Doppelversicherung bei Realgläubigerschutz (§ 103 VVG aF) und Ausgleich nach § 59 VVG aF
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Ausgleich nach § 59 Abs. 2 VVG aF, nachdem sie die Realgläubigerin eines Grundstücks nach einem Brandschaden entschädigt hatte. Streitig war, ob trotz Beendigung/Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses zum Versicherungsnehmer bei der Beklagten wegen § 103 VVG aF weiterhin Versicherungsschutz zugunsten des Realgläubigers bestand und damit eine Doppelversicherung vorlag. Das OLG bejaht den fortdauernden gesetzlichen Anspruch des Realgläubigers, da ihm die Vertragsbeendigung weder mitgeteilt wurde noch positive Kenntnis vorlag; bloßes Kennenmüssen genügt nicht. Es gibt der Berufung zum Grund statt und verweist zur Anspruchshöhe an das Landgericht zurück.
Ausgang: Berufung hat zum Anspruchsgrund Erfolg; zur Anspruchshöhe aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Für die Kenntniserlangung des Realgläubigers i.S.d. § 103 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 2 VVG aF ist positive Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen erforderlich; ein bloßes Kennenmüssen genügt nicht.
Nach Anmeldung des Grundpfandrechts und Sicherungsbestätigung besteht der gesetzliche Entschädigungsanspruch des Realgläubigers gegen den Versicherer nach § 103 VVG aF fort, solange dem Realgläubiger die Beendigung bzw. Nichtigkeit des Versicherungsverhältnisses nicht mindestens drei Monate vor dem Versicherungsfall mitgeteilt wird oder ihm sonst positiv bekannt wird.
Eine Doppelversicherung i.S.d. § 59 Abs. 1 VVG aF kann auch dann vorliegen, wenn der Versicherungsschutz eines beteiligten Versicherers nicht (mehr) aus einem ungestörten Vertrag, sondern aus der gesetzlich angeordneten Haftung gegenüber dem Realgläubiger (§ 103 VVG aF) folgt.
Der Anspruch des Realgläubigers aus § 103 VVG aF ist grundsätzlich nicht subsidiär gegenüber anderweitigem (vertraglichem) Versicherungsschutz; nebeneinander bestehende Deckungsansprüche schließen die Doppelversicherung nicht aus.
Die Ausgleichspflicht nach § 59 Abs. 2 VVG aF entfällt nicht allein deshalb wegen Verwirkung, weil der in Anspruch genommene Versicherer sich mit dem Realgläubiger ohne vorherige Abstimmung mit dem Mitschuldner über die Entschädigungshöhe geeinigt hat.
Vorinstanzen
Landgericht Dortmund, 2 O 358/09
Bundesgerichtshof, IV ZR 276/12 [NACHINSTANZ]
Leitsatz
1. Für die Kenntniserlangung des Realgläubigers nach § 103 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 VVG aF bzw. § 143 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 VVG nF ist die positive Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen erforderlich, ein Kennenmüssen genügt nicht.
2. Die Haftung des Versicherers gegenüber dem Realgläubiger aus § 103 VVG aF bzw. § 143 VVG nF genügt für die Annahme einer Doppelversicherung iSd § 59 Abs. 1 Satz 1 VVG aF bzw. einer Mehrfachversicherung iSd § 78 Abs. 1 Satz 1 VVG nF, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr zugleich bei einem weiteren Versicherer versichert ist. Weder setzen §§ 59 VVG aF bzw. 78 VVG nF das Bestehen ungestörter Versicherungsverträge zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls voraus noch ist der gesetzlich begründete Anspruch des Realgläubigers gegen den Versicherer subsidiär im Hinblick auf daneben bestehende vertragliche Versicherungsansprüche.
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.04.2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer abgeändert.
Der Klageantrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Wegen der Höhe des Anspruchs wird das angefochtene Urteil aufgehoben und das Verfahren an das Landgericht Dortmund zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat auch in der Sache Erfolg.
Ihre Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, im Hinblick auf die Höhe des Klageanspruchs war die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Dortmund gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zurückzuverweisen.
