Grundstückstausch: Größenabweichung unterliegt Gewährleistungsrecht, kein § 313 BGB

Oberlandesgericht Hamm · I-22 U 120/10 · 12.12.2010

KI-Zusammenfassung

Eine Stadt verlangte die Rückabwicklung eines notariellen Grundstückstauschs, weil die vom Landwirt zu übertragende Fläche etwa ein Drittel kleiner war als die im Vertrag genannte „ca.“-Quadratmeterzahl. Der Landwirt begehrte widerklagend die vertraglich zugesagte Herstellung eines bituminierten Weges. Das OLG wies die Klage ab und gab der Widerklage statt: § 313 BGB sei wegen Vorrangs des Sachmängelgewährleistungsrechts nicht anwendbar; zudem begründe die „ca.“-Angabe bei ausdrücklichem Garantieausschluss keine Beschaffenheitsvereinbarung. Der Vertrag bleibe wirksam, sodass die Stadt den Weg herzustellen habe; vorgerichtliche Anwaltskosten seien mangels Hauptanspruchs nicht ersatzfähig.

Ausgang: Berufung erfolgreich: Klage auf Rückabwicklung abgewiesen und Widerklage auf Wegebau stattgegeben; Anschlussberufung zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Für Abweichungen von Eigenschaften des Leistungsgegenstandes, die als Beschaffenheitsmerkmale in Betracht kommen (u.a. Grundstücksgröße), ist § 313 BGB grundsätzlich durch das Sachmängelgewährleistungsrecht verdrängt.

Der Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts gilt unabhängig davon, ob die betreffende Beschaffenheit im Einzelfall vereinbart, zu erwarten oder garantiert ist, und auch dann, wenn die Mängelgewährleistung wirksam ausgeschlossen wurde.

Eine im Vertrag aufgeführte „ca.“-Flächenangabe stellt bei einem ausdrücklichen vertraglichen Ausschluss einer Garantie für die Grundstücksgröße regelmäßig keine (durchsetzbare) Beschaffenheitsvereinbarung dar, wenn die Parteien die Angabe nur deklaratorisch bzw. zur Klarstellung verwenden.

Die Bestimmtheit der geschuldeten Grundstücksfläche kann durch eine mitbeurkundete Planzeichnung hergestellt werden; eine abweichende Flächenangabe führt dann nicht zur Nichtigkeit wegen Unbestimmtheit oder Unmöglichkeit.

Besteht der Tauschvertrag fort, kann die vertraglich übernommene Nebenleistung (hier: Wegebau) im Wege der Widerklage durchgesetzt werden.

Vorinstanzen

Landgericht Paderborn, 4 O 66/10

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12.7.2010 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, den auf dem Grundstück der Gemarkung G, Flur X, Flurstück X gelegenen und in der Anlage des vor dem Notar Dr. V zu UR.-Nr. ###/#### beurkundeten Vertrages vom 4.11.2008 grün markierten Weg auf der gesamten Länge von 175 m in einer Breite von 3 m in Bitumen herzustellen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Herstellungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 30.000,00 € leistet.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die klagende Stadt verlangt von dem beklagten Bauern Rückabwicklung eines notariellen Grundstückstauschvertrages vom 4.11.2008, weil das vom Beklagten zu übertragende, durch Einzeichnung in einen Plan definierte Grundstück – das die Klägerin zur Renaturierung eines Baches erwerben wollte – um ca. ein Drittel kleiner ist als die im Vertrag sowohl für dieses als auch für das zu tauschende Grundstück angegebene "ca."-Quadratmeterzahl. Der Beklagte macht widerklagend eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Herstellung eines Weges geltend.

