Vermögensverwaltung: Keine Haftung für Credit Linked Note und unterlassenen Verkauf 2008

Oberlandesgericht Hamm · I-34 U 122/10 · 01.02.2012

KI-Zusammenfassung

Der Kläger verlangte aus einem Vermögensverwaltungsvertrag Schadensersatz wegen Erwerbs und Nichtverkaufs einer Credit Linked Note mit Referenzbanken der später insolventen F‑Gruppe. Er rügte unzureichende Aufklärung, Verstoß gegen Anlagerichtlinien sowie pflichtwidrig unterlassene Veräußerung trotz Warnsignalen vor September 2008. Das OLG verneinte eine Pflichtverletzung; Aufklärungs-/Beratungsfehler bei Vertragsschluss seien zudem nach § 37a WpHG verjährt. Eine Pflicht zum Verkauf habe mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht bestanden; auch eine besondere Informationspflicht vor Eintritt des Kreditereignisses sei nicht ausgelöst gewesen. Die Berufung wurde zurückgewiesen.

Ausgang: Berufung gegen klageabweisendes Urteil zurückgewiesen; kein Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, Aufklärungsansprüche teils verjährt.

Abstrakte Rechtssätze

Ansprüche wegen Verletzung von Informations- und Beratungspflichten bei Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages unterfallen grundsätzlich § 37a WpHG a.F.; die kenntnisunabhängige Dreijahresfrist beginnt spätestens mit der auf der Beratung beruhenden ersten Anlageentscheidung.

§ 37a WpHG a.F. erfasst seinem Wortlaut nach nicht Pflichtverletzungen, die allein in der Nichtbeachtung vereinbarter Anlagerichtlinien während der laufenden Verwaltung liegen.

Ein Vermögensverwalter ist bei An- und Verkaufsentscheidungen innerhalb der Anlagerichtlinien grundsätzlich weisungsfrei; eine Haftung wegen unterlassener Veräußerung kommt nur in Betracht, wenn ex ante ausschließlich der Verkauf als einzig sinnvolle Maßnahme in Betracht kam (Ermessensreduzierung auf Null).

Bestehen aus ex-ante-Sicht mehrere vertretbare Handlungsoptionen (Halten/Verkaufen) aufgrund ambivalenter Marktindikatoren, Ratings und erwartbarer Stützungsmaßnahmen, begründet die Wahl einer Option keinen Verschuldensvorwurf, auch wenn sie sich nachträglich als nachteilig erweist.

Während einer laufenden Vermögensverwaltung besteht grundsätzlich keine Pflicht zur anlasslosen Einzelinformation über Kursbewegungen; eine gesonderte Informationspflicht setzt regelmäßig erst erhebliche realisierte Verluste innerhalb einer Rechenschaftsperiode voraus.

Vorinstanzen

Landgericht Münster, 014 O 581/09

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 15. September 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer des Klägers übersteigt 20.000,- Euro.

Gründe

A.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Vermögensverwaltung in Anspruch.

Einen entsprechenden Vermögensverwaltungsvertrag haben die Parteien am 09.03.2005 (in Fortsetzung eines Vertrages vom 12.11.2003) geschlossen. Am selben Tag wurden auch die dem Vertrag zugrundeliegenden Anlagerichtlinien neu gefasst. Danach sollte der Anlageschwerpunkt im Rentenbereich liegen, während der Aktienanteil höchstens 35 % und der Anteil von Index-Zertifikaten nur 20 % ausmachen sollte.

(Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Kopie zu den Akten gereichten "Auftrag zur Vermögensverwaltung" nebst Zusatzvereinbarung und Anlagerichtlinien (Anlagen K 1 und K 2) Bezug genommen.)

Das zu verwaltende Vermögen belief sich insgesamt auf 1.000.000,- €.

Am 06.07.2005 stellte die Beklagte Anleihen der C AG mit der Bezeichnung D mit einer Mindeststückelung von 1.000,- € im Nennwert von insgesamt 100.000,- € und einem diskontierten Preis von 99.650,- € in das Portfolio des Klägers ein. Dabei handelt es sich um eine sowohl vom Anleihegläubiger als auch von der Emittentin unkündbare Credit Linked Note mit einer Laufzeit von 5 ¼ Jahren, die als Referenzunternehmen die amerikanischen Banken B, B2, B3 und B4 sowie die Q2 aufwies. Bei einem "Kreditereignis" bei einem dieser Bankunternehmen wurde die Emittentin, die C, von der Pflicht zur Zahlung des Anleihebetrages und der im Kupon festgelegten Zinsen von 3,2 % frei. Stattdessen waren dem Anleger Anleihen des ausgefallenen Unternehmens im Nominalwert des Anlagebetrages anzudienen.