Der von der Klägerin verfolgte Ausgleichsanspruch ergibt sich aus § 59 Abs. 2 VVG a.F. Das VVG ist in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung gemäß Art. 1 Abs. 2, Abs. 1 EGVVG anzuwenden, weil die streitgegenständlichen Versicherungsverträge vor dem 01.02.2008 abgeschlossen waren und auch der Versicherungsfall, nämlich der Brandschaden vom 27.08.2005, vor dem 31.12.2008 eingetreten war.
Die versicherte Gefahr, für die die Klägerin eine Entschädigung an die Realgläubigerin des Grundstücks N-Straße # ‑ #, nämlich die F AG geleistet hat, war sowohl bei der Klägerin als auch bei der Beklagten im Sinne einer Doppelversicherung i.S.d. § 59 Abs. 1 S. 1 VVG versichert. § 59 Abs. 1 S. 1 VVG a.F. spricht von einer Doppelversicherung, wenn ein Interesse gegen dieselbe Gefahr bei mehreren Versicherern versichert ist und die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert bzw. die Summe der Entschädigungen den Gesamtschaden übersteigen.
Unstreitig waren die auf dem Grundstück N- Ring # erbauten Gebäude zum Zeitpunkt des Brandschadens bei der Klägerin u.a. gegen Feuerschäden versichert, und zwar zum Neuwert von 4,4 Mio. € (vgl. Versicherungsschein vom 04.02.2005, Anlage K 1).
Gegenüber der Beklagten bestand für den Grundstückseigentümer zwar nach seiner „Kündigung“ vom 27.12.2002 kein Feuerversicherungsschutz mehr aus dem am 20.06.2002 beantragten Versicherungsvertrag. Die Kündigung des Grundstückseigentümers L vom 27.12.2002 ist als Widerspruch i.S.d. § 5 a Abs. 1 S. 1 VVG a.F. zu werten, weil der Versicherungsvertrag nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in erster Instanz nach dem sog. Policenmodell i.S.d. § 5 a VVG a.F. abgeschlossen worden ist.
Selbst wenn dem Grundstückseigentümer die Versicherungsunterlagen seitens der Beklagten bereits bei Antragstellung übergeben worden sein sollten, hätte die Kündigung zur Beendigung des Versicherungsschutzes geführt, weil sie dann als rechtzeitiger Widerruf i.S.d. § 8 Abs. 4 VVG a.F. anzusehen wäre.
Unabhängig von einer solchen Beendigung der vertraglichen Bindung der Beklagten gegenüber dem Grundstückseigentümer schuldete sie der Realgläubigerin, der F AG, Versicherungsschutz für die auch von der Klägerin versicherte Gefahr gemäß § 103 VVG a.F.
Die F AG hatte als einem Hypothekengläubiger gemäß § 107 b VVG a.F. gleichgestellte Grundschuldgläubigerin ihre Grundschuld gegenüber der Beklagten am 29.07.2002 i.S.d. § 103 Abs. 1 S. 1 VVG a.F. angemeldet und darauf seitens der Beklagten unter dem 22.08.2002 die entsprechende Sicherungsbestätigung erhalten. Aufgrund dieser Anmeldung entfaltet die vom Grundstückseigentümer unter dem 27.12.2002 ausgesprochene „Kündigung“ im Verhältnis zur Realgläubigerin, der F AG, keine Wirkung, mit der Folge, dass die Beklagte ihr gegenüber von Gesetzes wegen Versicherungsschutz schuldete. Dabei ist ohne Belang, ob der Widerspruch des Versicherungsnehmers nach § 5 a Abs. 1 VVG a.F. als Beendigungsgrund i.S.d. § 103 Abs. 1 VVG a.F. (so etwa Römer/Langheidt, VVG 2. Aufl. 2003, § 103 Rdn. 7) oder als Nichtigkeitsgrund i.S.d. § 103 Abs. 3 VVG a.F. (so Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 27. Aufl. 2004, § 103, Rdn. 15) anzusehen ist. Für diese gesetzliche Haftung der Beklagten kommt es allein darauf an, dass die aus der Erklärung vom 27.12.2002 folgende Beendigung bzw. Nichtigkeit des mit der Beklagten geschlossenen Versicherungsvertrages der Realgläubigerin nicht mindestens drei Monate vor dem Versicherungsfall, d.h. dem Brand am 24.08.2005, mitgeteilt worden oder in anderer Weise zur Kenntnis gelangt war.