Das Landgericht hat der Klage auf Rückübertragung des von der Klägerin erhaltenen Grundstücks unter dem Gesichtspunkt des Fehlens der Geschäftsgrundlage, wegen dessen die Klägerin berechtigterweise vom Vertrag zurückgetreten sei, nach Beweisaufnahme mit dem Hauptantrag (hilfsweise war Zahlung eines Wertausgleichs beantragt) bis auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dass beide Parteien beim Vertragsschluss von einer vergleichbaren Größe der beiden Tauschgrundstücke ausgegangen seien, ergebe sich aus den identischen Zahlenangaben im Vertragstext. Die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des beurkundeten Textes habe der Beklagte nicht dadurch widerlegt, dass er ein Bewusstsein der Parteien von einem erheblichen Größenunterschied nachgewiesen habe. Die Zeugin I vom Landwirtschaftsverband, Beraterin des Beklagten, habe zwar bekundet, dass er keine genauen Vorstellungen von der Größe gehabt und daher auch kein "1:1"-Tauschverhältnis angenommen habe. Die Aussage sei aber nicht überzeugend, weil sie einem Schreiben der Zeugin widerspreche, in dem sie dem Beklagten gerade zur Aufnahme der konkreten Größenangabe in den Vertrag geraten habe, weil dieser sogar eine flächenmäßige Übervorteilung befürchtet habe. Die übrigen Zeugen hätten keine Gespräche über Größenverhältnisse bestätigt bzw. sogar im Gegenteil bekundet, dass die Klägerin auf eine Flächengleichheit Wert gelegt und die geringere Fläche des Beklagtengrundstücks erst nachträglich erfahren habe. Soweit sich der Beklagte auf ein am Anfang der Vertragsverhandlungen stehendes Schreiben der Klägerin vom 5.3.2008 berufe, wonach sie für die geplanten Maßnahmen eine geringere Fläche benötige als sie ihm ihrerseits in Aussicht zu stellen bereit sei, gebe es keinen sicheren Anhaltspunkt dafür, dass sie auch noch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereit gewesen sei, ihm ein größeres Grundstück ohne Geldausgleich zu übertragen, zumal sie zusätzlich die in dem Schreiben noch nicht erwähnte Herstellung des Weges übernommen habe. Die Fehlvorstellung der Parteien sei wegen der Differenz von über 10.000 qm auch wesentlich i. S. d. § 313 BGB gewesen. Angesichts dessen sei ein Festhalten am Vertrag unzumutbar. Die Möglichkeit einer bloßen Vertragsanpassung hindere den Rücktritt nicht, weil der Beklagte die Anpassung verweigert habe. Ihre vorgerichtlichen Anwaltskosten könne die Klägerin jedoch nicht erstattet verlangen; Verzug mit der Rückabwicklung habe nicht bestanden, weil die vorherigen Mahnungen nur auf Anpassung gerichtet gewesen seien. Die mit der Widerklage begehrte vertragsgemäße Herstellung des Weges schließlich könne wegen der Rückabwicklung des Vertrages nicht mehr verlangt werden.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Feststellungen und Erwägungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Über das Verhältnis der Tauschleistungen und damit auch der Grundstücksgrößen sei vor Vertragsschluss ausgiebig verhandelt worden. Dabei habe er selbst stets das Ziel eines für ihn günstigeren Tauschverhältnisses verfolgt, u. a. weil er auch auf den ihm verbleibenden Flächen Renaturierungsmaßnahmen habe dulden sollen. Die Klägerin habe ihrerseits nicht an einem Verhältnis 1:1 festgehalten, u. a. weil sie wegen einer ablaufenden Frist für den Erhalt von Fördermitteln unter Druck gestanden habe. Lediglich wegen der optischen Außenwirkung seien gleiche Flächenangaben in die Vertragsurkunde aufgenommen worden. Die gegenteiligen Zeugenaussagen der städtischen Mitarbeiter stünden im Widerspruch zu dem vorvertraglichen Schreiben der Klägerin, lt. dem sie für ihre Zwecke nur eine geringere Fläche benötigt habe. Dass die benötigte Fläche im Laufe der Verhandlungen größer geworden sei, habe die Klägerin selbst nicht vorgetragen. Doch auch wenn sie nur 1:1 hätte tauschen wollen, hätte das nicht zu der erforderlichen übereinstimmenden Vorstellung beider Parteien über die Geschäftsgrundlage geführt. Zu Unrecht habe das Landgericht in diesem Punkt ihn, den Beklagten, als beweisbelastet angesehen. Die Vermutung der Richtigkeit schriftlicher Erklärungen ändere daran nichts, weil sich diese vorrangig auf die zeichnerische Definition der zu übertragenden Fläche beziehe und die ca.-Quadratmeterangabe keine höhere Bedeutung haben könne. Ferner sei für die Grundstücksgröße ausdrücklich keine Garantie übernommen worden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Klage abzuweisen,

auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, den auf dem Grundstück der Gemarkung G, Flur X, Flurstück X gelegenen und in der Anlage des vor dem Notar Dr. V zu UR.-Nr. ###/#### beurkundeten Vertrages vom 4.11.2008 grün markierten Weg auf der gesamten Länge von 175 m in einer Breite von 3 m in Bitumen herzustellen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und mit der Anschlussberufung,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten weiter zu verurteilen, an sie 1.761,08 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18.2.2010 zu zahlen.

Sie verteidigt im wesentlichen das Urteil. Auslöser der Vertragsverhandlungen sei nicht gewesen, dass sie selbst dringend Fördermittel habe abrufen wollen, sondern dass sich der Beklagte wiederholt über Uferabbrüche beklagt habe. Die Angabe des Flächenbedarfs für die Renaturierungsarbeiten in ihrem vorvertraglichen Schreiben habe nichts für das spätere Tauschverhältnis besagt, zumal bereits auf das Erfordernis von Verhandlungen hingewiesen worden sei. Über werthaltige Zusatzleistungen, die sie in dem Vertrag übernommen habe, sei damals noch gar nicht gesprochen gewesen. Ihre Mitarbeiter hätten als Zeugen bestätigt, dass für sie ein anderes Wertverhältnis als 1:1 niemals in Betracht gekommen sei. Dass sie wegen des Drucks wegfallender Fördermittel ein unakzeptables Tauschergebnis in Kauf genommen haben solle, sei erkennbar unplausibel. Die übereinstimmenden Flächenangaben im Vertragstext seien eindeutig; bezüglich der dem Vertrag anliegenden Zeichnung habe der Zeuge P, der sie gefertigt habe, eingeräumt, das zu übertragende Stück aufgrund eines Versehens flächenmäßig zu klein eingezeichnet zu haben. Das Flächenverhältnis von 1:1 sei gemeinsame Geschäftsgrundlage gewesen; auch der Beklagte habe das, wie sich u. a. aus den vorliegenden Aktenvermerken ergebe, in den Verhandlungen akzeptiert. Die zunächst im Vertrag eingesetzte Fläche von "ca. 29.000" qm sei auf sein Betreiben noch auf "ca. 28.699" qm reduziert worden, weil er befürchtete, sonst sogar noch mehr als die von ihm erhaltene Fläche abgeben zu müssen. Als beweisbelastet habe das Landgericht den Beklagten nicht bezüglich des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angesehen, sondern für eine vom Vertragstext abweichende Einigkeit über ein ungleiches Tauschverhältnis. Die Nichtübernahme einer Garantie stehe einer Beschaffenheitsvereinbarung über die Größe nicht entgegen.

Mit der Anschlussberufung verfolgt die Klägerin die vom Landgericht abgewiesenen vorgerichtlichen Anwaltskosten weiter, weil sie auch das Rückabwicklungsbegehren zum Gegenstand gehabt hätten.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg, während das gleichfalls zulässige Anschlussrechtsmittel der Zurückweisung unterliegt.

