu behandeln; zudem hatte der Senat - wie in der Tenorierung erfolgt - die Entscheidungsform des Amtsgerichts (mit den entsprechenden Konsequenzen bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit) von einem Beschluss in ein Urteil zu verändern.

Hinsichtlich der als Berufung zu behandelnden Beschwerde des Beklagten ergeben sich keine Zulässigkeitsprobleme, weil das Rechtsmittel jedenfalls innerhalb der Berufungsfrist gem. § 517 ZPO noch an das Oberlandesgericht weitergeleitet worden ist.

In der Sache ist die Berufung jedoch nicht begründet. Denn das Amtsgericht hat zu Recht die Präklusionsvorschrift des § 323 Abs. 2 ZPO (die § 238 Abs. 2 FamFG entsprechen würde) nicht angewandt. Insoweit wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts (wenn auch bezogen auf §§ 238, 239 FamFG) Bezug genommen. Ergänzend ist insoweit lediglich auf Folgendes hinzuweisen:

Zutreffend ist zwar die Auffassung des Beklagten, dass bei mehreren aufeinanderfolgenden Abänderungsprozessen grundsätzlich für die Präklusionswirkung des § 323 Abs. 2 ZPO auf den Schluss der Tatsachenverhandlung des letzten Verfahrens abzustellen ist und dass auch der Gegner des früheren Abänderungsprozesses grundsätzlich gehalten ist, seine gegenläufigen Rechte - im Wege der Abänderungswiderklage - im Rahmen des vorangegangenen Abänderungsprozesses geltend zu machen (vgl. dazu BGH FamRZ 1998, 99 ff.). § 323 Abs. 2 ZPO soll nämlich sicherstellen, dass nicht gesonderte Abänderungsverfahren für Erhöhungs- und Herabsetzungsverlangen, von denen jeweils der gleiche Zeitraum betroffen ist, zur Verfügung stehen, sondern dass der Einfluss veränderter Umstände auf den titulierten Unterhaltsanspruch in einem einheitlichen Verfahren nach beiden Seiten hin geklärt wird. Würde man demgegenüber zulassen, dass bei einer Aufeinanderfolge von Abänderungsverfahren mit entgegengesetzter Zielrichtung in jedem Prozess eine andere Zeitschranke für die Berücksichtigung von Tatsachen gilt, würde es zu einer unzweckmäßigen Verdoppelung von Prozessen über den gleichen Lebenssachverhalt kommen mit der damit verbundenen Gefahr einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen. Jedoch ist zu beachten, dass die Präklusion gem. § 323 Abs. 2 ZPO nach einhelliger Auffassung nicht für Titel gem. § 323 Abs. 4 ZPO gilt, also auch nicht für Prozessvergleiche, da diese der Rechtskraft nicht fähig sind; auch durch §§ 238, 239 FamFG hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert. Dementsprechend hat der BGH in einer Entscheidung vom 23.11.1994 (FamRZ 1995, S. 221 ff.) angenommen, dass sich in einer Fallkonstellation, in der im Vorprozess die Abänderungsklage des Unterhaltspflichtigen gegen den Ausgangsvergleich abgewiesen worden war, die nachfolgende (gegenläufige) Abänderungsklage des Unterhaltsberechtigten nicht gegen das Urteil im Vorprozess, sondern gegen den Ausgangsvergleich richtet und damit die Präklusion des § 323 Abs. 2 ZPO nicht gilt. Insbesondere dann, wenn die frühere Abänderungsklage vom Gegner der nunmehr Abänderung begehrenden Partei erhoben worden sei, könne die Abweisung der früheren Abänderungsklage auch nicht materiell als Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen im Sinne des § 323 Abs. 1 ZPO angesehen werden. Anderenfalls hätte es - so der BGH - der Unterhaltspflichtige in der Hand, dem aus einem Prozessvergleich Unterhaltsberechtigten die Berufung auf bisher eingetretene Veränderungen abzuschneiden, indem er seinerseits eine unbegründete oder gar unzulässige Abänderungsklage anstrenge. Diese in der Entscheidung vom 23.11.1994 vertretene Auffassung erscheint dem Senat überzeugend. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der BGH durch spätere Entscheidungen von seiner Auffassung wieder abgerückt ist. In der Entscheidung des BGH vom 20.02.2008 (FamRZ 2008, 872 ff.) wird zwar ausgeführt, dass auch die Abweisung der gegen einen Vergleich gerichteten Abänderungsklage die Präklusionswirkung gem. § 323 Abs. 2 ZPO auslösen könne, wenn das klageabweisende Urteil - im Rahmen der Überprüfung der ursprünglichen Prognose - die künftige Entwicklung der Verhältnisse vorausschauend berücksichtige. Demgegenüber hat der BGH in der Entscheidung vom 21.01.2009 (NJW 2009, 1742 ff.) wiederum angenommen, dass der späteren Abänderung nicht etwa das Urteil aus dem Vorprozess, sondern der durch dieses Urteil unberührt gebliebene frühere Ausgangsvergleich unterliegt. Die Frage, ob in einer solchen Fallkonstellation § 323 Abs. 2 ZPO anwendbar ist, hat der BGH lediglich für den Abänderungskläger des Vorprozesses (den Unterhaltspflichtigen), nicht aber für den Unterhaltsberechtigten und Abänderungsbeklagten des Vorprozesses erwogen. Auch der Umstand, dass der BGH in seinen Entscheidungen vom 20.02.2008 und 21.01.2009 die frühere Entscheidung vom 23.11.1994 nicht erwähnt hat - genausowenig wird in der Entscheidung vom 21.01.2009 auf diejenige vom 20.02.2008 Bezug genommen -, spricht nach Auffassung des Senats dafür, dass der BGH eine grundsätzliche Änderung seiner Rechtsprechung nicht beabsichtigte. Ggf. wird zu einer entsprechenden Klarstellung des BGH in einem im vorliegenden Falle anzustrengenden Revisionsverfahren noch Gelegenheit bestehen.

Geht man somit davon aus, dass die Klägerin mit ihrem Vorbringen nicht gem. § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert ist, ergibt sich entsprechend der Berechnung des Amtsgerichts der von diesem ausgeurteilte nacheheliche Unterhalt. Insoweit sind mit der Berufungsbegründung auch keine Einwendungen erhoben worden. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat dementsprechend auf Nachfrage im Senatstermin klargestellt, dass Angriffe gegen die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts nicht erfolgen sollen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision erfolgt - wie aus den vorherigen Ausführungen deutlich wird - gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 1. Altern. ZPO.