Eine solche unmittelbare Mitteilung an die F AG hat die Beklagte unstreitig versäumt.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Realgläubigerin in anderer Weise i.S.d. § 103 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 2 VVG a.F. Kenntnis erlangt habe. Entgegen der vom Landgericht Dortmund im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht ist eine solche Kenntniserlangung insbesondere nicht aus dem Besitzergreifungsbericht des Zwangsverwalters Straub vom 31.01.2005 zu folgern. Dieser Bericht verhält sich nicht ausdrücklich über die vom Grundstückseigentümer am 27.12.2002 ausgesprochene „Kündigung“ bzw. die darauf folgende Bestätigung der Beklagten ihm gegenüber vom 07.01.2003. Der Zwangsverwalter teilte lediglich mit, die seiner Verwaltung unterliegenden Gebäude seien bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin u.a. gegen Feuer versichert und die entsprechende Prämie sei nicht bezahlt, weshalb die Versicherung neu abgeschlossen worden sei. Selbst wenn sich daraus angesichts der desolaten finanziellen Situation des Grundstückseigentümers folgern ließe, dass dann erst recht auch die der Beklagten (ursprünglich) geschuldete Prämie nicht gezahlt sei, begründet dies allenfalls ein Kennenmüssen der Realgläubigerin, aber keine konkrete Kenntnis von der Beendigung bzw. Nichtigkeit des mit der Beklagten geschlossenen Versicherungsvertrages, wie sie in § 103 Abs. 1, Abs. 3 VVG a.F. genannt ist. Entsprechendes gilt, soweit das Erstgericht Schlüsse aus der Vorschussanforderung für die Zwangsverwaltung geschlossen hat.
Aus dem Schutzzweck des § 103 VVG a.F. lässt sich nicht folgern, dass es auf ein bloßes Kennenmüssen des Realgläubigers ankommt, um ihm ‑ nach einem Zeitablauf von drei Monaten ‑ den gesetzlichen Deckungsanspruch zu nehmen. Schließlich will die Vorschrift den Realgläubiger für den von ihm unbeeinflussbaren Verlust der Werthaltigkeit seines Sicherungsgutes schützen (vgl. Bruck-Möller/Johannsen/Johannsen, VVG 8. Aufl. 2002, 3. Bd., J 52). Mit der Einräumung einer Frist von drei Monaten soll der Realgläubiger in die Lage versetzt werden, für einen neuen Versicherungsschutz Sorge zu tragen (Motive zum VVG, S. 169 f.). Dazu kann er sich nach ordnungsgemäßer Anmeldung seines Rechts beim Versicherer aber erst veranlasst sehen, wenn er sicher weiß dass der ursprünglich bestätigte Versicherungsschutz nicht (mehr) besteht. Ansonsten wäre der Realgläubiger zu ständigen Nachforschungen gehalten, was ersichtlich nicht Zweck des Anmelde- und Bestätigungsverfahrens ist. Nach Anmeldung des Sicherungsrechtes und entsprechender Rückbestätigung seitens des Versicherers sollen vielmehr für beide Seiten klare und insbesondere verlässliche Verhältnisse geschaffen sein.
Damit ist es trotz möglicherweise begründbarer Schlussfolgerungen aus dem Besitzergreifungsbericht des Zwangsverwalters vom 31.01.2005 nicht zu einer Kenntniserlangung der Realgläubigerin von der Beendigung bzw. der Nichtigkeit des ursprünglich von der Beklagten vertraglich gewährten Versicherungsschutzes gekommen. Nach § 103 Abs. 1 S. 1 VVG a.F. erhält der Realgläubiger, der seine Hypothek (bzw. nach § 107 b VVG a.F. seine Grundschuld) dem Versicherer gemeldet hat, kraft Gesetzes einen eigenständigen Anspruch auf Zahlung der bedingungsgemäßen Entschädigung gegen den Versicherer, der mangels Mitteilung bzw. Kenntniserlangung zeitlich unbegrenzt fortbesteht.
Diese gesetzlich begründete Fortdauer des ursprünglich vertraglich zugunsten des Grundstückseigentümers gewährten Versicherungsschutzes stellt ebenso wie der rein vertraglich geschuldete Versicherungsschutz der Klägerin eine Versicherung gegen dieselbe Gefahr i.S.d. § 59 Abs. 1 VVG a.F. und damit eine Doppelversicherung dar. Entgegen der Annahme der Beklagten ist die Annahme einer Doppelversicherung i.S.d. § 59 Abs. 1 S. 1 VVG a.F. nicht an das Bestehen originär vertraglicher Versicherungsansprüche gebunden. § 59 Abs. 1 S. 1 VVG a.F. spricht von seinem Wortlaut her allein von einer Versicherung „gegen dieselbe Gefahr bei mehreren Versicherern“. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass auch die gesetzlich angeordnete Fortwirkung eines ursprünglich vertraglich begründeten Versicherungsschutzes im Anwendungsbereich der Vorschrift umfasst ist. § 59 VVG a.F. bezweckt nicht die primäre Haftung eines allein vertraglich verpflichteten Versicherers, sondern will einerseits gewährleisten, dass ein und derselbe Versicherungsnehmer sich im Wege der grundsätzlich zulässigen Doppelversicherung i.S.d. §§ 58, 59 VVG a.F. nicht unzulässig bereichert indem sich der Gesetzgeber in § 59 VVG für eine auf den Versicherungswert bzw. Gesamtschaden begrenzte Haftung der betroffenen Versicherer entschied, übernahm er die Konzeption der zivilrechtlichen Gesamtschuld in das VVG, um gerade solche Bereicherungen auszuschließen (Motive zum VVG, S. 129). Daraus erklärt sich dementsprechend auch die Anordnung der Ausgleichspflicht unter den betroffenen Versicherern in § 59 Abs. 2 VVG. Diese dem § 426 Abs. 1 BGB entsprechende Ausgleichspflicht bildet ebenso wie die Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 1 BGB ein Korrektiv zur Gläubigerwillkür (§ 421 BGB), nach Belieben einen der primär gleichermaßen verpflichteten Schuldner zur Leistung heranzuziehen (Beck’scher Onlinekommentar/Gerlein, BGB, 23. Edition 2012, § 426, Rdn. 1). Vor diesem Hintergrund lässt sich entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht aus der Zweckrichtung des § 59 VVG a.F. auch nicht ableiten, dass es dem Gesetzgeber darauf angekommen sei, die Entschädigungslast der für ein und denselben Versicherungsfall haftenden Versicherer entsprechend ihrem jeweiligen Prämiengewinn zu verteilen. Die Entschädigungspflicht als solche beruht von vornherein auf den eingegangenen versicherungsvertraglichen Verpflichtungen, während die damit verbundene Gewinnminderung insbesondere von den internen Kalkulationen des Versicherers zu den betreffenden Risiken und Prämienhöhen abhängt. Allein der Umstand, dass sich der Gewinn zwangsläufig auch dadurch vermindert, dass die vereinbarte Prämie nicht realisiert wird, rechtfertigt es nicht, die Ausgleichspflicht des betroffenen Versicherers zu verneinen. Schließlich ist es denkbar, dass auch der eintretende Versicherer seine Prämienerwartungen nicht im vereinbarten Umfang hat realisieren können und dennoch eintrittspflichtig bleibt, oder dass er trotz der eingenommenen Prämien aufgrund seiner Entschädigungsleistung im Ergebnis ein Verlustgeschäft gemacht hat.
Dementsprechend ist auch höchstrichterlich anerkannt, dass es für die Annahme einer Doppelversicherung lediglich darauf ankommt, dass überhaupt ein (vertraglich oder gesetzlich hergeleiteter) Versicherungsschutz für ein und dasselbe Interesse besteht. Weder kommt es darauf an, ob dieses Interesse für verschiedene Versicherungsnehmer versichert ist (so BGH, VersR 1976, 847, Juris Rdn. 25) noch, ob der Versicherungsschutz einerseits auf der originär vertraglichen Haftung des eintretenden Versicherers oder der gesetzlich angeordneten Entschädigungspflicht aus § 102 VVG a.F. beruht (BGH, rus 1988, 86, Juris Rdn. 11 ff). Es kommt allein darauf an, ob jeweils das identische Interesse versichert ist.
Vor diesem Hintergrund ist die Annahme einer Doppelversicherung, die sowohl seitens der Klägerin als auch seitens der Beklagten begründet war, allein deshalb gerechtfertigt, weil es sowohl der Zweck der bei der Klägerin abgeschlossenen Versicherung als auch des bei der Beklagten beantragten Versicherungsschutzes war, die für die auf dem Grundstück Mülheimer Straße 6 ‑ 8 gelegenen Gebäude Versicherungsschutz zum Neuwert u.a. gegen Beschädigung und Zerstörung der Geschäftsgebäude durch Feuer zu erlangen. Einschub: Auch lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten gegen die Annahme einer Doppelversicherung i.S.d. § 59 VVG a.F. nicht anführen, dass die Haftung der Beklagten aus § 103 VVG lediglich eine subsidiäre Haftung darstelle und so der Gedanke der gesamtschuldnerischen Haftung, die der Vorschrift des § 59 VVG zugrunde liegt, nicht greife. Es lässt sich bereits aus dem Wortlaut des § 103 VVG a.F. nicht herleiten, dass insoweit lediglich eine nachrangige bzw. subsidiäre Haftung des Versicherers gegenüber dem Realgläubiger begründet werden sollte. Zwar war in älteren Kommentierungen im Hinblick auf § 102 VVG teilweise eine subsidiäre Haftung des Versicherers angenommen worden. Diese bezog sich auf die Konstellation, dass die Forderung des nach § 102 VVG berechtigten Realgläubigers noch durch den Wert des Sicherungsgutes gesichert war, so dass er auf die Versicherungsleistung gar nicht angewiesen sei (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 25. Aufl. 1991, § 102 Anm. 5). Diese Meinung wurde indes weder in der Literatur aufrechterhalten (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, VVG 26. Aufl. 1998, § 102 Rdn. 7; Bruck-Möller, VVG 8. Aufl. 2002 3. Bd., J 54) noch höchstrichterlich bestätigt (offengelassen in BGH WM 1981, 488, 490 wegen Ausfalls der Grundschuld in der Zwangsversteigerung). Zu Recht hat das neuere Schrifttum darauf verwiesen, dass der von den §§ 102, 103 VVG a.F. bezweckte umfassende Schutz des Realgläubigers vor dem Verlust der Werthaltigkeit seines Sicherungsrechts entwertet würde, wenn man ihn zunächst auf den ungewissen Weg der Verwertung des Grundpfandrechts verweisen würde, bevor er auf die Entschädigungsleistung des Versicherers zugreifen dürfte (Bruck-Möller, a.a.O.). Im Übrigen wäre der in § 104 VVG a.F. angeordnete Übergang des Grundpfandrechts wirtschaftlich sinnlos, wenn die Haftung nach §§ 102, 103 VVG a.F. von der Ausschöpfung des Grundstückswertes abhinge (Bruck-Möller a.a.O. Dementsprechend hat der BGH in einer späteren Entscheidung klargestellt, dass der Anspruch aus § 102 VVG a.F. grundsätzlich nicht von der Werthaltigkeit des Grundpfandrechts, sondern allein von der Höhe der bedingungsgemäß zu leistenden Entschädigung abhänge, weil es sich um ein selbständiges, unmittelbares Recht des Grundpfandgläubigers gegen den Versicherer handele (BGH, VersR 1997, 570). Entsprechendes gilt für die Interessenlage, die der hier einschlägigen Vorschrift des § 103 VVG zugrunde liegt.
Zwar verweist das von der Beklagten eingeholte Rechtsgutachten zu Recht darauf, dass die dem Realgläubiger in § 103 VVG a.F. eingeräumte 3‑Monats-Frist dazu dienen sollte, dem Realgläubiger die Gelegenheit zur Erhaltung bzw. Beschaffung eines (neuen) Versicherungsschutzes einzuräumen (Motive zum VVG, S. 169 f.; Bruck Das Privatversicherungsrecht, 1930, S. 747). Diese besagt aber nicht, dass der Realgläubiger, dem diese Gelegenheit durch eine entsprechende Mitteilung nicht explizit eingeräumt wurde und der nur zufällig (ungestörten) Versicherungsschutz gemäß § 1127 BGB über eine weitere Versicherung erhält, seine Rechte aus § 103 VVG nicht mehr ausüben dürfen soll. Nach einhelliger Meinung erhält er gemäß § 103 VVG a.F. einen eigenständigen Anspruch gegen den Versicherer, und zwar unabhängig von der Werthaltigkeit seines Grundpfandrechts (BGH, VersR 1997, 570). Nichts spricht dafür, dass der Anspruch trotzdem abhängig sein sollte von dem Bestehen weiterer Ansprüche, die das Sicherungsinteresse des Realgläubigers abdecken könnten. Wenn die Konzeption des VVG Doppelversicherungen zulässt, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch unbeabsichtigt von verschiedenen Personen begründet sein können (Motive zum VVG, S. 132). So spricht zunächst einmal nichts dagegen, die Rechte aus diesen Versicherungen nebeneinander bestsehen zu lassen. Denn es mag aus Sicht des Realgläubigers durchaus Konstellationen geben, in denen er die Haftung aus § 103 VVG derjenigen aus dem ungestörten Versicherungsverhältnis vorzieht, etwa weil er angesichts der ihm ausgestellten Sicherungsbestätigung in der Inanspruchnahme der (gestörten) Versicherung den sichereren Weg sieht als die Geltendmachung eines (ungestörten) vertraglichen Anspruchs, dem möglicherweise Einwendungen entgegenhalten werden, welche ‑ mangels Anmeldung des Grundpfandrechts bei diesem Versicherer ‑ nicht überwunden werden könnten.
Dass der BGH in einer umgekehrten Konstellation (Realgläubiger nimmt Eigenversicherung des Grundstückseigentümers aus § 102 VVG a.F. in Anspruch, welche Ausgleich vom Fremdversicherer beansprucht) allein angesichts des (zumindest teilweise) identischen Interesse das Bestehen einer Doppelversicherung i.S.d. § 59 VVG a.F. angenommen hat, bestätigt die so herleitbare Gleichrangigkeit der Ansprüche (vgl. BGH, rus 1988 86, Juris Rdn. 11 ff). Vor diesem Hintergrund entspricht es auch der Interessenlage der Parteien, den Zufälligkeiten der internen Risikoabwägung der Realgläubigerin Rechnung zu tragen, die sich für eine Inanspruchnahme bzw. Einigung mit der Klägerin entschieden hat, statt primär die Beklagte in Anspruch zu nehmen was ihr angesichts der ihr erteilten Deckungszusage nicht hätte verwehrt werden können. Dass die vom Gesetzgeber als Korrektiv der willkürlichen Inanspruchnahme eines Versicherers seitens des Geschädigten gedachte Ausgleichspflicht stets mit der unerfreulichen Verpflichtung zum Ausgleich verbunden ist, lässt sich so nicht gegen die Anwendung von § 59 Abs. 2 VVG ins Feld führen. Im Ergebnis wird der Beklagten als ausgleichspflichtiger Versicherung nicht mehr zugemutet, als das Risiko zumindest mitzutragen, welches sie mit Abschluss des Versicherungsvertrages übernommen und insbesondere durch Versäumung der Mitteilung an die Realgläubigerin nicht begrenzt hatte, obwohl ihr dies möglich gewesen wäre.
Die von der Klägerin und der Beklagten versprochenen Versicherungssummen überstiegen den Versicherungswert der versicherten Gebäude N- Straße # ‑ # i.S.d. § 59 Abs. 1 S. 1 VVG, so dass im Ergebnis alle Voraussetzungen für die Annahme einer Doppelversicherung zu bejahen waren.
Die Ausgleichspflicht ist damit dem Grunde nach gerechtfertigt, in welchem Verhältnis der Ausgleich zu leisten ist, bestimmt sich nach § 59 Abs. 2 VVG a.F. nach dem Verhältnis, in dem die jeweils von den Parteien geschuldeten Entschädigungsleistungen zueinander stehen.
Verwirkung Den Einwand der Verwirkung kann die Beklagte ihrer grundsätzlich bestehenden Ausgleichspflichtige nicht entgegenhalten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit der Klägerin ein treuwidriges Verhalten vorzuwerfen wäre, weil sie sich vor Inanspruchnahme der Beklagten einseitig mit der Realgläubigerin auf eine bestimmte Entschädigung geeinigt hatte. Diese Vorgehensweise beruht schließlich auf der gesetzlich angelegten Befugnis des Realgläubigers, sich im Falle einer Doppelversicherung (gleichsam willkürlich) den Versicherer auszusuchen, von dem er die ihm zustehende Entschädigung fordern möchte. Weder ist der Realgläubiger gehalten, dabei zugleich den Zweitschuldner zu informieren und ihm so frühzeitig die Gelegenheit zu geben, im Hinblick auf den entstehenden Ausgleichsanspruch mögliche Einwendungen (zur Höhe) geltend zu machen, noch ist der in Anspruch genommene Versicherer verpflichtet, die Entschädigungsleistung in Absprache mit dem Mitschuldner zu leisten. Im Gegenzug übernimmt er so das Risiko, seinen Ausgleichsanspruch ggf. nicht bzw. nicht in voller Höhe durchsetzen zu können. Die Treuwidrigkeit dieser Vorgehensweise ergibt sich daraus sicherlich nicht, insbesondere auch nicht aus der Erwägung, dass die Klägerin dem geltend gemachten Anspruch nicht den Einwand der Eigenbrandstiftung entgegengehalten hatte. Denn diesen konnte zumindest die Beklagte nach § 102 VVG a.F. wegen der ihr gegenüber angemeldeten Grundschuld ohnehin nicht einwenden.
Dem Grunde nach kommt es wegen der gesetzlich herleitbaren Ausgleichspflicht aus § 59 Abs. 2 VVG a.F. nicht darauf an, ob sich die Haftung der Beklagten auch aus abgetretenem Recht entsprechend der Vereinbarung der Klägerin mit der Realgläubigerin vom 20./25.09.2009 ergibt.
2.
Im Hinblick auf die Höhe des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs war die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das erstinstanzliche Landgericht Dortmund zurückzuverweisen. § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO erlaubt die Aufhebung und Zurückverweisung zur Anspruchshöhe, wenn die Parteien über Grund und Betrag des Klageanspruchs streiten, erstinstanzliche Gericht über den Grund entscheidet oder die Klage abweist, die Sache zur Höhe noch nicht zur Entscheidung reif ist und ein entsprechender Zurückverweisungsantrag gestellt ist.
Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich auch die Anspruchshöhe in Frage gestellt, indem sie die von der Klägerin an die Realgläubigerin geleistete Entschädigung als übersetzt gerügt hat. Dass sie keine substantiierten Einwendungen gegen das der Entschädigungsleistung zugrunde liegende Wertgutachten des Sachverständigen Förster vom … erhoben hatte, beruhte ersichtlich und nach übereinstimmender Bestätigung der Parteien im Senatstermin am 06.07.2012 darauf, dass sich die Prozessbeteiligten mit dem erstinstanzlichen Gericht darüber einig werden, dass zunächst nur über den Anspruchsgrund verhandelt werden sollte. Mit der Klageabweisung seitens des Landgerichts Dortmund war damit der Anwendungsbereich des § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO eröffnet. Insoweit ist die Klage auch vor dem Senat noch nicht zur Entscheidung reif, weil die Höhe des Ausgleichsanspruchs von der Durchführung zunächst von weiterem Tatsachenvortrag der Parteien und sodann von der Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme ggf. insbesondere durch Beauftragung von weiteren Wertgutachtern, abhängen wird. Da sich die Parteien in erster Instanz mit der Anspruchshöhe noch gar nicht befasst hatten, hält es der Senat im Rahmen der von ihm zu treffenden Ermessensentscheidung für angemessen, ihnen insoweit die Fortsetzung bzw. die Durchführung des Streits in erster Instanz neu zu eröffnen.