Entsprechend wurde nach der Insolvenz der B4 Holdings Inc. am 15.09.2008 auch verfahren und in das Depot des Klägers 100 Stück Anleihen der Emittentin B4 Holding Inc., ISIN: #########3, zu einem Nennwert von je 1.000,- € eingestellt. Letztgenannte Papiere hat der Kläger mit Wertstellung zum 03.12.2010 zu einem Preis von insgesamt 21.000,- € veräußert. Die Kuponzahlungen aus der D Anleihe hat er bis September 2008 erhalten.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe ihn in Bezug auf den Erwerb der D Anleihe nicht hinreichend über deren Risiken und Funktionsweise aufgeklärt. Zudem sei der Kauf dieser Anleihen nicht durch die Anlagerichtlinien gedeckt gewesen. Jedenfalls habe es bereits vor dem 15.09.2008 deutliche Anhaltspunkte auf wirtschaftliche Schwierigkeiten und eine bevorstehende Zahlungsunfähigkeit der F-Bankengruppe gegeben, so dass die Beklagte zwingend gehalten gewesen sei, die D Anleihen wieder zu veräußern. Noch am 12.09.2008 hätten die Anleihen zu einem Kurswert von insgesamt 80.000,00 € verkauft werden können.

Wegen der weiteren Darstellung des Sachverhaltes sowie des Parteivorbringens und der Anträge in I. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Anhörung des Klägers abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsvertrag obliegenden Pflichten. Nach der Anhörung des Klägers könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger unzureichend aufgeklärt und beraten worden sei. Vor dem Hintergrund der nicht unerheblichen Anlageerfahrung des Klägers sei der Zeuge y zu weiteren eingehenderen Erläuterungen der einzelnen in den Anlagerichtlinien aufgenommenen Produkte nicht verpflichtet gewesen. Er habe vielmehr davon ausgehen dürfen, dass der Kläger bei weiterem Beratungsbedarf nachgefragt hätte.

Der Ankauf der D Anleihe habe auch nicht gegen die Anlagerichtlinien verstoßen. Insoweit sei zunächst zu bedenken, dass die Beklagte in dem Depot von 1.000.000,- € eine Risikomischung habe vornehmen dürfen. Bei der D Anleihe habe es sich auch nicht um ein Produkt mit einem zu hohen Risiko im Gefüge des Portfolios gehandelt. Zwar sei das Risiko des Eintritts eines Kreditereignisses dadurch erhöht gewesen, dass gleich 4 amerikanische Investmentbanken sowie die Q2 als Referenzunternehmen aufgeführt gewesen seien. Zum damaligen Zeitpunkt habe aber niemand damit gerechnet, dass eine dieser Banken zahlungsunfähig werden würde, so dass die Anleihe als risikoarmes Produkt eingeschätzt worden sei. Damit habe der Ankauf dieser Anleihe durchaus zum Profil des Klägers als "risikobewusst" gepasst.

Die Beklagte habe auch keine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass sie die D Anleihe nicht vor der Insolvenz der B4 Inc. am 15.09.2008 veräußert bzw. den Kläger auf den drohenden Verlust dieser Anleihe hingewiesen habe. Denn für die Beklagte habe es keine hinreichend sicheren Erkenntnisse dafür gegeben, dass ein Zusammenbruch der B4 Inc. unmittelbar bevorgestanden habe. Aus den von dem Kläger vorgelegten Pressestimmen ergebe sich zwar, dass wirtschaftliche Schwierigkeiten bei F diskutiert worden seien. Die durch eine Bank vorzunehmende Bewertung einer Anlage habe sich aber an konkreten Parametern zu orientieren, wobei besonderes Gewicht den Einstufungen der international anerkannten Rating-Agenturen zukomme. Noch bis zum Zusammenbruch am 15.09.2008 sei F aber noch mit hohen Ratings versehen gewesen. Zudem sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass eine große amerikanische Investment-Bank keine Unterstützung durch die amerikanische Zentralbank und das amerikanische Finanzministerium erhalten würde, wie sie zuvor auch schon andere Banken erfahren hatten.

Soweit der Kläger dem entgegenhalte, dass F bereits ab Juli 2008 Zinszahlungen auf zwei Anleihen ausgesetzt habe, führe das zu keiner anderen Beurteilung. Denn dies hätten die Rating-Agenturen nicht als Anlass gesehen, das Rating von F herabzusetzen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Dabei macht er im Wesentlichen folgende Gesichtspunkte geltend:

Zunächst sei er bei der Festlegung der Anlagerichtlinien nicht hinreichend über Produkte der hier in Rede stehenden Struktur aufgeklärt worden. Wenn man ihn auf das 5-fach erhöhte Risiko solcher Credit Linked Notes hingewiesen hätte, hätte er nicht darin eingewilligt, dass derlei Produkte in sein Depot aufgenommen werden könnten. Es handele sich um ein komplexes Finanzinstrument, das ein hohes Risiko in sich berge und daher nur für einen erfahrenen Investor, der sich mit solchen Kreditderivaten und deren Risiken auskenne, geeignet sei. Ein Kreditereignis, das zum Ausfall der Anleihe und zur Andienung einer Schuldverschreibung des ausgefallenen Referenzunternehmens führe, trete nicht nur im Fall einer Insolvenz dieses Unternehmens ein, sondern schon im Fall einer Schuldenrestrukturierung und jeder "Nichtzahlung".

Der Erwerb der D Anleihe habe auch nicht den festgelegten Anlagerichtlinien entsprochen. Sie habe das Ausfallrisiko von gleich 5 Kreditinstituten verbrieft und damit in Anbetracht des Zinses von nur 3,2 % ein viel zu hohes Risiko aufgewiesen. Zum damaligen Zeitpunkt seien diverse Finanzprodukte auf dem Markt erhältlich gewesen, die bei geringerem Risiko sogar eine höhere Verzinsung eingebracht hätten.

Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der B4 Inc. hätten sich spätestens ab Juli 2008 deutlich abgezeichnet. Anfang September 2008 hätten sich dann die Hinweise auf einen Zusammenbruch von F derart verdichtet, dass sich das Ermessen der Beklagten im Rahmen der von ihr wahrzunehmenden Vermögensbetreuung darauf reduziert habe, dass als einzige Möglichkeit nur der Verkauf der D Anleihe in Betracht gekommen sei. In Anbetracht dieser eindeutigen Berichterstattung, der Kursverluste der F Aktie und des äußerst negativen Quartalsberichts der B4 Holding Inc. vom 10.09.2008 habe sich die Beklagte auch nicht allein auf die Einstufung der Bank durch die Ratingagenturen verlassen dürfen, zumal diese in der Regel nur mit Verzögerung auf die Marktentwicklung reagieren würden und die Agentur H & H2 das Rating von drei Referenzunternehmen – darunter auch F - bereits im Juni 2008 herabgestuft habe. Alarmierend seien vielmehr der explosionsartige Anstieg der Preise für Credit Default Swaps in Bezug auf die F Gruppe zwischen März 2007 und März 2008 sowie der Zinsausfall zweier F-Anleihen im Juli 2008 gewesen. Infolge dieser drohenden Zahlungsunfähigkeit bei F sei es auch zu Panikverkäufen der D Anleihe gekommen. So habe am 08.09.2010 deren Handelsvolumen an der Stuttgarter Börse 49.082,50 Stück, 30.474 Stück am 09.09.2008, 99.061,50 Stück am 10.09.2008 und 120.453 Stück am 12.09.2008 betragen. Die Anleihe habe daher spätestens im September 2008 wegen des erhöhten Risikos nicht mehr zu den Anlagerichtlinien gepasst, so dass auch aus diesem Grunde ihre Veräußerung geboten gewesen sei. Durch einen Verkauf der Anleihe hätte noch am 12.09.2008 ein Erlös von insgesamt 80.000,- € erzielt werden können, so dass ihm zumindest dieser Betrag als Schadensersatz zustehe.

Jedenfalls hätte die Beklagte ihn von dem drohenden Verlust der Anleihe in Kenntnis setzen und ihm dadurch die Möglichkeit einer adäquaten Reaktion eröffnen bzw. sie hätte eine Einzelweisung einholen müssen. Diese hätte darin bestanden, dass er den Verkauf der Anleihe in Auftrag gegeben hätte.

Der Kläger hat zunächst beantragt, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 80.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.03.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung von 100 Stück Anleihen der Emittentin B4 Holding Inc., ISIN: #########3;

2.) die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn weitere 2.165,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.03.2009 zu zahlen;

3.) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Antrag zu 1.) genannten 100 Stück Anleihen der Emittentin B4 Holding Inc., ISIN: #########3, seit dem 03.03.2009 in Verzug befindet.

Mit Schriftsatz vom 01.12.2011 hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, dass der Kläger die vorgenannten Anleihen bereits am 12.11.2010 zu einem Kurswert von 21.000,00 € veräußert hatte. Im Senatstermin am 02.02.2012 hat die Beklagte dazu eine "Wertpapier Abrechnung Verkauf" vorgelegt, nach der der Verkaufserlös mit Wertstellung vom 03.12.2010 auf das Konto des Klägers gebucht worden ist.

Der Kläger beantragt daraufhin nunmehr,

in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen,

an ihn 59.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 80.000,00 € vom 03.03.2009 bis zum 03.12.2010 sowie aus 59.000,00 € seit dem 04.12.2010 zu zahlen;

1. an ihn 59.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 80.000,00 € vom 03.03.2009 bis zum 03.12.2010 sowie aus 59.000,00 € seit dem 04.12.2010 zu zahlen;

2.) an ihn weitere 2.165,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.03.2009 zu zahlen.

Im Übrigen erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

Die Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung des Klägers in Bezug auf den ursprünglichen Berufungsantrag zu Ziffer 1.) teilweise an und beantragt im Übrigen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie ist der Auffassung, dass die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche verjährt seien.

Überdies sei der Kläger mit seinem Vorbringen, er sei bei Festlegung der Anlagerichtlinien nicht hinreichend über das hier in Rede stehende Produkt, die Credit Linked Notes, aufgeklärt worden, gemäß §§ 530, 531 ZPO ausgeschlossen, da er sich erstinstanzlich nicht auf einen solchen angeblichen Beratungsfehler berufen habe. Ohnehin sei dieser Vorwurf inhaltlich nicht zutreffend, da der Kläger mündlich vom Zeugen y und schriftlich durch die zuvor übergebenen Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren auch über solche Strukturpapiere hinreichend aufgeklärt worden sei. Der Erwerb der D Anleihe sei auch durch die mit dem umfassend informierten Kläger abgestimmten Anlagerichtlinien gedeckt gewesen. In Bezug auf etwaige Schadensersatzansprüche, die dem Grunde nach aus der Zeit der Festlegung der neuen Anlagerichtlinien im Frühjahr 2005 hergeleitet würden, greife die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG ein.

Ein Pflichtenverstoß der Beklagten ergebe sich auch nicht daraus, dass sie die D Anleihe nicht noch vor dem Zusammenbruch von F veräußert habe. Sie habe sich auf die noch bis zum 15.09.2008 guten Ratings von F verlassen und darauf vertrauen dürfen, dass auch F als systemrelevantes Institut – wie bereits zuvor andere amerikanische Banken – von der amerikanischen Zentralbank und/oder dem Finanzministerium gestützt werde. Aus der damaligen Sicht sei es zumindest vertretbar gewesen, die Anleihe im Portfolio zu halten, so dass jedenfalls ein schuldhaftes Fehlverhalten ihrerseits nicht vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag verneint.

I.

In Hinsicht auf die der Beklagten aus diesem Vertrag obliegenden Pflichten hat das Landgericht dabei zunächst zutreffend dahin differenziert, dass bei Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages zunächst das Anlegerprofil zu erforschen und – darauf basierend – kongruente Anlagerichtlinien festzulegen und sodann die in diesen Richtlinien vorgesehenen Anlageformen dem Grunde nach hinsichtlich Funktionsweise, Risiken etc. zu erläutern sind. Während der laufenden Verwaltung haben die erworbenen Anlageprodukte diesen Richtlinien zu entsprechen, ihre Entwicklung ist zu beobachten und sie sind bei einer negativen "performance" beizeiten wieder zu veräußern. In dieser Vertragsphase müssen die einzelnen Anlageentscheidungen indes mit dem Kunden nicht mehr beraten und abgestimmt werden, es sei denn, es wäre etwas anderes vereinbart (Kienle in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. 2011, § 111 Rdnr. 14 f.).

II.

Unter diesen Prämissen macht der Kläger eine Pflichtverletzung der Beklagten zunächst mit der Behauptung geltend, er sei bei der Festlegung der Anlagerichtlinien nicht hinreichend darüber aufgeklärt worden, was unter "Strukturierten Produkten" zu verstehen sei. Insbesondere aber sei er nicht darüber informiert worden, dass die Beklagte auch "Credit Linked Notes" wie die D Anleihe als von den Anlagerichtlinien erfasst angesehen habe und in sein Portfolio habe einstellen wollen. Mit solchen Kreditderivaten habe er keinerlei Erfahrung gehabt; er sei über Funktionsweise und erhöhtes Risikopotenzial dieser Papiere nicht aufgeklärt worden und hätte anderenfalls deren Aufnahme in sein Portfolio abgelehnt.

1.

Dabei geht der Senat nicht davon aus, dass der Kläger mit diesem Einwand nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert ist. Selbst wenn man dem Schriftsatz vom 27.03.2010 ein entsprechendes Vorbringen des Klägers nur en passant entnehmen kann, ist der Kläger auf diesen Gesichtspunkt im Schriftsatz vom 16.08.2010 (dort S. 2 f. – Bl. 86 f.) noch einmal eingegangen und hat sich dort auch auf den Zeugen y bezogen. Eine Anwendung von § 531 Abs. 1 ZPO kommt insoweit ebenfalls nicht in Betracht, weil das Landgericht das Vorbringen in diesem Schriftsatz nicht als verspätet behandelt und unberücksichtigt gelassen hat.

2.

Da die Beklagte die entsprechende Einrede erhoben hat, ist in Anbetracht des Eingangs der Klage am 02.12.2009 in diesem Zusammenhang jedoch die – vom Landgericht offen gelassene - Frage zu klären, ob eine Verjährung derjenigen Pflichtverletzungen nach § 37 a WpHG in Betracht zu ziehen ist, die in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages und der Festlegung der Anlagerichtlinien im Frühjahr 2005 stehen, mithin auch bzgl. des Ankaufes der D Anleihe am 06.07.2005.

a)

§ 37 a WpHG ist auf diesen Zeitraum grundsätzlich anwendbar. Das ergibt sich aus Art. 4 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung (SchVGEG) vom 31.07.2009. Darin wurde die Übergangsregelung des § 43 WpHG wie folgt neu gefasst:

"§ 37 a in der bis zum 04.08.2009 geltenden Fassung ist auf Ansprüche anzuwenden, die in der Zeit vom 01.04.1998 bis zum Ablauf des 04.08.2009 entstanden sind."

b)

Auch auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einem Vermögensverwaltungsvertrag findet § 37 a WpHG grundsätzlich Anwendung. Dabei ist jedoch wie folgt zu differenzieren:

Soweit es um einen Verstoß gegen bzw. die Nichtbeachtung der Anlagerichtlinien geht, handelt es sich nicht um eine Verletzung von Informations- oder Beratungspflichten, so dass § 37 a WpHG insoweit schon seinem Wortlaut nach nicht greift (so auch die vom Kläger mit Ss. vom 16.08.2011 vorgelegte Entscheidung des OLG Düsseldorf – Bl. 115 ff.).

Geht es jedoch um eine Verletzung von Informations- und Beratungspflichten vor oder bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages, ist dies der typische Anwendungsbereich des § 37 a WpHG (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, § 37 a Rdnr. 13; OLG Köln WM 2006, 2130). Der Schaden entsteht dann mit Abschluss des nachteiligen Vertrages; zum Teil wird indes insoweit auch auf die erste Disposition abgestellt, die auf der fehlerhaften Information beruht (OLG Frankfurt AG 2006, 858).

Das hat hier zur Konsequenz, dass im Hinblick auf die Rüge des Klägers, er sei nicht über Inhalt und Risiken von strukturierten Papieren – insbesondere nicht von Credit Linked Notes – aufgeklärt worden, die kenntnisunabhängige dreijährige Verjährungsfrist des § 37 a WpHG mit Vertragsschluss am 09.03.2005, spätestens jedoch mit dem Erwerb der D-Anleihe am 06.07.2005, zu laufen begann und demnach spätestens mit dem 06.07.2008 abgelaufen war. Eine vorsätzliche Vorgehensweise der Beklagten wird vom Kläger in diesem Zusammenhang nicht behauptet und ist aus dem unterbreiteten Sachverhalt auch sonst nicht ersichtlich, so dass Schadensersatzansprüche, die der Kläger auf einen Verstoß der Informations- oder Beratungspflicht der Beklagten bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages stützt, wegen Eintritts der Verjährung nicht mehr durchsetzbar sind.

III.

Die anschließende Frage ist dann, ob sich die Beklagte an die somit nicht mehr angreifbaren Anlagerichtlinien vom 09.03.2005 gehalten hat. Davon ist bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung auszugehen.

1.

Von der Art der Anlage her ist die D Anleihe unter die angekreuzte Rubrik "Strukturierte Produkte / Finanzinnovationen" als Unterform der "Festverzinslichen Wertpapiere (Renten)" zu fassen.

Bei den hier in Rede stehenden Credit Linked Notes handelt es sich ihrem äußeren Rahmen nach um eine Anleihe, eine Inhaberschuldverschreibung im Sinne des § 793 BGB. Der Anleihegläubiger hat den Anleihebetrag sofort an die Emittentin zu zahlen, so dass insoweit ein Kassageschäft vorliegt. Durch den Kupon von 3,20 % p. a. ist die Anleihe weiterhin als festverzinsliches Wertpapier und damit als Rente anzusehen. Im Unterschied zu den herkömmlichen Inhaberschuldverschreibungen ist die Rückzahlung des Anleihebetrages jedoch unter die Bedingung gestellt, dass bei keiner der in Bezug genommenen Referenzbanken ein Kreditereignis eintritt. Dadurch wird das Ausfallrisiko der der Schuldverschreibung unterlegten Anleihen der Referenzbanken auf den Anleihegläubiger transferiert, was der Funktion eines Kreditderivates entspricht. Aufgrund dieses Kombinationscharakters ist die D Anleihe als "Strukturiertes Produkt", wie es in den Anlagerichtlinien als Unterform der "Festverzinslichen Wertpapiere (Renten)" aufgeführt ist, anzusehen. Infolgedessen war der Erwerb dieses Papieres durch die am 09.03.2005 mit dem Kläger vereinbarten Anlagerichtlinien gedeckt.

2.

Weiterhin handelte es sich bei der D Anleihe aus der maßgeblichen Sicht zum Erwerbszeitpunkt eher um ein risikoarmes Papier. Die Referenzbanken waren nach dem unstreitig gebliebenen Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung vom 08.02.2010 sämtlich mit einem guten Rating im "investment grade" versehen; eine Banken-Krise hatte es noch nicht gegeben und eine solche wurde auch nicht erwartet. Es greift auch zu kurz, wenn man in Hinsicht auf das Verlustrisiko nur die Anzahl der Referenzunternehmen in den Blick nimmt und das Risiko dann jeweils als durch deren Anzahl multipliziert ansieht. Denn eine einfache, nicht strukturierte Unternehmensanleihe kann durchaus ein höheres Risiko aufweisen, nämlich dann, wenn die einzelne Emittentin deutlich schlechter geratet bzw. zu bewerten ist, als sämtliche der Referenzunternehmen (und die Emittentin) eines Strukturpapieres.

Zum Erwerbszeitpunkt stellte sich die Anleihe somit nicht als ein mit einem hohen Ausfallrisiko versehenes spekulatives Papier dar; sie stand daher im Einklang mit dem am 12.11.2003 ermittelten Risikoprofil des Klägers (Anlage HLW 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.02.2010), das den Kläger als nicht ganz unerfahrenen und risikobewussten Anleger ausweist.

3.

Ohne Erfolg verweist der Kläger darauf, dass sich ein Verstoß gegen die Anlagerichtlinien daraus ergebe, dass die Beklagte zur selben Zeit risikoärmere Papiere mit einer gleichwohl höheren Verzinsung hätte erwerben können und das Portfolio des Klägers daher ohne sachlichen Grund mit einer Anlage mit potenziertem Risiko belastet habe.

In der Berufungsinstanz verweist der Kläger insoweit lediglich noch auf eine Anleihe der Q AG (ISIN: #########0). Deren Laufzeit war indes nicht wie diejenige der D Anleihe begrenzt; es bestand vielmehr keine Endfälligkeit. Sie stellte damit zum Anlagezeitpunkt keine der D Anleihe vergleichbare Anlagealternative dar. Überdies hat sich der Wert auch dieser Anleihe ungünstig entwickelt, und zwar von rund 104,- € im Jahr 2005 auf nur noch 23,- € im September 2009, so dass dem Kläger auch durch eine solche Alternative ein Schaden in einem Umfang entstanden wäre, der dem jetzt von ihm geltend gemachten entsprechen würde.

IV.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten ist auch nicht darin zu erblicken, dass sie die Anleihe nicht wieder veräußert hat, weil ab Juli 2008, spätestens jedoch im September 2008, die Hinweise auf den Eintritt eines Kreditereignisses der F-Bankengruppe sich derart verdichtet hätten, dass der Verkauf der Papiere die einzig sinnvolle Vorgehensweise dargestellt hätte.

1.

Ein Vermögensverwalter ist bei den von ihm getroffenen An- und Verkaufsentscheidungen grundsätzlich frei und muss sich für die jeweiligen Geschäfte keine Einzelweisungen des Vermögensinhabers einholen, solange diese durch die Anlagerichtlinien gedeckt sind (BGHZ 137, 69; BGH BKR 2008, 83). Dementsprechend liegt ein Pflichtenverstoß des Vermögensverwalters in Bezug auf eine (unterlassene) Wiederveräußerung von Papieren nur dann vor, wenn ein Verkauf die einzig sinnvolle Maßnahme dargestellt hätte, mithin eine Reduzierung des dem Vermögensverwalters grundsätzlich zustehenden Ermessens dahin gegeben ist, dass er die Papiere zwingend zu veräußern hatte. Stehen nach der anzustellenden ex-ante-Betrachtung jedoch zwei oder mehrere sinnvolle Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung, erwächst dem Vermögensverwalter kein Verschuldensvorwurf daraus, dass er einen dieser Wege wählt, seine Entscheidung sich jedoch später als falsch erweist.

2.

Eine solche Ermessensreduzierung auf Null lag jedoch aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht selbst im September 2008 nicht vor.

a)

Dem Kläger ist zwar zu konzedieren, dass die F-Bankengruppe im Sommer 2008 in den von ihm vorgelegten Medienberichten durchaus kritisch betrachtet wurde und ein Werteverfall ihrer Aktien und ein sehr negativer Quartalsbericht zum 10.09.2008 zu verzeichnen waren. Jedoch sind in diesen Medienberichten auch Meinungen wiedergegeben, die eine Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz von F gerade nicht für möglich halten. So wird etwa in dem Artikel der Y2 vom 10.09.2008 (Anlage K 10 zur Klageschrift vom 03.10.2009) wie folgt ausgeführt:

"Hoffnung auf eine Rettungsaktion für F

Unterdessen nährte auch der Vorstandsvorsitzende der D Bank X die Hoffnung darauf, dass B4 noch gerettet wird. "Ich bin überzeugt, dass sich alle Banken der Verantwortung gegenüber F bewusst sind und wir alle eine Lösung finden werden", sagte X auf einer Bankenveranstaltung in G. "Ein Kollaps einer Bank in der Größenordnung von F würde weitere Verwerfungen an den Märkten nach sich ziehen." Er gehe aber nicht davon aus, dass es zu einem "Kollaps bei F" komme."

In den Artikeln des Magazins Y3 und des Y4 vom 12.09.2008 (Anlagen K 14 + 15 zur Klageschrift vom 03.10.2009) wird berichtet, dass sich in die Suche um eine Lösung für F bereits die US-Regierung und –Notenbank eingeschaltet hätten und "eine Übernahme noch am Wochenende unter Dach und Fach gebracht werden" solle.

Die Beklagte legt dazu den "Platow-Brief" vom 15.09.2008 (Anlage HLW 7 zum Schriftsatz vom 08.02.2010) vor, in dem selbst zu diesem Zeitpunkt noch Folgendes ausgeführt wird:

"Obwohl sich die Ereignisse um die Investmentbank F zu überstürzen scheinen und bei Redaktionsschluss noch nicht feststand, wie die rettende Lösung aussehen würde, entbehrten Spekulationen über eine sich abzeichnende Pleite von Anbeginn jedweder Grundlage. Weder Regierung noch die K unter K2 und andere Aufsichtsbehörden könnten es verantworten, es bei F zum Eklat kommen zu lassen."

Es wurde nach den Medienmeinungen daher durchaus auch damit gerechnet, dass die F-Bankengruppe von der amerikanischen Zentralbank oder dem Finanzministerium gestützt werden würde oder dass durch eine von ihnen begleitete Übernahme durch eine andere Bank eine Insolvenz verhindert werden würde, wie dies zuvor auch schon bei anderen aufgrund ihrer Größe systemrelevanten Investmentbanken (L, L2 und L3) geschehen war.

Die Medienberichterstattung stellte sich daher noch bis zum 15.09.2008 als ambivalent dar, so dass sich daraus keine Verdichtung der Hinweise auf einen Verkauf als einzig sinnvolle Entscheidung ergab. Insbesondere aufgrund der bereits zuvor erfolgten Rettung anderer Investmentbanken, die noch nicht einmal das Geschäftsvolumen von F erreichten, war eine Stützung durch den amerikanischen Staat oder eine durch ihn begleitete Sanierung von F nicht fernliegend, so dass es keinen schuldhaften Pflichtenverstoß des für die Beklagte tätigen Vermögensberaters darstellte, auf eine Rettung auch von F zu bauen.

b)

Ein zwingendes Verkaufsgebot ergab sich auch nicht aus dem Anstieg der Preise für Credit Default Swaps von Banken. Dazu führt der Kläger zwar zutreffend aus, dass sich diese zwischen März 2007 und März 2008 deutlich erhöht hatten. Die weitere Entwicklung stellt der Kläger indes nicht mehr dar. Ab März 2008 war eine deutliche Erholung der Preise zu verzeichnen (Anlage K 24 zum Schriftsatz des Klägers vom 27.03.2010), was aus Sicht eines Vermögensberaters dafür sprach, dass sich auch die wirtschaftliche Lage der Banken wieder erholte.

c)

Auch die Behauptung des Klägers, bereits im Juli 2008 habe B4 Inc. mit zwei Zinszahlungen auf Anleihen ausgesetzt, ist nur unvollständig und damit unzutreffend.

Denn es handelte sich bei diesen Zinszahlungen um vierteljährlich fällig werdende Leistungen. Dementsprechend wurden zwar die Zinszahlungen auf zwei Anleihen "rückwirkend" ab Juli 2008 ausgesetzt. Diese Entscheidung wurde jedoch erst nach Anmeldung des Insolvenzverfahrens der F-Gruppe bekannt gegeben. So wurden in den von der Beklagten im Senatstermin am 20.10.2011 vorgelegten "Wertpapier-Mitteilungen" die Zinsaussetzungen für die Anleihe ###########2 und die Anleihe ###########0 erst im Heft Nr. 40, erschienen am 04.10.2008, bekannt gegeben, und zwar rückwirkend für die Zeiträume 21.07. bis 19.10.2008 bzw. 25.07. bis 26.10.2008.

Diesen erst nach der Anmeldung des Insolvenzverfahrens bekannt gemachten Zahlungsaussetzungen konnte daher erst recht kein Hinweis auf eine bevorstehende Zahlungsunfähigkeit von F entnommen werden.

d)

Ebenfalls unzutreffend ist die Behauptung des Klägers, an der Stuttgarter Börse sei es in den Tagen vor der Insolvenz von F zu Panikverkäufen der D Anleihe gekommen. Bei den im Schriftsatz des Klägers vom 26.10.2011 (dort S. 7 – Bl. 365 d. A.) genannten Zahlen handelt es sich keineswegs um gehandelte Stückzahlen der D Anleihe, sondern um den Umsatz in Euro. Diese Umsatzzahlen – addiert über den Zeitraum vom 08.09. bis zum 12.09.2008 – haben gerade einmal 0,6 % des Emissionsvolumens ausgemacht, so dass von Panikverkäufen nicht die Rede sein kann. Überdies zeigt der Umstand, dass in diesen Tagen die Anleihe in nicht signifikant erhöhten Umsatztranchen zu einem Kurswert um 80 % des Nominalwertes gehandelt wurde, dass durchaus – wenn auch leicht eingeschränktes – Vertrauen in die Bonität der Anleihe und der in ihr aufgeführten Referenzbanken bestand.

Auch das Börsengeschehen bot daher keinen zwingenden Grund, umgehend einen Verkauf der Anleihe auszuführen.

e)

Eine unabweisliche Veräußerungspflicht für den Vermögensberater folgte ferner nicht aus dem Umstand, dass die D Anleihe aufgrund einer Erhöhung des Kreditrisikos bei F nicht mehr mit den Anlagerichtlinien und dem Risikoprofil des Klägers kompatibel gewesen wäre. Selbst wenn man dies zugunsten des Klägers unterstellen wollte, war dies nicht der einzig maßgebliche Faktor, den der Vermögensverwalter bei seiner Entscheidungsfindung zu berücksichtigen hatte. So hätte eine Veräußerung der Anleihe zu deren Kurswert von rund 80 % in den Tagen vor der Insolvenz von F die unmittelbare und endgültige Realisierung eines Verlustes von immerhin 20 % des Nominalwertes der Anleihe mit sich gebracht. Wäre es zum Fälligkeitszeitpunkt dann zu einer Rückzahlung des Anleihebetrages gekommen, hätte sich der Vermögensverwalter für die dann als vorschnell erscheinende Veräußerung und Realisierung des Kursverlustes verantworten müssen. Ein weiteres Entscheidungskriterium stellten die noch bis zum 15.09.2008 durchweg positiven Ratings von B4 Holding Inc. bei den drei Ratingagenturen M (A1), H & H2 (A) und M2 (AA-) dar. Selbst wenn man diese Ratings mit dem Kläger nicht als einzig entscheidendes oder wichtigstes Kriterium ansehen will, so durfte der Vermögensverwalter sie aber auch nicht außer Betracht lassen.

Aufgrund all dieser vorstehend erörterten Umstände bestand für den Vermögensverwalter ein Entscheidungszwiespalt zwischen Veräußern und Halten der Anleihe, bei dem sich sowohl die eine als auch die andere Alternative als richtig oder falsch erweisen konnte. Ergreift der Vermögensverwalter in einer solch offenen Situation eine der beiden Handlungsmöglichkeiten, kann ihm kein Verschulden angelastet werden, selbst wenn sich seine Entscheidung im Nachhinein als nachteilig herausstellt. Dass hier eine offene Entscheidungslage vorlag, räumt der Kläger letztlich auch selbst ein. So führt er in seinem Schriftsatz vom 26.10.2011 (dort S. 9 f. - Bl. 367 f. d. A.) selbst aus:

" Wir haben ausführlich dargelegt und unter Beweis gestellt, dass am 12.09.2008 feststand, dass das Referenzunternehmen B4 seine Verbindlichkeiten nicht mehr ohne fremde Hilfe würde bedienen können. Somit war nur noch offen, ob das Unternehmen durch den US-amerikanischen Staat gestützt werden würde oder nicht. Hierfür fehlte der Beklagten aber jede Beurteilungsgrundlage. Sie musste somit mit zumindest 50%iger Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass eine Rettung des Unternehmens nicht erfolgen würde. Die Ausfallwahrscheinlichkeit der Anleihe betrug damit also 50 %. Eine Anleihe mit einer 50%igen Ausfallwahrscheinlichkeit passt aber nicht zu einer mittleren Risikobereitschaft."

V.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass sie den Kläger nicht auf die negative wirtschaftliche Entwicklung der F-Bankengruppe hingewiesen hat.

Im Rahmen einer laufenden Vermögensverwaltung ist der Vermögensverwalter grundsätzlich nicht verpflichtet, vor oder nach den von ihm getroffenen einzelnen Anlageentscheidungen Weisungen vom Vermögensinhaber einzuholen oder diesen über die jeweiligen Geschäfte zu informieren. Er hat lediglich abschnittsweise nach bestimmten Zeiträumen dem Vermögensinhaber über die Entwicklung seines Portfolios und die darüber getroffenen Dispositionen Rechenschaft zu legen. Eine Ausnahme besteht nach allgemeiner Auffassung jedoch dann, wenn während des Laufs einer Rechenschaftsperiode erhebliche Verluste im Bestand des verwalteten Vermögens auftreten (Kienle in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. 2011, § 111 Rdnr. 31).

Unter Berücksichtigung dieser allgemein anerkannten Prämissen hat die Beklagte ihre Informationspflicht gegenüber dem Kläger nicht verletzt, so dass dahinstehen kann, ob die in § 6 des Vermögensverwaltungsvertrages vom 09.03.2005 niedergelegten Regeln zur Rechenschaftslegung in allen Facetten wirksam sind. Denn vor dem 15.09.2008 war ein Verlust in Hinsicht auf die D Anleihe aufgrund ihrer Ausgestaltung als Inhaberschuldverschreibung noch nicht eingetreten. Auf den an der Börse notierten Kurswert und einen daraus resultierenden "Buchverlust" kann insoweit nicht rekurriert werden. Denn Ziel der Anlage war es, bei deren Fälligkeit den Anleihebetrag in voller Höhe zurück zu erhalten, ganz unabhängig davon, wie hoch zu diesem Zeitpunkt deren Kurswert von der Emittentin veranschlagt war. Wie vorstehend bereits ausgeführt, war auch nicht sicher vorhersehbar, dass ein Ausfall der Anleihe während ihrer Laufzeit bis zum 21.09.2010 zu verzeichnen sein würde. Ein infolge des Kaufs der Anleihe entstandener erheblicher Verlust war damit vor dem 15.09.2008 nicht eingetreten; allein die – wenn auch in Relation zum Erwerbszeitpunkt gestiegene – Möglichkeit eines Verlustes verpflichtete die Beklagte hingegen noch nicht zu einer gesonderten Information.

Aus der gebotenen ex-ante-Betrachtung lässt sich nach alledem eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Vermögensverwaltungsvertrag nicht feststellen, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz nicht zusteht.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die sich an der hier gegebenen besonderen Tatsachenlage ausrichtet und in ihrer rechtlichen Bewertung nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht.