Erbbaurecht: Ersetzung der Zustimmung zur Grundschuldbelastung (40.000 €)

Oberlandesgericht Hamm · I-15 W 261/11 · 14.06.2012

KI-Zusammenfassung

Erbbauberechtigte begehrten die Ersetzung der Zustimmung der Grundstückseigentümerin zur Belastung des Erbbaurechts mit Grundschulden zur Modernisierungsfinanzierung. Streitig war insbesondere, ob die Belastung ordnungsmäßiger Wirtschaft entspricht und ob wegen einer weiten Sicherungsabrede/Neuvalutierung ein unzumutbares Risiko für die Eigentümerin entsteht. Das OLG wies die Beschwerde der Eigentümerin zurück und gab der Anschlussbeschwerde statt, indem es die Zustimmung zur Bestellung einer neuen Grundschuld über 40.000 € ersetzte. Eine Zustimmung zur (Re-)Valutierung einer bereits eingetragenen Grundschuld sei keine Änderung des dinglichen Inhalts und daher nicht Gegenstand des Verfahrens nach dem Erbbaurecht.

Ausgang: Beschwerde der Grundstückseigentümerin zurückgewiesen; Anschlussbeschwerde erfolgreich, Zustimmung zur Grundschuld über 40.000 € ersetzt.

Abstrakte Rechtssätze

Die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Belastung eines Erbbaurechts kann nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG ersetzt werden, wenn die Belastung ordnungsmäßiger Wirtschaft entspricht und den Erbbaurechtszweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet.

Die Zustimmung nach § 5 ErbbauRG kann bereits vor der Grundschuldbestellung erteilt bzw. ersetzt werden, wenn der Inhalt der beabsichtigten Belastung (Betrag, Zinsen, Nebenleistungen und Sicherungsabrede) hinreichend feststeht; die Vorlage einer Grundschuldbestellungsurkunde ist hierfür nicht zwingend erforderlich.

Ordnungsmäßige Wirtschaft liegt regelmäßig vor, wenn dem Erbbauberechtigten ein der Belastung entsprechender Gegenwert zufließt; ein unmittelbarer Zusammenhang der Darlehensmittel mit dem Erbbaurechtsbauwerk ist nicht stets erforderlich, solange keine spekulative Ausnutzung des Erbbaurechts erfolgt.

Eine Zustimmung zur Belastung kann in der Regel nicht verlangt werden, wenn die Grundschuld aufgrund Sicherungsabrede jederzeit zur Absicherung unbekannter, wechselnder Verbindlichkeiten neu valutiert werden kann, weil dadurch ein angemessener Abbau der gesicherten Verbindlichkeit im Verhältnis zur Wertentwicklung nicht gewährleistet ist.

Die (Re-)Valutierung einer bereits eingetragenen Grundschuld betrifft grundsätzlich nicht den dinglichen Inhalt des Grundpfandrechts und ist deshalb nicht Gegenstand eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 5 Abs. 2 S. 2 ErbbauRG.

Vorinstanzen

Amtsgericht Marl, 37 II 15/09

Tenor

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 1) wird die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Belastung des im Grundbuch von N Blatt ###5 eingetragenen Erbbaurechtes mit einer sofort vollstreckbaren Grundschuld in Höhe von 40.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 15 % p. a. und 5 % einmaliger Nebenleistung zu Gunsten der Volksbank S, H, an rangbereiter Stelle, wird ersetzt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1) werden der Beteiligten zu 2) auferlegt.

4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.000 € festgesetzt.

5. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die zu 1) beteiligten Eheleute sind zu je 1/2 Anteil Erbbauberechtigte des im Erbbaugrundbuch von N Blatt ###5 eingetragenen Erbbaurechts. Dieses wird über eine Wegeparzelle erschlossen, die im Grundbuch von N Blatt ###4 eingetragen ist und im Miteigentum der Beteiligten zu 1) jeweils zu je 1/8 steht. Die Beteiligte zu 2) ist die Eigentümerin des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks. Das Erbbaurecht ist auf der Grundlage des § 8 des Erbbaurechtsbestellungsvertrages vom 11.11.1957 mit dem Inhalt im Grundbuch eingetragen, dass die Veräußerung und die Belastung des Erbbaurechts der Zustimmung der Grundstückseigentümerin bedarf.

Die Beteiligten zu 1) erwarben das Erbbaurecht im Jahr 2004 mit Zustimmung der Beteiligten zu 2) zum Preis von 180.000 €. Zur Finanzierung des Kaufpreises schlossen sie mit der Volksbank eG H einen Darlehensvertrag über 100.000 €, zu dessen Sicherung im Grundbuch eine Grundschuld in Höhe von 100.000 € zuzüglich 15 % Jahreszinsen sowie einer einmaligen Nebenleistung von 5 % des Grundschuldbetrages eingetragen wurde. Auf Anforderung der Beteiligten zu 2) verpflichtete sich die Volksbank eG H ihr gegenüber, die Grundschuld nicht ohne deren Einverständnis neu zu valutieren.

Die Beteiligten zu 1) beabsichtigen die Durchführung verschiedener Modernisierungsmaßnahmen an dem auf dem Erbbaurechtsgrundstück errichteten Einfamilienhaus, das eine Wohnfläche von ca. 190 qm hat. Hierzu hat der Beteiligte zu 1a) am 17.09.2009 mit der Volksbank S eG (im Folgenden: Volksbank), der Rechtsnachfolgerin der Volksbank eG H, einen Darlehensvertrag über 40.000 € geschlossen. Das Darlehen sollte gesichert werden durch die Neueintragung einer sofort vollstreckbaren Grundschuld über 28.000 € und hinsichtlich der restlichen Darlehenssumme von 12.000 € durch die Neuvalutierung der bereits für die Volksbank eingetragenen Grundschuld in Höhe von 100.000 €, die noch in Höhe von 88.000 € valutiert ist. In dem Darlehensvertrag heißt es in Nr. 8:

„Sicherheiten: Alle der Bank zustehenden Sicherheiten sichern alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Bank aus der Geschäftsverbindung mit dem Darlehnsnehmer, soweit nicht im Einzelfall außerhalb dieses Vertrages etwas anderes vereinbart ist. Dies gilt auch für bereits bestellte, hier nicht aufgeführte und aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen haftende Sicherheiten. Zusätzlich stellt der Darlehensnehmer der Bank mit gesonderten Vereinbarungen noch folgende Sicherheiten:

Zustimmung des Erbbaurechtsinhabers zur Neuvalutierung der bereits für die Volksbank eingetragenen Grundschuld über Euro 100.000 auf dem Objekt O-Straße 17 in N, eingetragen im Grundbuch von N Blatt Nrn. ###5 und ###4 unter den lfd. Nrn. 4. und 5. Erbbauberechtigte: L1 und L2

Neueintragung einer sofort vollstreckbaren Grundschuld über Euro 28.000 € auf dem vorgenannten Objekt, ranganschließend.“

Nach Nr. 11 des Vertrages wird das Darlehen erst valutiert, wenn die neu zu bestellende Grundschuld rangrichtig im Grundbuch eingetragen ist und die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Neuvalutierung der bereits bestehenden Grundschuld vorliegt. Die formgerechte Bestellung der Grundschuld ist noch nicht erfolgt, insoweit soll aus Kostengründen das vorliegende Ersetzungsverfahren abgewartet werden. Mit Schreiben vom 30.08.2010 hat die Volksbank gegenüber dem Beteiligten zu 1a) erklärt, sie bestätige, dass die neue Grundschuld nur zur Absicherung des Darlehens über 40.000 € dienen werde.

Nachdem die Beteiligte zu 2) vorgerichtlich ihre Zustimmung zu der beabsichtigten Belastung abgelehnt hatte, haben die Beteiligten zu 1) das vorliegende Verfahren eingeleitet.

Die Beteiligten zu 1) haben beantragt,

1. die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Revalutierung der bereits im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts Marl von N Blatt ###5 in Abteilung III zu Gunsten der Volksbank S eingetragenen Grundschuld über 100.000 € nebst 15 Prozent Jahreszinsen und 5 Prozent einmaliger Nebenleistung in Höhe eines Betrages von 12.000 € zu ersetzen,

2. die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Belastung des im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts Marl von N Blatt ###5 zu Gunsten der Beteiligten zu 1) eingetragenen Erbbaurechtes mit einer sofort vollstreckbaren Grundschuld in Höhe von 28.000 € nebst Zinsen in Höhe von 15 Prozent p. a. und 5 Prozent einmaliger Nebenleistung zu Gunsten der Volksbank S, H, an rangbereiter Stelle, zu ersetzen.

Die Beteiligte zu 2) hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Sie hat gerügt, dass ihr die Pläne und eine etwaige Baugenehmigung zu dem geplanten Dachgeschossausbau nicht vorgelegt worden seien und dass ein angefordertes Verkehrswertgutachten nicht beigebracht worden sei. Die begehrten weiteren Belastungen seien mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht vereinbar, die neu einzutragende Grundschuld trage ihrem berechtigten Interesse nicht hinreichend Rechnung, weil die Volksbank nach der Sicherungsabrede alle Ansprüche gegen den Beteiligten zu 1a) in den Sicherungszweck einbeziehen könne. Während nach dem ursprünglichen Vertrag auch die Beteiligte zu 1b) Darlehensnehmerin sei, sei nunmehr nur der Beteiligte zu 1a), der langjährig und erfolgreich ein Gewerbe auf dem Gastronomiesektor betreibe und nachgewiesen über ein monatliches Nettoeinkommen von 6.800 € verfüge, Darlehensnehmer. In dem Darlehensvertrag sei auch nur der Beteiligte zu 1a) mit seiner Geschäftsadresse benannt.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Verkehrswertgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. Der Sachverständige hat den Verkehrswert vor der Durchführung der beabsichtigten Baumaßnahmen auf 216.000 € und nach Durchführung der Baumaßnahmen auf 232.000 € ermittelt.

Mit Beschluss vom 15.06.2011 hat das Amtsgericht die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Belastung des Erbbaurechts antragsgemäß ersetzt und die Kosten des Verfahrens der Beteiligten zu 2) auferlegt. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2) vom 22.06.2011, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 29.06.2011 nicht abgeholfen hat.

Die Beteiligte zu 2) begründet ihre Beschwerde dahin, sie habe die Zustimmung zu Recht verweigert, weil die Beteiligten zu 1) keinerlei substantiierte Aussagen zum angeblichen Wertzuwachs gemacht oder gar Beweise in Form von Gutachten, Rechnungen über getätigte Investitionen etc. vorgelegt hätten. Nachdem das Amtsgericht das Gutachten eingeholt habe, habe sie unverzüglich mit Schriftsatz vom 25.01.2011 unter Hintanstellung von Bedenken erklärt, sie akzeptiere dessen Ergebnisse und sehe jetzt den von den Beteiligten zu 1) geschuldeten Nachweis des für die gewünschte zusätzliche Belastung erforderlichen höheren Verkehrswertes als erbracht und das Verfahren damit in seinem wichtigsten Punkt für erledigt an. Sie habe aber weiterhin erklärt, vor Abgabe ihrer Zustimmungserklärung seien noch einige wichtige Voraussetzungen zu erfüllen:

-          Sie habe einen Anspruch darauf, die Grundschuldbestellungsurkunden einsehen und darauf überprüfen zu können, ob sie ihre Zustimmung wie erwartet erteilen könne; die Beteiligten zu 1) hätten ihr jedoch die Bestellungsurkunde für die neue Grundschuld über € 28.000 noch nicht vorgelegt.

-          Ihr sei der Nachweis zu erbringen, dass die bestehende und die neue Grundschuld auch künftig ausschließlich der Absicherung von Risiken dienten, die mit dem Erwerb und der Renovierung des Erbbaugebäudes in Zusammenhang stünden.

-          Bei Vollzug des Geschäftes seien ihr in Bezug auf beide Grundschulden formgerechte Verpflichtungs­erklärungen der finanzierenden Bank vorzulegen, nach denen Neuvalutierungen ihrer Zustimmung bedürften. Der Hintergrund für diese Forderung sei in Ziffer 8 des Darlehensvertrages vom 17.09.2009 zwischen dem Beteiligten zu 1a) und der Volksbank zu sehen. Hinsichtlich der mit dem Gewerbebetrieb verbundenen Risiken sowie auch über seine sonstigen Geschäftsbeziehungen zur Volksbank und den sich daraus möglicherweise ergebenden Ansprüchen der Bank gegen ihn hätten die Beteiligten zu 1) nichts vorgetragen. Sie könne daher nicht ausschließen, dass das Erbbaurecht aufgrund dieser sehr weitreichenden Klausel bezüglich der dort eingetragenen Grundschulden, auf die die Darlehensgläubigerin Zugriff hätte, besonderen Risiken ausgesetzt ist, die mit einer ordnungsgemäßen Wirtschaft im Sinne von § 7 Abs.  2 ErbbauRG nicht vereinbar wären.

Die Beteiligten zu 1) sind der Beschwerde mit Schriftsatz vom 03.08.2011 entgegengetreten. Berichtigend haben sie zu Ziffer 2. zunächst beantragt,

die Zustimmung der Beteiligten zu 2) auch zur Belastung des im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts Marl von N Blatt ###4 zu Gunsten der Beteiligten zu 1) eingetragenen Erbbaurechtes bzw. Teilerbbaurechtes mit einer sofort vollstreckbaren Grundschuld in Höhe von 28.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 15 Prozent p. a. und 5 Prozent einmaliger Nebenleistung zu Gunsten der Volksbank S, H, an rangbereiter Stelle, zu ersetzen;

hilfsweise,

die Zustimmung zu der beantragten Belastung Zug um Zug gegen Vorlage einer Einmalvalutierungserklärung der Volksbank zu ersetzen.

Zur Begründung des neuen Antrags haben sie geltend gemacht, aus dem zur Akte gereichten Darlehensvertrag mit der Volksbank ergebe sich ausdrücklich, dass das Darlehen durch Belastung beider Erbbaurechte abgesichert werden solle.

Sie stellen weiterhin in Abrede, im vorliegenden Verfahren zur Vorlage der Grundschuldbestellungsurkunde verpflichtet zu sein, weil die Beteiligte zu 2) lediglich einer Grundschuldbestellung mit dem im Antrag bezeichneten Inhalt zustimmen müsse. Die Beteiligte zu 2) könne nicht verlangen, dass sie die Beurkundung vornähmen, bevor die Zustimmung vorliege. Aus dem Darlehensvertrag ergebe sich, dass das Darlehen ausschließlich der Renovierung ihres Einfamilienhauses diene; unabhängig davon könne der Grundstückseigentümer seine Zustimmung nicht davon abhängig machen, dass die Darlehensvaluta ausschließlich einem ganz bestimmten Zweck diene. Die Rechte der Beteiligten zu 2) blieben vorliegend allein schon deshalb gesichert, weil ihre Erbbauzinsreallast im Rang vor den beabsichtigten Grundschuldbelastungen in den Grundbüchern eingetragen sei bzw. werde.

Soweit die Beteiligte zu 2) verlange, dass die Volksbank eine Verpflichtungserklärung vorlege, nach der Neuvalutierungen ihrer Zustimmung bedürften, liege diese Erklärung hinsichtlich der bereits eingetragenen Grundschuld vor, was auch ausdrücklich in dem Darlehensvertrag ausgeführt sei; hinsichtlich der neu einzutragenden Grundschuld ergebe sich dies aus der Erklärung der Volksbank vom 30.08.2010, die bereits zur Akte gereicht worden sei.

Auf den Hinweis des Senats vom 30.04.2012, dass eine Zustimmung der Erbbaurechtsausgeberin zur Belastung des Wegegrundstücks nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein könne, weil es im Miteigentum der Beteiligten zu 1) stehe, haben die Beteiligten zu 1) den mit Schriftsatz vom 03.08.2011 gestellten Antrag zurückgenommen; die Beteiligte zu 2) hat der Zurücknahme nicht zugestimmt.

Auf den weiteren Hinweis des Senats vom 30.04.2012, die Zustimmung zur Revalutierung der im Grundbuch eingetragenen Grundschuld sei keine Änderung des dinglichen Inhalts der eingetragenen Grundschuld und könne daher nicht Gegenstand eines Verfahrens nach § 5 Abs. 2 S. 2 ErbBauRG sein, so dass der Senat anrege, das Darlehen nicht durch eine Neuvalutierung der bestehenden Grundschuld und eine neue Grundschuld von 28.000 € abzusichern, sondern durch eine neue Grundschuld über die gesamte Darlehenssumme von 40.000 €, haben die Beteiligten zu 1) im Wege der Anschlussbeschwerde beantragt,

die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Belastung des im Grundbuch von N Blatt ###5 zu Gunsten der Beteiligten zu 1) eingetragenen Erbbaurechtes mit einer sofort vollstreckbaren Grundschuld in Höhe von 40.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 15 % p. a. und 5 % einmaliger Nebenleistung zu Gunsten der Volksbank S, H, an rangbereiter Stelle, zu ersetzen.

Die Beteiligte zu 2) widerspricht der Belastung des Erbbaurechts mit einer neuen Grundschuld, da durch die Bestellung der beantragten neuen Grundschuld die Belastungsobergrenze überschritten werde. Außerdem sei die Sicherungsabrede für die neue Grundschuld zu unbestimmt, da es den Beteiligten zu 1) aufgrund dieser Abrede frei stehe, mit der Grundschuld ständig neue, ihrem Inhalt und Umfang nach für sie als Erbbaurechtsausgeberin völlig unbekannte Verbindlichkeiten abzusichern. Eine solche Unsicherheit sei ihr nicht zuzumuten.

II.

Die Beschwerde ist nach § 7 Abs. 3 ErbBauRG i. V. m. §§ 58, 63 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie führt in der Sache aber nicht zum Erfolg, da die Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Abs. 1 ErbBauRG erfüllt sind. Die nach § 66 FamFG zulässige Anschlussbeschwerde ist begründet. Einer Entscheidung über den mit Schriftsatz vom 30.08.2011 gestellten Antrag der Beteiligten zu 1) bedarf es nicht mehr, nachdem die Beteiligten zu 1) diesen Antrag zurückgenommen haben. Einer Zustimmung der Beteiligten zu 2) bedurfte es insoweit nicht, weil der Antrag erst in zweiter Instanz gestellt worden und dort vor der Endentscheidung des Senats zurückgenommen worden ist, § 22 Abs. 1 S. 2 FamFG.

Nach § 5 ErbBauRG kann als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts oder Belastung desselben mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers (§ 182 BGB) bedarf. Eine solche Vereinbarung der zustimmungsbedürftigen Belastung mit einem Grundpfandrecht ist vorliegend in § 8 des Erbbaurechtsvertrages vom 11.11.1957 getroffen und durch die Eintragung im Erbbaugrundbuch verdinglicht worden.

Verweigert der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts ohne ausreichenden Grund, so kann die Zustimmung gem. § 7 Abs. 3 ErbBauRG auf Antrag des Erbbauberechtigten durch das Amtsgericht ersetzt werden, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist, hier also auf den Antrag der Beteiligten zu 1) durch das Amtsgericht Marl. Für die Ersetzung müssen nach § 7 Abs. 2 und 3 ErbBauRG zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Die Belastung muss erstens mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vereinbar sein, und sie darf zweitens den mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgten Zweck nicht wesentlich beeinträchtigen oder gefährden. Die Zustimmung zur Belastung des Grundstücks mit einer Grundschuld kann gemäß § 183 BGB auch vor der Grundschuldbestellung erteilt werden; dementsprechend kann der materiell-rechtliche Anspruch des Erbbauberechtigten auf diese Zustimmung auch vor der Grundschuldbestellung verlangt bzw. im Falle der Weigerung gerichtlich ersetzt werden. Voraussetzung ist dabei aber, dass der Inhalt des Rechtsgeschäfts schon so festgelegt ist, dass die Interessenposition des Grundstückseigentümers gewahrt ist. Es muss also feststehen, welche bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist (§ 1191 Abs. 1 BGB), welche Zinsen von dieser Geldsumme sowie andere Nebenleistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind (§ 1191 Abs. 2 BGB) und welchen Sicherungsvertrag die Beteiligten zu der Grundschuldbestellung geschlossen haben. Die ersten beiden Voraussetzungen ergeben sich aus dem Antrag der Beteiligten zu 1), der zugrunde liegende Sicherungsvertrag ist von ihnen vorgelegt worden. Der Einwand der Beteiligten zu 2), sie habe einen Anspruch darauf, die Grundschuldbestellungsurkunde schon jetzt einsehen und darauf überprüfen zu können, ob sie ihre Zustimmung erteilen könne, ist daher unbegründet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. NJW-RR 1995, 399 = FGPrax 1995, 12 [15 W 201/94]; OLGZ 1991, 20 = NJW-RR 1991, 20 [15 W 77/90]; OLGZ 1985, 269 = Rpfleger 1985, 291 [15 W 293/84]) ist eine Belastung mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft dann zu vereinbaren, wenn sie sich im Rahmen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Erbbaurechts hält und vernünftigem wirtschaftlichen Verhalten entspricht. Soweit die Belastung der Beschaffung von Geldmitteln für die Errichtung oder Instandhaltung des auf dem Erbbaurecht vorgesehenen Bauwerks dienen soll und dafür notwendig ist, wird sie im Normalfalle einer ordnungsmäßigen Wirtschaft entsprechen. Auf derartige Investitionsmaßnahmen auf dem Erbbaugrundstück ist eine "ordnungsmäßige Wirtschaft" aber nicht beschränkt, zumal sie sich nicht überwiegend an den Interessen des Grundstückseigentümers zu orientieren hat. Der Erbbauberechtigte der zugleich Eigentümer des Bauwerks ist (§ 95 Abs. 1 S. 2 BGB), soll im Gegenteil berechtigt sein, das Erbbaurecht wirtschaftlich sinnvoll zu nutzen. Die Belastung muss daher nicht notwendig unmittelbar dem Erbbaurecht selbst zugute kommen; es genügt, dass sie sich im praktischen Ergebnis zum Nutzen des Erbbauberechtigten auswirkt. So können auch Belastungen, die der Erbbauberechtigte zum Aufbau oder zur Erhaltung seiner wirtschaftlichen Existenz, zur Finanzierung eines Gewerbebetriebes und damit auch für Investitionen zugunsten eines bei einem anderen Grundstück betriebenen Gewerbes eingeht, mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vereinbar sein; dies gilt auch dann, wenn sie mit dem Erbbaurechtsbauwerk in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen, wenn nur das Erbbaurecht dadurch nicht spekulativ ausgenutzt wird (vgl. dazu Ingenstau/Hustedt, a.a.O., § 7 Rn 29). Daher ist auch der Einwand der Beteiligten zu 2) unbegründet, dass ihr der Nachweis zu erbringen sei, dass die bestehende und die neue Grundschuld auch künftig ausschließlich der Absicherung von Risiken dienten, die mit dem Erwerb und der Renovierung des Erbbaugebäudes in Zusammenhang stünden.

In jedem Fall ist es notwendig, dass dem Erbbauberechtigten ein der Belastung entsprechender Gegenwert zufließt. Die Belastung muss sich also zum Nutzen des Erbbauberechtigten auswirken, sei es in Bezug auf das Bauwerk oder hinsichtlich des Aufbaus, der Sicherung oder Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Erbbauberechtigten (vgl. Senat NJW-RR 1995, 399). Diese Voraussetzung liegt hier in Bezug auf das Bauwerk aufgrund der vom Amtsgericht vorgenommenen Ermittlungen zum jetzigen und zum erwarteten Wert des Erbbaurechts vor, was die Beteiligte zu 2) mit ihrer Beschwerde zunächst auch nicht mehr bemängelt hatte. Diese Beurteilung hat sich entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) nicht dadurch geändert, dass die Beteiligten zu 1) von der Neuvalutierung der bestehenden Grundschuld abgewichen sind und eine neue Grundschuld in Höhe von 40.000 € in das Grundbuch eintragen lassen wollen. Denn die bisherige Grundschuld über 100.000 € ist in Höhe von 12.000 € nicht mehr valutiert und kann entsprechend der Vereinbarung der Volksbank mit der Beteiligten zu 2) nicht gegen deren Willen neu valutiert werden. In Bezug auf diese schuldrechtliche Vereinbarung kann entsprechend den nachstehenden Ausführungen eine gerichtliche Ersetzungsentscheidung nicht getroffen werden. Der Beteiligten zu 2) ist es indessen auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sachlich versagt, in Bezug auf den Umfang der dinglichen Belastung des Erbbaurechts eine Gefährdung ihrer Interessen gerade daraus herzuleiten, dass sie eine praktikabel mögliche Beschränkung der Neubelastung durch Teilrevalutierung der bestehenden Grundschuld durch Verweigerung ihrer insoweit erforderlichen Zustimmung hat scheitern lassen.

Nach der von den Beteiligten zu 1) vorgelegten ergänzenden Erklärung der Volksbank vom 30.08.2010 soll die neue Grundschuld nur zur Absicherung des noch auszuzahlenden Darlehens gemäß dem Darlehensvertrag vom 17.09.2009 dienen. Daraus ergibt sich, dass die Grundschuld gerade nicht darüber hinausgehend alle bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten - Ansprüche der Volksbank gegen den Beteiligten zu 1) sichern soll. Nr. 8 des Darlehensvertrages gilt daher wegen dieser abweichenden Vereinbarung nicht. Die Erklärung der Volksbank ist dahin auszulegen, dass sie unmittelbar Rechte der Grundstückseigentümerin im Sinne des § 328 BGB begründet. Denn die Erklärung ist erkennbar gerade für den Zweck abgegeben worden, die Interessen der Grundstückseigentümerin im Zusammenhang mit der zu bestellenden Grundschuld wahren zu können. Auch die insoweit erhobene Rüge der Beteiligten zu 2) ist daher unbegründet.

Die Forderung der Beteiligten zu 2), ihr seien bei Vollzug des Geschäftes in Bezug auf beide Grundschulden formgerechte Verpflichtungs­erklärungen der finanzierenden Bank vorzulegen, nach denen Neuvalutierungen ihrer Zustimmung bedürften, ist ebenfalls unbegründet. Zwar kann die Zustimmung zur Belastung mit einer Grundschuld, die jederzeit neu valutiert werden kann, in der Regel nicht verlangt werden (Senat a.a.O.). Denn dadurch, dass ständig neue, ihrem Inhalt und Zweck nach unbekannte Verbindlichkeiten durch die Grundschuld gesichert werden, ist nicht gewährleistet, dass mit der laufenden Wertminderung der Gebäude eine Tilgung der Darlehensforderung einhergeht, wie es einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung entspricht. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 22.05.1990 (15 W 77/90 a. a. O.) eingehend dargelegt, dass auch der Eigentümer des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks ein rechtlich geschütztes Interesse daran hat, dass das gesicherte Darlehen in einem auf die Restlebensdauer des Gebäudes bezogenen angemessenen Zeitraum zurückgeführt wird. Bleibt der Stand des Darlehenskapitals, für das die Grundschuld haftet, durch ständig sich erneuernde Verbindlichkeiten in gleicher Höhe auf unabsehbare Zeit unverändert, kann sich das angemessene Verhältnis zwischen dem Wert des Erbbaurechtes und dem Umfang seiner dinglichen Belastung nachteilig verändern.

Vorliegend haben aber die Beteiligten zu 1) eine derartige Absprache, dass die Grundschuld jederzeit neu valutiert werden kann, nicht getroffen. Für die bereits eingetragene Grundschuld liegt bereits eine entsprechende Verpflichtungserklärung gegenüber der Beteiligten zu 2) vor. Hinsichtlich der neu einzutragenden Grundschuld verweisen die Beteiligten zu 1) zu Recht darauf, dass sich aus der Erklärung der Volksbank vom 30.08.2010, wonach die neue Grundschuld nur zur Absicherung des noch auszuzahlenden Darlehens gemäß dem Darlehensvertrag vom 17.09.2009 dienen soll, ergebe, dass die noch zu bestellende Grundschuld nicht ohne Zustimmung der Beteiligten zu 2) valutiert werden dürfe.

Entsprechend dem mit der Anschlussbeschwerde gestellten Antrag hat der Senat die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert. Dieses hat übersehen, dass die Zustimmung zur Revalutierung der im Grundbuch eingetragenen Grundschuld keine Änderung des dinglichen Inhalts der eingetragenen Grundschuld ist und daher nicht Gegenstand eines Verfahrens nach § 5 Abs. 2 S. 2 ErbBauRG sein kann.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 84 FamFG. Der Senat sieht darüber hinaus keinen Anlass, die Kostenentscheidung des Amtsgerichts für das erstinstanzliche Verfahren abzuändern. Diese beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Danach kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Das Verfahren nach § 7 ErbbauRG ist ein echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. In diesen Verfahren entspricht eine Kostenentscheidung, die in Anlehnung an § 91 ZPO maßgebend an das sachliche Unterliegen eines Beteiligten im Verfahren anknüpft, regelmäßig der Billigkeit (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl., § 81 Rdnr. 46). Dementsprechend ist die Kostenentscheidung des Amtsgerichts nicht zu beanstanden, nachdem es der Beteiligten zu 2) in erster wie in zweiter Instanz daran gelegen war, eine Zustimmung nicht zu erteilen und eine gerichtliche Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch auf Ersetzung herbeizuführen.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 KostO. Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.