Entgegen dem landgerichtlichen Urteil kann die Klägerin nicht gemäß § 346 Abs. 1 BGB die Rückübertragung des auf den Beklagten umgeschriebenen Grundstücks verlangen, weil der von ihr erklärte Rücktritt von dem Tauschvertrag weder (1.) wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 BGB noch (2.) wegen eines Sachmangels des vom Beklagten geschuldeten Grundstücks gemäß § 437 Nr. 2 i. V. m. § 480 BGB gerechtfertigt war. Ein Rückübertragungsanspruch ist auch nicht gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB (3.) wegen Nichtigkeit des Vertrages aufgrund Unmöglichkeit oder Unbestimmtheit oder (4.) aufgrund einer vertragswidrigen Herbeiführung des Eigentumswechsels an dem eingetauschten Grundstück durch den Beklagten gerechtfertigt. Aufgrund des Fortbestandes des Tauschvertrages ist die Beklagte vielmehr (5.) zur Erbringung ihrer eigenen in Abschnitt 2.1 d) Abs. 1 zugesagten Leistung, der Herstellung des im Widerklageantrag bezeichneten Weges, verpflichtet.

1.

Auf einen Wegfall bzw. ein Fehlen der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB kann sich die Klägerin im vorliegenden Fall nicht berufen, weil diese Rechtsfigur durch den spezielleren Regelungskomplex des Sachmängelgewährleistungsrechts verdrängt ist.

a)

Die Verdrängung der Regeln über die Geschäftsgrundlage im Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften ist zu Recht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1992, 1384; NJW-RR 1992, 267; NJW 1986, 2824) sowie Kommentarliteratur (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, Rn. 12 zu § 313; Münchener Kommentar/Roth, BGB, 5. Aufl. 2007, Rn. 134 zu § 313) anerkannt, weil das Vorliegen der nach dem Vertrag vorauszusetzenden Beschaffenheitsmerkmale der geschuldeten Leistung einen Teilbereich der vertragswesentlichen Parteivorstellungen bildet, der im Gesetz eine eingehende Sonderregelung zum Ausgleich der sich gegenüberstehenden Interessen erfahren hat. Die dort getroffenen Wertungen sowie vertraglichen Dispositionsmöglichkeiten dürfen nicht durch Anwendung allgemeinerer Regelungen wie eben derjenigen über die Störung der Geschäftsgrundlage – oder auch über die Irrtumsanfechtung (vgl. BGH NJW-RR 2008, 222) – unterlaufen werden.

Der Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts gilt dabei für seinen gesamten abstrakten Anwendungsbereich, also für sämtliche Merkmale des Leistungsgegenstandes, die Gegenstand einer vereinbarten, zu erwartenden oder garantierten Beschaffenheit sein können, soweit es um ihr Vorhandensein zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs geht (vgl. BGH NJW 1992, 1384). Dazu können über rein physische Merkmale der Sache selbst hinaus auch Umweltbeziehungen gehören (vgl. Palandt/Weidenkaff Rn. 11 zu § 434), wobei die Größe eines Grundstücks aber als physisches Merkmal in jedem Falle dazugehört (vgl. BGH NJW-RR 2008, 222; NJW 1991, 912; Palandt/Weidenkaff Rn. 60 zu § 434; Münchener Kommentar/Westermann Rn. 52 zu § 434). Ob das Beschaffenheitsmerkmal im konkreten Fall tatsächlich vereinbart, zu erwarten oder garantiert worden ist, ist für den Vorrang der Gewährleistungsvorschriften ebenso unerheblich wie der Umstand, dass die Parteien die Mängelgewährleistung im Vertrag zulässigerweise ausgeschlossen haben (vgl. BGH NJW 1986, 2824).

Diesen Grundsätzen steht die von der Klägerin zitierte Entscheidung des V. Zivilsenats des BGH vom 30.1.2004 (NJW-RR 2004, 735) nicht entgegen, wenngleich ihr Leitsatz und Teile ihres Wortlauts das zunächst nahelegen könnten. Im Gegensatz zu dem hier vorliegenden wies der vom BGH entschiedene Fall nämlich die Besonderheit auf, dass dort lt. Tatbestand der Vertragstext ausdrücklich eine "entsprechende Anpassung" des Kaufpreises für den Fall vorsah, dass die nach Vertragsschluss durch Vermessung ermittelte Grundstücksgröße von der im Vertrag aufgeführten "geschätzten" Grundstücksgröße abwich. Deshalb dürfte die vom BGH bejahte Rechtsfolge dort schon von der individualvertraglichen Regelung selbst gedeckt gewesen sein, ohne dass es eines Rückgriffs auf das allgemeine Rechtsinstitut der Geschäftsgrundlage bedurft hätte. Soweit der BGH dennoch darauf zurückgegriffen hat, mag er möglicherweise davon ausgegangen sein, dass die grundsätzliche Verdrängung durch das Gewährleistungsrecht gerade durch die individuelle Vertragsklausel ausnahmsweise aufgehoben war. Sicher kann das jedoch nicht beurteilt werden, da die Entscheidung Ausführungen zu der Verdrängungsproblematik nicht enthält. Wegen des Fehlens derartiger Ausführungen wäre die Entscheidung allerdings, wenn sie doch im Sinne einer generellen Anwendbarkeit der Rechtsfigur der Geschäftsgrundlage für Abweichungen von im Vertrag genannten Größenangaben – und damit als Abweichung von der weiter oben zitierten Rechtsprechung – gemeint gewesen sein sollte, aus Sicht des Senats nicht überzeugend. Vor diesem Hintergrund hat er ein Bedürfnis zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bejaht und die Revision zugelassen.

Schließlich lässt sich der Vorrang des Gewährleistungsrechts im vorliegenden Fall auch nicht mit dem Argument überwinden, dass es der Klägerin nicht isoliert um die Größe des zu erwerbenden Grundstücks – als Beschaffenheitsmerkmal der ihr geschuldeten Leistung – gehe, sondern um die Gleichheit der Größe der beiden zu tauschenden Grundstücke. Hierin liegt nämlich auch nicht mehr und nichts anderes als ein Kriterium für die aus Sicht der Parteien bestehende Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung, so wie sie bei einem Kaufvertrag mangels Gleichartigkeit der Leistungen zwangsläufig nur in der Kaufpreishöhe zum Ausdruck kommen kann (und die im übrigen auch hier noch durch weitere Leistungsbestandteile mitbestimmt worden ist wie die zusätzliche Verpflichtung der Klägerin zum Ausbau eines Weges). Gerade die Behandlung von Störungen des Äquivalenzinteresses aber ist Gegenstand des Gewährleistungsrechts.

b)

Im übrigen wäre aber selbst für den Fall der Anwendbarkeit des § 313 BGB das Tatbestandsmerkmal, dass der Klägerin ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar sein darf, zu verneinen. Es handelt sich hier um ein den Wertungen von Treu und Glauben unterliegendes Kriterium, bei dessen Beurteilung alle Umstände des Einzelfalles einfließen müssen. Als solcher Umstand käme hier zu Lasten der Klägerin zum einen der – unten noch näher erörterte – Gewährleistungsausschluss in Abschnitt 4.1 Abs. 2 des Vertrages nebst ausdrücklichem Garantieausschluss für die Grundstücksgröße in Abs. 3 in Betracht. Zum anderen müsste zu Lasten der Klägerin wirken, dass die Individualisierung der vom Beklagten einzutauschenden Grundstücksfläche durch ein von ihr beauftragtes Fachbüro und damit innerhalb ihrer Einflusssphäre erfolgt ist. Der für die Klägerin maßgeblich an der Vertragsvorbereitung beteiligte Zeuge P hat es denn auch als ihm selbst unterlaufenen Fehler bezeichnet, dass die Größenabweichung vor Vertragsschluss nicht erkannt worden ist.

2.

Die Klägerin war ferner nicht wegen der Größenabweichung als eines Sachmangels des ihr zu übertragenden Grundstücks gemäß § 437 Nr. 2 i. V. m. § 480 BGB zum Rücktritt von dem Tauschvertrag berechtigt.

Um eine garantierte Sollbeschaffenheit (§ 443 BGB) des Grundstücks konnte es sich bei der angegebenen Größe von "ca. 28.699 qm" mit Hinblick auf den klaren Wortlaut des Abschnitts 4.1 Abs. 3 des Vertrages von vornherein nicht handeln. Desgleichen gehört es nicht zur zu erwartenden Sollbeschaffenheit (§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB) eines für eine Bachrenaturierung erworbenen Grundstücks, eine bestimmte Größe aufzuweisen.

In Betracht gekommen wäre daher allenfalls eine vereinbarte Sollbeschaffenheit (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB) aufgrund der Größenangabe in Abschnitt 2.1 a) Abs. 1 des Vertrages, für die dann möglicherweise der in Abschnitt 4.1 Abs. 2 des Vertrages enthaltene allgemeine Gewährleistungsausschluss nach den Grundsätzen der Entscheidung BGH NJW 2007, 1346 nicht gelten würde.

Aufgrund des zusätzlichen Garantieausschlusses speziell für (u. a.) die Größe der zu tauschenden Grundstücke in Abschnitt 4.1 Abs. 3 des Vertrages ist die Größenangabe aber im Ergebnis auch nicht als "schlichte" Beschaffenheitsvereinbarung, die in ihrer Wirkung nur geringfügig hinter einer echten Garantie zurückbliebe, auszulegen. Völlig sinnlos wird die Größenangabe dadurch nicht, weil es den Parteien bei ihr ohne weiteres lediglich darum gegangen sein kann, die Gleichheit der getauschten Flächen zur Klarstellung und auch nach außen hin zum Ausdruck zu bringen, ohne indes für sie rechtlich einstehen zu wollen. Schließlich spricht gegen die vorgenommene Auslegung auch nicht der Gesichtspunkt der einseitigen Schlechterstellung einer Partei, die von redlichen Vertragsschließenden nicht gewollt gewesen könnte, denn die Haftungsfreizeichnung für die Größe betraf beide Tauschgrundstücke und hätte daher abstrakt beiden Parteien gleichermaßen zugutekommen können.

3.

Die Rückabwicklung kann ferner nicht deshalb verlangt werden, weil der Vertrag wegen Unmöglichkeit oder Unbestimmtheit der vom Beklagten zu erbringenden Leistung nichtig wäre. Dass die zu übertragende Fläche anhand der mitbeurkundeten Planzeichnung hinreichend eindeutig bestimmt war, ist zwischen den Parteien außer Streit und durch die inzwischen erfolgte Vermessung bestätigt worden. Entgegen dem, was möglicherweise der Notar Dr. V mit seinem Vorbescheid vom 14.4.2009 zum Ausdruck bringen wollte, ist die Übertragung dieser Grundstücksfläche "mit einer Größe von ca. 28.699 qm" auch nicht unmöglich, weil für die Identifizierung des Leistungsgegenstandes allein die Planzeichnung maßgeblich ist (vgl. BGH WM 1980, 1013), abgesehen davon, dass anfängliche Unmöglichkeit nach neuem Schuldrecht ohnehin kein Wirksamkeitshindernis mehr darstellen würde (§ 311a Abs. 1 BGB).

4.

Schließlich hat die Klägerin keinen Rückübertragungsanspruch wegen des Umstandes, dass der Beklagte die Eigentumsumschreibung an dem von ihr zu übertragenden Grundstück entgegen dem Vertragswortlaut einseitig erwirkt hat. Selbst wenn dadurch eine trotz Annahmeverzuges der Klägerin (§ 298 BGB) bestehende Einrede des § 320 BGB umgangen worden sein sollte, wäre das gemäß § 813 BGB kein Rückforderungsgrund (vgl. Palandt/Sprau Rn. 3 zu § 813).

5.

Aufgrund der fortbestehenden Wirksamkeit des Tauschvertrages ist die Klägerin zu dem in Abschnitt 2.1 d) Abs. 1 vereinbarten Ausbau des Weges, wie mit der Widerklage verlangt, verpflichtet. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der ihr zustehenden zehnprozentigen Kostenbeteiligung hat sie nicht geltend gemacht.

6.

Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten kann die Klägerin – unabhängig von den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts – schon mangels zugrundeliegenden Hauptanspruchs nicht verlangen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO.