WEG gegen Bauträger: Vorschuss für Tiefgaragenabdichtung trotz Verpressungen

Oberlandesgericht Hamm · I-21 U 113/11 · 14.05.2012

KI-Zusammenfassung

Eine Wohnungseigentümergemeinschaft verlangte von der Bauträgerin Kostenvorschuss wegen Feuchtigkeit an Keller-/Tiefgaragenaußenwänden sowie wegen angeblich mangelhaftem Substrat. Das OLG Hamm bestätigte einen Vorschussanspruch von 62.000 € für eine äußere Ergänzungsabdichtung, weil die Ausführung nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach und Verpressungen die Ursache nicht beseitigten; Unverhältnismäßigkeit und Verjährung griffen nicht. Eine in einzelnen Erwerberverträgen enthaltene Schiedsklausel war wegen Undurchführbarkeit (Rechtswegzersplitterung) unbeachtlich. Den Vorschuss für den Bodenaustausch wies das Gericht mangels Mangels ab; Berufung und Anschlussberufung blieben erfolglos.

Ausgang: Berufung der Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen; erstinstanzliches Urteil bleibt bestehen.

Abstrakte Rechtssätze

Macht eine Wohnungseigentümergemeinschaft Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum gegen den Bauträger geltend, ist auf das Rechtsverhältnis werkvertragliches Gewährleistungsrecht anzuwenden.

Enthalten Erwerberverträge nur teilweise Schiedsvereinbarungen, kann die Schiedseinrede bei einheitlicher Geltendmachung von Gewährleistungsrechten am Gemeinschaftseigentum wegen Undurchführbarkeit der Schiedsvereinbarung (§ 1032 Abs. 1 ZPO) unbeachtlich sein.

Fehlt eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung, ist ein Bauwerk mangelhaft, wenn es bei Fertigstellung/Abnahme nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht und dadurch die Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch gemindert ist; ein aktueller Wassereintritt ist hierfür nicht zwingend erforderlich.

Der Besteller muss sich zur Mängelbeseitigung nicht auf punktuelle Maßnahmen verweisen lassen, wenn diese die Mangelursache nicht nachhaltig beseitigen und kein technisch ordnungsgemäßer Zustand nach den anerkannten Regeln der Technik erreicht wird.

Die Hemmung der Verjährung durch ein selbständiges Beweisverfahren erfasst bei hinreichender Beschreibung der Mangelsymptome auch die zugrunde liegende Mangelursache (Symptomtheorie) und ist nicht auf einzelne Schadstellen beschränkt.

Vorinstanzen

Landgericht Essen, 17 O 388/10

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 05.07.2011 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landge­richts Essen (Az. 17 O 388/10) und die Anschlussbe­rufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils voll­streck­baren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Voll­streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Be­tra­ges leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, macht mit ihrer Klage gegen die beklagte Bauträgerin Kostenvorschussansprüche wegen Mängeln am Gemein­schaftseigentum geltend.

Die Beklagte errichtete die streitgegenständliche Wohnungseigentumsanlage im Jahre 2000/2001 als Bauträgerin. Die WEG besteht aus 32 Wohnungen, einer Ga­rage, 30 Einstellplätzen in einer Tiefgarage sowie 2 Einstellplätzen auf dem Grund­stück. Die vorliegend u. a. streitgegenständlichen Außenanlagen wurden im Januar 2001 endgültig fertiggestellt.

Die Beklagte veräußerte das Wohnungseigentum an die einzelnen Erwerber durch notarielle Bauträgerverträge im Zeitraum von Ende 2000 bis ca. 2005. Wegen der Einzelheiten wird auf die exemplarisch bei der Gerichtsakte (Anlage K 3 sowie Bl. 184 ff. d. A.) befindlichen Verträge Bezug genommen, die teilweise (Anlage K 3, § 19) eine Schiedsvereinbarung enthalten, weshalb zwischen den Parteien im Hin­blick auf die von der Beklagten erhobene Schiedseinrede Streit um die Zulässigkeit der Klage besteht.

Die mit den Erwerbern geschlossenen Kaufverträge nehmen ferner Bezug auf eine notarielle Bauverpflichtungserklärung der Beklagten, die Teilungserklärung und die wiederum darin in Bezug genommene Bau- und Ausstattungsbeschreibung (Anlage K 4). Danach sollten u. a. die Pflanzflächen mit kulturfähigem Boden abgedeckt wer­den. Auch insoweit besteht zwischen den Parteien Streit.

Das vom Verwalter der WEG unterzeichnete Abnahmeprotokoll hinsichtlich des Ge­meinschaftseigentums (Anlage K 4), auf das wegen der Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird, datiert vom 25.01.2001, wobei die Parteien darüber streiten, ob es sich hierbei um eine wirksame Abnahme handelte.

Die Klägerin rügte in der Folgezeit über ihre Hausverwaltung gegenüber der Beklag­ten mehrfach Mängel und zwar in Bezug auf Risse im Kellerboden und den Keller­wänden, die Kulturfähigkeit des in den Außenanlagen aufgebrachten Bodens sowie in Bezug auf Feuchtigkeit im Keller und in der Tiefgarage. Die Beklagte ließ ihrerseits in der Ver­gangenheit mehrfach Nachbesserungsarbeiten durch Subunternehmer durchführen, insbesondere Verpressarbeiten im Keller und der Tiefgarage.

Nachdem die von der Klägerin verlangten Mängelbeseitigungsmaßnahmen entweder nicht durchgeführt wurden oder nach ihrer Auffassung jedenfalls keinen nachhaltigen Erfolg gezeigt hatten, leitete die Klägerin Anfang 2006 ein selbständiges Beweis­ver­fahren (LG Essen, Az. 4 OH 2/06) ein. Im Rahmen dieses Verfahrens erstatteten die Sachverständigen X und X2 Gutachten unter dem 30.04.2007, 03.08.2009 und 20.01.2010.

Gestützt auf die Gutachten des Sachverständigen X verlangt die Klägerin nunmehr von der Beklagten mit ihrer Klage Vorschuss für die Herstellung einer fach­gerechten Abdichtung der Außenwände der Tiefgarage und des Kellers in Höhe von 62.000,00 € brutto. Ferner verlangt sie weitere 2.000,00 € Kostenvorschuss für den Austausch des Oberbodens der Außenanlagen, wobei Grund und Höhe des An­spruchs zwischen den Parteien streitig sind.

Erstinstanzlich haben die Parteien außerdem im Hinblick auf eine von der Klägerin mit ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten abgeschlossene Honorarvereinbarung um die Erstattungsfähigkeit vorprozessual entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von rund 12.400,00 € gestritten.

Die Klägerin hat – gestützt auf die Gutachten des Sachverständigen X – be­hauptet, die Außenwände des Kellers und der Tiefgarage seien nicht wie vertraglich geschuldet ausgeführt und wiesen im Bereich der Stoßfugen der Betonplatten eine Schwachstelle auf, weil versäumt worden sei, diese gesondert abzudichten. Dies sei Ursache für die eindringende Feuchtigkeit. Sie hat hierzu die Ansicht vertreten, sie habe einen Anspruch auf vollständige Sanierung und müsse sich nicht damit zufrie­dengeben, dass die in der Vergangenheit nur vereinzelt und insbesondere im Be­reich zweier Stellplätze aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen jeweils durch Verpressarbeiten beseitigt würden. Hierzu hat sie ferner behauptet, diese Arbeiten hätten keinen nachhaltigen Erfolg gehabt. Es sei vielmehr erneut Feuchtigkeit durch­geschlagen.

Hinsichtlich des Gutachtens des Sachverständigen X2 zur Qualität des in den Außenanlagen eingebrachten Bodens hat die Klägerin die Ansicht vertreten, das Gutachten sei nicht überzeugend und unergiebig. Soweit der Sachverständige aus­führe, der Boden sei unter Einsatz von Dünger und Wasser kulturfähig, verkenne er die Anforderungen der Baubeschreibung. Danach müsse der Boden ohne zusätzli­che Maßnahmen kulturfähig und nicht lediglich kultivierbar sein.

Die Klägerin hat beantragt,

1.     die Beklagte zu verurteilen, an sie 64.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2011 so­wie vorprozessual angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 12.415,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Ba­siszinssatz seit dem 25.01.2011 zu zahlen und

2.     festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Ersatz für die durch die Sachmängel entstandenen Schäden zu leisten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben, soweit die nunmehr streitge­genständlichen Mängel ihrer Ansicht nach nicht Gegenstand des selbständigen Be­weisverfahrens waren.

Hinsichtlich der Kulturfähigkeit des in den Außenanlagen eingebrachten Bodens hat sich die Beklagte auf das Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen X2 ge­stützt und behauptet, das verwendete Substrat entspreche den Vereinbarungen.

Hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden in der Tiefgarage hat die Beklagte behauptet, ein Mangel liege nicht mehr vor, nachdem sie mehrfach Verpressungsarbeiten habe durchführen lassen. Nachdem zuletzt im Sommer 2010 Arbeiten durchgeführt wor­den seien, sei jedenfalls weder im Bereich des Stellplatzes 48/49 („Doppelparker“) noch im Bereich der Ausgangstüröffnung zum Garten erneut Feuchtigkeit durchge­schlagen. Eine vollständige Sanierung des gesamten Baukörpers mittels einer zu­sätzlichen Abdichtung sei nicht notwendig, weil schon keine erhebliche Beeinträchti­gung des Gebrauchs gegeben sei und der zu erwartende Erfolg außer Verhältnis zu den anfallenden Kosten stehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genom­men auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle vom 08.04.2011 (Bl. 114 ff. d. A.) und 05.07.2011 (Bl. 201 ff. d. A.).

Die Klage ist der Beklagten mit der Ladung zum frühen ersten Termin am 24.01.2011 zugestellt worden.

Das Landgericht hat die Akte des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens (LG Essen, Az. 4 OH 2/06) beigezogen, die darin befindlichen Gutachten der Sach­verständigen X und X2 verwertet sowie den Miteigentümer Y zu den Feuchtigkeitserscheinungen in der Tiefgarage persönlich angehört (Bl. 201 d. A.).

Das Landgericht hat der Klage sodann in Höhe von 62.000,00 € nebst Zinsen und teilweise hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen stattge­geben sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der im Bereich der Tiefgarage entstandenen Schäden festgestellt. Im Übrigen hat es die Klage abge­wiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig und überwiegend be­grün­det.

Zur Zulässigkeit hat das Landgericht die Auffassung vertreten, die in einigen der Er­werbsverträgen enthaltene Schiedsgerichtsklausel stehe der Klageerhebung vor den ordentlichen Gerichten nicht entgegen. Sie finde sich unstreitig nicht in allen Verträ­gen über den Erwerb von Wohnungs- oder Teileigentum. Dieser Umstand mache es der Wohnungseigentümergemeinschaft unmöglich, die ihr zustehenden Gewährleis­tungsrechte am Gemeinschaftseigentum einheitlich geltend zu machen. Die Klausel sei deshalb im vorliegenden Fall insgesamt nicht anwendbar, um einer Rechtsweg­zersplitterung vorzubeugen.

Auch der Feststellungsantrag sei zulässig. Zwar sei über den geltend gemachten Vorschuss ohnehin abzurechnen, auch könne die Klägerin einen erhöhten Aufwand nachträglich berechnen und von der Beklagten erstattet verlangen. Es sei jedoch in der Rechtsprechung anerkannt, dass gleichwohl die Klage auf Feststellung einer weitergehenden Vorschusspflicht zulässig sei.

Die Klage sei in Bezug auf die Abdichtung der erdberührten Außenwände als Vor­schussklage in Höhe von 62.000,00 € begründet. Der Anspruch ergebe sich aus §§ 634 Nr. 2 BGB i. V. m. § 637 Abs. 3 BGB.

Ein Sachmangel liege vor. Insoweit habe der Sachverständige X festgestellt, dass der konkrete Wandaufbau von dem ursprünglich geschuldeten abweiche. An sich sei er zwar dennoch technisch in Ordnung, weise aber eine Schwachstelle an den senkrechten Stoßfugen zwischen den Betonfertigteilen auf. Denn diese Stoßfu­gen seien nicht eigens mit einer Bitumenschweißbahn oder mit einer kunststoffmodi­fizierten Bitumendichtbeschichtung abgedichtet. Hierin liege nach den Ausführungen des Sachverständigen ein systematischer Schwachpunkt der gesamten Abdichtung. Soweit der Sachverständige im Übrigen ausführe, dies sei hinnehmbar, wenn inner­halb der Gewährleistungszeit keine weitere Feuchtigkeit auftrete, sei dem nicht zu folgen. Denn innerhalb der Gewährleistungszeit sei bereits mehrfach Feuchtigkeit aufgetreten. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen zur fehlenden Ab­dichtung an den senkrechten Stoßfugen könne nachvollzogen werden, dass die im­mer wieder auftretende Feuchtigkeit mit dieser Schwachstelle im Abdichtungssystem zusammenhänge. Die Klägerin habe aber einen Anspruch auf ein insgesamt man­gelfreies, insbesondere in jeder Hinsicht wasserdichtes Werk. Sie müsse sich nicht mit einem nicht vollständig den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Gewerk zufrieden geben, nur weil die Schwachstellen nicht andauernd zu einer neuen Wasserbelastung führten, sondern nur gelegentlich aufträten und Verpressarbeiten vorübergehende Abhilfe versprächen. Insbesondere müsse die Klägerin deshalb nicht immer wiederkehrende Verpressungsarbeiten an immer wie­der aufbrechenden Schwachstellen hinnehmen. Sie könne vielmehr verlangen, dass die Schwachstelle im Abdichtungssystem endgültig beseitigt werde.

Dazu sei es notwendig, die erdberührten Außenwände freizuschachten und die Ab­dichtung an den Stoßfugen zu ergänzen. Dies erfordere nach den Feststellungen des Sachverständigen X einen voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwand von 62.000,00 €, den die Beklagte vorzuschießen habe.

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob auch aktuell wieder Wassereinbrü­che vorhanden seien, komme es nicht an.

Hinsichtlich des eingebrachten Substrats bestehe hingegen kein Vorschussanspruch. Insoweit liege kein Mangel vor.

Der Sachverständige X2 habe diesbezüglich festgestellt, dass der ausgebrachte Boden kultivierbar und kulturfähig sei. Dies sei nach der Baubeschreibung ausrei­chend. Es liege auf der Hand, dass jeder Boden nur dann den gewünschten nach­haltigen Pflanzenbewuchs aufweise, wenn entsprechend gedüngt und gewässert werde. Dies gelte insbesondere, wenn der Boden – wie hier – auf einem Tiefgara­genflachdach aufgebracht sei. Da es sich insoweit nicht um gewachsenen Boden handele, sei mit dem Sachverständigen X2 erst recht davon auszugehen, dass dieser Boden gelegentlicher Zuwendung bedürfe.

Hinsichtlich der Mängel an der Abdichtung der erdberührten Außenwände sei auch die Feststellungsklage begründet.

Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin.

Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung weiterhin Klageabweisung, die Klägerin hin­gegen mit ihrer Anschlussberufung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weite­rer 2.000,00 € nebst Zinsen.

Die Beklagte rügt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbrin­gens, das Landgericht habe hinsichtlich der Tiefgarage zu Unrecht festgestellt, dass ein Sachmangel vorliege. Eine bestimmte Ausführungsart hinsichtlich der Wände des Garagenbaukörpers sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Dann sei das Bauwerk aber (lediglich) nach den anerkannten Regeln der Technik bzw. Bau­kunst zu erstellen. Dies sei nach den Ausführungen des Sachverständigen X im selbständigen Beweisverfahren der Fall. Lediglich auf Bitten des Sachverständi­gen sei im selbständigen Beweisverfahren eine Ausführungsplanungszeichnung zur Akte gereicht worden. Hierbei handele es sich aber nur um eine interne Planungs­unterlage, die – unstreitig – nicht Vertragsgegenstand geworden sei. Soweit hiervon bei der Bauausführung abgewichen worden sei, liege daher kein Sachmangel vor, solange die tatsächliche Ausführung den anerkannten Regeln der Baukunst entspre­che. Hierzu habe der Sachverständige X festgestellt, dass die nunmehr vor­handene Außenwandkonstruktion technisch durchaus vertretbar und gleichwertig zur ursprünglich geplanten Konstruktion sei.

Ferner sei die Annahme des Landgerichts fehlerhaft, es komme nicht darauf an, ob aktuell Wassereinbrüche vorhanden seien. Der Sachverständige X habe im selbständigen Beweisverfahren ausdrücklich festgestellt, dass dann, wenn im Ge­währleistungszeitraum keine weiteren Feuchtigkeitsschäden aufgetreten seien, von einer funktionierenden Feuchtigkeitsabdichtung auszugehen und deshalb kein Man­gel vorhanden sei. Tatsächlich seien seit Fertigstellung des Objekts vor nunmehr rund 10 Jahren im gesamten Garagenbaukörper an keiner anderen als den durch Verpressung nachgearbeiteten Stellen im Bereich des besagten Doppelparkers und des Ausgangs zum Gartenbereich Feuchtigkeitseintritte feststellbar gewesen. Diese seien durch die Verpressung behoben worden. Soweit die Klägerin im Termin vom 05.07.2011 Gegenteiliges behauptet habe, sei dies verspätet und im Übrigen unsub­stantiiert erfolgt.

Selbst wenn allerdings ein konstruktionsbedingter Mangel gegeben sei, beziehe sich dieser nicht auf die gesamten Außenwände der Tiefgarage, sondern nur auf die vor­genannten Bereiche, die nach den Ausführungen des Sachverständigen X auch von innen und – mittels Verpressung – wesentlich kostengünstiger abgedichtet werden könnten. Die Auswahl der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahme stehe dem Werkunternehmer zu. Demgegenüber habe nicht der Bauherr das Recht, das gesamte Gebäude bearbeiten zu lassen, um die – vermeintlich – größtmögliche Sicherheit zu erhalten.

Die Mängelbeseitigung mittels Verpressung sei außerdem hinnehmbar, zumal es sich um eine Garagenaußenwand und keinen Bereich handele, der Wohnzwecken diene. Auch insofern wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vor­bringen.

Ebenso bleibt die Beklagte in diesem Zusammenhang bei ihrer Ansicht, die von der Klägerin geforderte Art der Mängelbeseitigung durch äußere Abdichtung der ge­samten Garagenkonstruktion zu Recht verweigert zu haben und wiederholt diese Verweigerung ausdrücklich unter Berufung auf § 635 Abs. 3 BGB. Die vollständige Sanierung der Außenwandkonstruktion sei mit einem hohen Kostenaufwand verbun­den, der in keinem sinnvollen Verhältnis zu dem daraus für die Klägerin resultieren­den Vorteil stehe.

Soweit das Landgericht festgestellt habe, es trete immer wieder Feuchtigkeit auf, was mit den Schwachstellen im Abdichtungssystem zusammenhänge, stehe dies im Wi­derspruch zu den weiteren Ausführungen des Landgerichts, wonach es darauf, ob tatsächlich noch Wasser eintrete, nicht ankomme. Nach Aktenlage habe das Landge­richt überhaupt nicht feststellen können, ob nach wie vor Feuchtigkeit eintrete. Allein die abstrakte Gefahr, dass dies mehr als 10 Jahre nach Fertigstellung aufgrund kon­struktiver Schwachstellen der Fall sein könne, rechtfertige aber nicht die Überarbei­tung der Abdichtungskonstruktion am gesamten Bauwerk.

Letztlich hält die Beklagte an der vor ihr erstinstanzlich erhobenen Verjährungsein­rede fest.

Zur Anschlussberufung der Klägerin meint die Beklagte, das Landgericht habe zu­treffend festgestellt, dass der von der Klägerin aufgebrachte Boden kulturfähig sei. Ursächlich für den tatsächlich spärlichen Bewuchs sei allein mangelnde Pflege in Form von Düngung und Bewässerung. Der eingebrachte Boden sei hierfür sogar besser geeignet, da er Wasser besser speichere als natürlicher Boden.

Die Beklagte beantragt,

1.     das am 05.07.2011 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landge­richts Essen (Az. 17 O 388/10) abzuändern und die Klage abzuweisen sowie

2.     die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1.     die Berufung zurückzuweisen sowie

2.     im Wege der Anschlussberufung das am 05.07.2011 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Essen (Az. 17 O 388/10) abzuän­dern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit sie erstinstanzlich obliegt hat.

Sie meint, es könne dahinstehen, ob eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaf­fenheit gegeben sei, da sie lediglich diejenigen Kosten geltend mache, die zur Besei­tigung der Ausführungsmängel an der vorhandenen Konstruktion erforderlich seien, nicht hingegen diejenigen Kosten, die für eine Neuherstellung der Tiefgaragenwände erforderlich wären. Dass die derzeitige Konstruktion Ausführungsmängel aufweise, stehe nach den Ausführungen des Sachverständigen X fest.

Dass ferner zu deren Beseitigung bloße Verpressungsarbeiten nicht ausreichend seien, habe das Landgericht zutreffend angenommen. Der Aufwand sei auch nicht unver­hältnismäßig. Die Kosten seien zwar hoch. Die Klägerin habe aber einen An­spruch auf Herstellung der geschuldeten Beschaffenheit in ordnungsgemäßer Weise. Die Beklagte könne sich nicht darauf zurückziehen, die Gefahr eines Feuchtigkeits­ein­tritts sei lediglich abstrakt, da sie sich seit 10 Jahren nicht verwirklicht habe. Im­mer­hin gehe die bestimmungsgemäße Nutzungsdauer des Gebäudes mit 70 bis 100 Jahren deutlich über den Gewährleistungszeitraum hinaus.

Mit ihrem jetzigen Einwand, die Mangelbeseitigungskosten seien unverhältnismäßig, so dass die Opfergrenze überschritten werde, sei die Beklagte in der Berufungs­instanz ausgeschlossen. Abgesehen davon sei dies nicht substantiiert dargelegt.

Mit ihrer Anschlussberufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe den Vertag hinsichtlich des Begriffs „kulturfähiger Boden“ falsch ausgelegt. Das Landge­richt habe insbesondere nicht hinreichend gewürdigt, dass ein Pflanzenbewuchs nur mit künstlichen Maßnahmen – Düngung – ermöglicht werde. „Kulturfähig“ könne aber nur bedeuten, dass Pflanzen ohne besonderen zeit- und kostenintensiven Zusatz­aufwand wachsen.

Ungeachtet dessen habe das Landgericht aber nicht berücksichtigt, dass trotz sol­cher Maßnahmen nach den Feststellungen des Sachverständigen X2 stellen­weise gar kein Bewuchs angehe oder nicht mehr vorhanden sei.

Das Gutachten des Sachverständigen X2 sei nicht überzeugend. Er habe – in­sofern wiederholt und vertieft die Klägerin ihre schon erstinstanzlich geäußerte Kri­tik – keine objektiven Beurteilungskriterien für seinen Schluss angegeben, wonach es sich trotz des problematischen Erscheinungsbildes des Rasens und der sonstigen Bepflanzung um „kulturfähigen“ Boden handeln solle. Vielmehr schließe er allein aus dem Umstand, dass überhaupt irgendein Bewuchs vorhanden sei, darauf, dass der Boden auch kulturfähig sei.

Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Anhörung der Sachverständigen X und X2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug ge­nommen auf das Terminsprotokoll vom 24.04.2012 nebst Berichterstattervermerk (Bl. 348 ff. d. A.).

II.

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind unbegrün­det.

1.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

a)

Die Klage ist zulässig.

aa)

Die Klägerin, die das Gemeinschaftseigentum betreffende Ansprüche geltend macht, ist gem. §§ 10 Abs. 6 Satz 1, 2, 3 und 5 WEG i. V. m. § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig und als gesetzliche Prozessstandschafterin (vgl. BGH NJW 2007, 1952, Tz. 15; Kniffka, Bauvertragsrecht, 2012, § 633 BGB, Rdnr. 187 mwN.) ferner prozessfüh­rungsbefugt.

bb)

Der Zulässigkeit der Klage steht ferner nicht entgegen, dass in einigen der Erwerberverträge eine Schiedsklausel (vgl. bspw. § 19 des als Anlage K 3 zur Akte gereichten Vertrages) enthalten ist und die Beklagte erstinstanzlich die Schiedsein­rede erhoben hat.

Der Senat schließt sich insoweit den Erwägungen des Landgerichts an, das die Schiedsvereinbarung deshalb für undurchführbar (§ 1032 Abs. 1 letzter Hs. Var. 3 ZPO) hält, weil sie – wie sich aus Anlage K 3 einerseits und Bl. 184 ff. d. A. an­derer­seits ergibt – unstreitig nicht in allen Verträgen zwischen der Beklagten und den Er­werbern enthalten ist und es der WEG deswe­gen unmöglich sei, ihre Gewährleis­tungsrechte am Gemeinschaftseigentum einheit­lich geltend zu machen.

cc)

Ungeachtet des Umstandes, dass sich der Feststellungsantrag – was der Prozess­bevollmächtigte der Klägerin im Termin vor dem Senat auf Nachfrage klargestellt hat – nicht auf weitere Vorschussansprüche bezieht, sondern vielmehr auf Ersatzan­sprüche hinsichtlich etwaiger Schäden, die zwar durch die Sachmängel entstanden sind, aber über die reinen Mängelbeseitigungskosten hinausgehen, ergibt sich das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) der Klägerin jedenfalls aus der verjäh­rungshemmenden Wirkung der Feststellungsklage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, vgl. BGH NZBau 2010, 365, Tz. 13 mwN.).

b)

Die Klage ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang begründet.

aa)

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Vorschussanspruch in Höhe von 62.000,00 € wegen der mangelnden Abdichtung der Außenwände des Kellers und der Tiefgarage zu.

Dabei kann dahinstehen, ob auf das vorliegende Schuldverhältnis bereits – wovon das Landgericht ausgegangen ist – das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung oder vielmehr in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung im Hinblick darauf anzuwenden ist, weil ein Teil der zwischen der Beklagten und den einzelnen Erwer­bern geschlossenen Bauträgerverträge bereits vor In­krafttreten des BGB n. F. abgeschlossen wurde (so bspw. der vom 16.11.2000 datie­rende Vertrag Anlage K 3), während ein anderer Teil hingegen erst aus der Zeit nach dem 01.01.2002 datiert (so bspw. der vom 12.05.2003 datierende Vertrag Bl. 184 ff. d. A.). Ungeachtet des anzuwendenden Rechts ergibt sich keine abweichende Be­urteilung.

Wendet man das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fas­sung an, folgt der geltend gemachte Vorschussanspruch aus §§ 633 Abs. 3, 242 BGB a. F., andernfalls aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB n. F..

(1)

Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (vgl. u. a. NJW 1988, 135 mwN.) ist Werkvertragsrecht anzuwenden, weil die Klägerin als Prozessstandschafterin für die Erwerber gegenüber der Beklagten als Bauträgerin Ansprüche wegen Män­geln am Gemeinschaftseigentum der seinerzeit neu errichteten Wohnanlage gel­tend macht.

(2)

Die Abdichtung der Außenwände der Tiefgarage und des Kellers ist ungeachtet der Frage, ob derzeit konkret Feuchtigkeit eindringt, mangelhaft, weil sie nicht den aner­kannten Regeln der Technik entspricht.

Dies steht nach der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen X im Ter­min zur Überzeugung des Senats mit der hierfür erforderlichen Sicherheit (§ 286 Abs. 1 ZPO) fest.

(a)

Allerdings lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien hinsichtlich der Konstruktion des Kellers und der Tiefgarage eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben. Eine solche ist weder den zur Akte gereichten Unterla­gen, insbesondere der Bau- und Ausstattungsbeschreibung (Anlage K 4) zu entnehmen, noch hat die Kläge­rin konkret dargelegt, dass die im Ursprungsgutachten des Sachverständigen X vom 03.08.2009 (dort S. 6) zugrunde gelegte Konstruktionszeichnung Grundlage der ver­traglichen Vereinbarungen der Parteien war und nicht lediglich eine interne Pla­nungsun­terlage der Beklagten.

(b)

Damit kommt es nach alter wie nach neuer Rechtslage darauf an, ob die tatsächlich zur Ausführung gelangte Konstruktion fehlerhaft und ihre Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch deswegen aufgehoben oder gemindert ist (§ 633 Abs. 1 BGB a. F. bzw. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB n. F.).

Dabei sind die anerkannten Regeln der Technik von erheblicher Bedeutung. Der Be­steller kann redlicherweise erwarten, dass das Werk zum Zeitpunkt der Fertigstellung und Abnahme diejenigen Qualitäts- und Komfortstandards erfüllt, die auch vergleich­bare andere, zeitgleich fertiggestellte und abgenommene Bauwerke erfüllen (vgl. BGH NJW 1998, 2814 [2815]).

Hierzu hat der Sachverständige X anlässlich seiner ergänzenden Anhörung vor dem Senat überzeugend ausgeführt, dass der jetzige Zustand nicht den an­erkannten Regeln der Technik entspreche.

Die tatsächlich zur Ausführung gelangte Konstruktion sei zwar ungeachtet dessen, dass sie nicht derjenigen entspreche, die wohl ur­sprünglich vorgesehen gewesen sei, technisch vertretbar. Dies setze aber voraus, dass die Arbeiten ordnungs­gemäß ausgeführt seien. Dies sei nicht der Fall, weil den Feuchtigkeitseinwirkungen von außen nicht hinreichend – nämlich in Form einer Abdichtung von außen – Rechnung getragen worden sei.

Auch die von innen durchgeführten Verpressungsmaßnahmen hätten im Ergebnis nicht funktioniert und auch nicht zu einem Zustand geführt, der den anerkannten Regeln der Technik entspreche, da nach wie vor Nässe­er­scheinungen vorhanden seien. Auf­grund der zur Terminsvorbereitung durchgeführten erneuten Inaugenscheinnahme könne er nicht bestätigen, dass diese lediglich punktuellen Sanierungsmaßnahmen die bestehenden Mängel behoben hätten. Generell sei bei Verpressungsmaßnahmen problematisch, dass diese nicht dazu führten, dass keine Feuchtigkeit mehr in die betroffene Wand eindringen könne. Dies sei nur dann der Fall, wenn eine solche Verpressung mit entsprechender Qualität über den gesamten Querschnitt der Wand erfolge.

Zur Herbeiführung eines ordnungsgemäßen Zustandes müssten daher die Außen­wände der Tiefgarage freigelegt und eine ergänzende Abdichtung von außen aufge­bracht werden.

Der Verstoß gegen die anerkannten Re­geln der Technik führt auch dazu, dass die Gebrauchstauglichkeit der Tiefgarage gemindert ist.

Hierbei verkennt der Senat nicht, dass es sich bei dem betroffenen Bereich um eine unbeheizte, belüftete und nicht weiter ausgebaute Tiefgarage handelt, die typischer­weise bei entsprechenden Wetterverhältnissen schon durch einfahrende Pkw „feucht“ und schmutzig wird. Deren Tauglichkeit zum Unterstellen von Pkw ist zwei­fellos nicht dadurch beeinflusst, dass punktuell Feuchtigkeit eindringt. Allein hierauf ist aber in dieser Pauschalität nicht abzustellen. Es besteht vielmehr ein erheblicher qualitativer Unterschied zwischen ledig­lich von außen „hereingetragener“ Nässe ei­nerseits, die bei entsprechender Belüftung ohne weiteres wieder abtrocknet, und ei­ner aufgrund von konstruktiven Schwachstellen ständig den Feuchtigkeitseinwirkun­gen von außen ausgesetzten Wand andererseits. Hierzu hat der Sachverständige X anlässlich seiner ergänzenden Anhörung im Termin vor dem Senat weiter ausgeführt, dass er zwar keine Angaben dazu machen könne, in welchem Umfang sich die Feuchtigkeit konkret über den gesamten Querschnitt der Wand erstrecke. Über die Lebensdauer des Objekts könne sich der derzeitige Zustand aber jedenfalls weiterentwickeln und zu weiterer durchbrechender Feuchtigkeit führen.

Diesen Ausführungen des Sachverständigen schließt sich der Senat an. Dabei hat sich der Senat aufgrund der in jeglicher Hinsicht plausiblen und über­zeugenden, auch dem Laien verständlichen Ausführungen des aus einer Vielzahl von Verfahren bekannten Sach­verständigen X seine persönliche Überzeugung ge­bildet und nicht lediglich die Einschät­zung des Sachverständigen übernommen (vgl. BGH NJW 1994, 801 [802]).

(3)

Gem. § 633 Abs. 3 BGB a. F. ist weitere Voraussetzung des Vorschussanspruchs, dass sich die Beklagte mit der Mangelbeseitigung im Verzug befindet. Nichts ande­res gilt letztlich nach § 637 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 BGB n. F.. Danach muss die vom Be­steller gesetzte Nacherfüllungsfrist erfolglos abgelaufen sein.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Unstreitig hat die Beklagte mit anwaltli­chem Schreiben vom 13.10.2009 (Anlage K 20) die Ansicht vertreten, es liege kein Mangel vor und insofern eine weitere Mängelbe­seitigung – in der Berufungsbegründung da­rüber hinaus sogar ausdrücklich – ernsthaft und endgültig verweigert. Hierdurch hat sie sich selbst in Verzug gesetzt bzw. eine Nachfristsetzung gem. § 281 Abs. 2 BGB n. F. entbehrlich gemacht.

(4)

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Vorschuss in der geltend gemachten Höhe.

Dass durch die vollständige Sanierung der Außenwände der Tiefgarage mindestens Kosten von 62.000,00 € brutto wie vom Sachverständigen X im selbständigen Beweisverfahren veranschlagt anfallen, stellt die Beklagte selbst weder ernsthaft in Frage noch greift sie die entsprechende Feststellung des Landgerichts mit ihrer Be­rufung i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO an.

Auch sind sonstige konkrete Anhaltspunkte i. S. v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Fest­stellung gebieten, nicht ersichtlich, zumal der Sachver­ständige X anlässlich seiner ergänzenden Anhörung vor dem Senat diesen Kostenrahmen auf Nachfrage nochmals bestätigt hat.

Die Beklagte macht lediglich geltend, die vom Sachverständigen X in seinem Ergän­zungsgutachten (dort S. 21 unter Ziff. 5.3.3.1) lediglich für notwendig gehaltene Verpressung sei die kostengünstigere Methode, weil hierdurch nur Mängelbeseiti­gungskosten in Höhe von rund 1.340,00 € brutto anfielen. Wie bereits ausgeführt muss sich die Klägerin aber nicht auf weitere Verpressungsarbeiten verweisen las­sen, durch welche die eigentliche Mangelursache letztlich nicht beseitigt wird.

(5)

Der Vorschussanspruch ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Mangelbeseiti­gung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert bzw. nur mit unverhältnismäßi­gen Kosten möglich ist (§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F. bzw. § 635 Abs. 3 BGB n. F.) und die Beklagte als Unternehmerin deshalb zur Leistungsverweigerung berechtigt wäre (vgl. Kniffka/Krause-Allenstein, aaO., § 637 BGB, Rdnr. 61; nach „neuem“ Schuldrecht ferner § 637 Abs. 1 BGB a. E.).

Das Verweigerungsrecht in diesem Sinne ist gegeben, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung al­ler Um­stände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erfor­derlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist danach in aller Regel nur an­zunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb ver­gleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert werden. Die danach anzustellenden Abwägungen haben nichts mit dem Preis-/ Leistungsverhält­nis des Vertrags zu tun. Ohne Bedeutung ist auch das Verhältnis von Nachbesse­rungsaufwand zum Vertragspreis (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1106 so­wie NJW 1995, 1836 [1837] jew. mwN.).

Ein objektiv berechtigtes Interesse der Klägerin bzw. der einzelnen Erwerber an der Herstellung einer ordnungsgemäßen und den anerkannten Regeln der Technik ent­sprechenden Abdichtung der Außenwände von Keller und Tiefgarage besteht zwei­fellos schon im Hinblick darauf, dass andernfalls nach den Ausführungen des Sach­verständigen X die Gefahr besteht, dass sich über die Lebensdauer des Ob­jekts der derzeitige Zustand weiterentwickelt, immer wieder Feuchtigkeit durchbricht und letztlich die Bausubstanz schädigt.

(6)

Der Vorschussanspruch der Klägerin ist letztlich nicht verjährt.

Gem. § 638 Abs. 1 Satz 1 (a. E.) und 2 BGB a. F. bzw. § 634 a Abs., 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n. F. verjähren Mängelansprüche aus Bauträgerverträgen in fünf Jahren seit der Abnahme (vgl. BGH NJW 1985, 1551 [1552] zur alten Rechtslage sowie Kniffka/Schulze-Hagen, aaO., § 634 a BGB, Rdnr. 322).

Ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 25.01.2001 kann die Verjährung frühestens zu diesem Zeitpunkt begonnen haben und wäre dann gem. §§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB am 25.01.2006 abgelaufen.

Gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB i. V. m. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n. F. wurde die Verjährung des Vorschussanspruchs der Klägerin jedoch durch Einleitung des vorange­gangenen selbständigen Beweisverfahrens (LG Essen, Az. 4 OH 2/06) ge­hemmt. Der auf Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens gerichtete Antrag ist ausweislich der Beiakte am 20.01.2006 beim Landgericht Essen eingegangen. Dass der Antrag erst am 30.01.2006 bearbeitet und sodann am 31.01.2006 auch statt ei­ner förmlichen Zustellung lediglich die formlose Wei­terleitung der Abschriften an die Antragsgegnerin und hiesige Beklagte veranlasst wurde, ist nicht der Klägerin anzu­lasten und steht mithin einer demnächstigen Zu­stellung i. S. d. § 167 ZPO nicht ent­gegen.

Gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. endete die Hemmung sodann sechs Monate nach der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens. Das selbständige Be­weisverfahren war frühestens mit dem Beschluss vom 19.10.2010 (Bl. 271 d. Bei­akte) beendet, mit welchem die Kammer gem. § 494 a Abs. 1 ZPO angeordnet hat, der hiesigen Klägerin eine Frist von einem Monat zur Klageerhebung zu setzen.

Die Hemmung der Verjährung kann mithin frühestens Mitte April 2011 geendet ha­ben. Zu diesem Zeitpunkt war die am 10.12.2010 beim Landgericht Essen eingegan­gene und der Beklagten am 24.01.2011 zugestellte Klage aber bereits erhoben, wo­durch die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut bzw. weiterhin gehemmt wurde.

Danach sind die Mängelansprüche der Klägerin – soweit sie Gegenstand des selb­ständigen Beweisverfahrens waren – selbst dann nicht verjährt, wenn man annimmt, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits am 25.10.2001 stattgefun­den hat.

Die Hemmung der Verjährung betrifft insbesondere auch die hier streitgegenständli­che mangelhafte Abdichtung der gesamten Außenwände des Kellers und der Tiefga­rage. Gerade diese war u. a. Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens. Ab­zustellen ist nach der Symptomtheorie darauf, dass die Bezeichnung aufgetretener Mangelerschei­nungen – auch im selbständigen Beweisverfahren und bei der Vor­schussklage – nicht nur die angeführten Symptome – vorliegend mithin die punktu­ellen Feuch­tigkeitserscheinungen im Bereich des Doppelparkers und der Außentür –, sondern in vollem Umfang den Mangel selbst betrifft. Danach kann der Besteller durch hinreichend genaue Bezeichnung der aufgetretenen Mangeler­scheinungen den der Werkleistung anhaftenden Mangel selbst – also die den Fehler des Werkes ausmachenden Ursachen dieser Erscheinungen, vorliegend mithin die fehlende ge­sonderte Abdichtung im gesamten Bereich der erdberührten Außenwände – in vollem Umfang und ohne Beschränkung auf die bezeichneten Stellen zum Gegenstand des Verfahrens machen. Er kann damit für den Mangel selbst in vollem Umfang die Un­terbrechung (bzw. nunmehr Hemmung) der Verjährung bewirken (vgl. BGH NJW-RR 1989, 208 mwN. zur alten Rechtslage; Kniffka/Schulze-Hagen, aaO., § 634 a BGB, Rdnr. 71 und ders./Krause-Allenstein, § 635 BGB, Rdnr. 15 mwN.).

Da die Klägerin im selbständigen Beweisverfahren die Mangelerscheinungen hinrei­chend genau beschrieben hat, war der vom Sachverständigen X letztlich er­mittelte Mangel, die fehlende Abdichtung im Bereich der gesamten Außenwand, Ge­genstand des selbständigen Beweisverfahrens, weshalb eine Hem­mung der Verjäh­rung nicht lediglich im Hinblick auf die konkret von Durchfeuchtun­gen betroffenen Stellen eingetreten ist.

bb)

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO. Die Klage ist der Beklagten am 24.01.2011 zuge­stellt worden.

Der Zinslauf beginnt analog § 187 Abs. 1 BGB einen Tag später (vgl. Pa­landt/Grüneberg, 71. Aufl. 2012, § 286 BGB Rdnr. 35), mithin am 25.01.2011.

Insbesondere steht der Verzinsung nicht entgegen, dass die Klägerin ei­nen Vor­schussanspruch geltend macht (vgl. BGH NJW 1983, 2191 mwN.; Kniffka/Krause-Allenstein, § 637 BGB, Rdnr. 70 mwN.).

cc)

Soweit das Landgericht hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Außenwände der Tiefga­rage auch den Feststellungsantrag für begründet gehalten hat, greift die Be­klagte dies abgesehen davon, dass sie die Mangelhaftigkeit in Abrede stellt, nicht konkret i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO an. Ein Mangel liegt allerdings nach den obigen Ausführungen vor.

Sonstige konkrete Anhaltspunkte i. S. v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Fest­stellung gebieten, sind nicht ersichtlich, zumal der Prozessbevollmäch­tigte der Klägerin im Termin vor dem Senat auf Nachfrage klargestellt hat, dass sich der Antrag nicht auf weitere Vorschussansprüche bezieht, sondern vielmehr auf Er­satzansprüche hinsichtlich etwaiger Schäden, die zwar durch die Sachmängel ent­standen sind, aber über die reinen Mängelbeseitigungskosten hinausgehen.

dd)

Das Landgericht hat außerdem vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.761,08 € zuerkannt, die sich unter Zugrundelegung eines Gegenstands­wertes von 62.000,00 € und bei Ansatz einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 VV RVG zzgl. Ausla­genpauschale (Ziff. 7002 VV RVG) und Umsatzsteuer er­geben. Dies ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten mit der Berufung ebenfalls nicht i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO angegriffen.

ee)

Gleiches gilt hinsichtlich des Zinsanspruchs betreffend die vorgerichtlichen Rechts­anwaltskosten.

Dieser ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO für die Zeit ab dem 25.01.2011.

2.

Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere ist sie innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegt und begründet worden (§ 524 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Sie ist aber jedoch nicht begründet.

Ein weitergehender Vorschussanspruch der Klägerin wegen der behaupteten Man­gelhaftigkeit des von der Beklagten auf dem Tiefgaragendach verbauten Substrats besteht nicht.

Auch nach der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen X2 vor dem Senat lässt sich nicht feststellen, dass das verwendete Material deswegen mangelhaft ist, weil es sich – wie die Klägerin meint – nicht um „kulturfähigen“ Boden handelt.

Im Gegenteil erfüllt der vorhandene Boden nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen X2, denen der Senat folgt, voll­umfänglich die Anforderun­gen, die an ihn zu stellen sind.

Der Sachverständige X2 hat hierzu nachvollziehbar erklärt, dass Boden, der wie hier auf Dachflächen aufgebracht werden solle, besondere Eigenschaften haben und in mehrfacher Hinsicht den technischen Richtlinien entsprechen müsse. Insbeson­dere müsse er einerseits wasserdurchlässig sein, da er andernfalls seine besondere Funktion hinsichtlich der Aufnahme des anfallen­den Oberflächenwassers nicht erfül­len könne. Nur dann, wenn der Boden was­serdurchlässig sei, könne er das Oberflä­chenwasser in die darunterliegende Drainschicht weiter­leiten.

Zum anderen müsse er aber auch im Hinblick auf die Bepflanzung eine bestimmte Wasserrückhaltefähigkeit haben. Dies werde dadurch gewährleistet, dass das ver­wendete Substrat sich dadurch auszeichne, dass es über feine Poren verfüge, die das Wasser speichern könnten.

Demgegenüber sei sog. Mutterboden für eine Dachfläche wie vorliegend ungeeignet und zwar unabhängig davon, ob es sich um sandigen oder gar lehmhaltigen Boden handele. Eine solche Ausführungsweise hätte nicht den Regeln der Technik entspro­chen. Ungeachtet dessen wäre auch auf einem solchen Boden ohne Pflege keine Bepflanzung angegangen. Grundsätzlich bedürften Dachgärten aber ohnehin immer intensiverer Pflege als „normale“ Gärten.

Dieser Pflegeaufwand ließe sich allenfalls durch die Verwendung eines Substrats mit einer anderen Zusammensetzung, insbesondere mit einem höheren „Nullanteil“, ge­ringfügig reduzieren und zwar derart, dass wegen der dann veränderten Wasser­durchlässigkeit ggf. ein bis zwei Wässerungen weniger pro Jahr nötig wären. Dieser Vorteil eines Materials mit höherem „Nullanteil“ werde aber vorlie­gend dadurch kom­pensiert, dass das Substrat hier in einer außergewöhnlich hohen Stärke zwischen 33 und 45 cm aufgebracht worden sei.

Abgesehen davon sei die Vegetation beispielsweise auch ab­hängig von der Sonnen­einstrahlung. Ein „normaler“ Rasen müsse ebenso gepflegt werden und zwar je nach Lage und Bodenbeschaffenheit.

Diesen bereits aus sich heraus nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen X2 schließt sich der Senat an.

Im Ergebnis lässt sich danach nicht feststellen, dass es dem verwendeten Substrat an der geschuldeten Kulturfähigkeit fehlt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei­dung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).