Oberlandesgericht Hamm·I-12 U 50/12·11.09.2012

Kein Vergabeschadensersatz: fehlende Eignung trotz formaler Mängel der Bekanntmachung

Öffentliches RechtVergaberechtAllgemeines VerwaltungsrechtAbgewiesen

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte von einer Kommune Schadensersatz (Deckungsbeitrag) wegen angeblich vergaberechtswidriger Nichtberücksichtigung ihres Angebots bei einer VOB/A-Ausschreibung. Streitpunkt war u.a., ob Eignungsnachweise und Handwerksrolleneintragung bis zur Vergabeentscheidung nachgereicht werden können und ob die Eignungsprüfung fehlerhaft war. Das OLG bejahte zwar formale Transparenzmängel der Bekanntmachung/Angebotsaufforderung, verneinte aber einen Anspruch auf Erfüllungsinteresse. Die Klägerin habe nicht dargelegt und bewiesen, dass sie bei vergaberechtskonformem Vorgehen mit großer Wahrscheinlichkeit den Zuschlag erhalten hätte, da die Eignungsprognose der Vergabestelle im Beurteilungsspielraum liege.

Ausgang: Berufung gegen klageabweisendes Urteil zurückgewiesen; kein Schadensersatz wegen fehlender Zuschlagswahrscheinlichkeit.

Abstrakte Rechtssätze

Ein auf das Erfüllungsinteresse gerichteter Schadensersatzanspruch wegen vergaberechtswidrigen Verhaltens setzt voraus, dass der übergangene Bieter ohne den Rechtsverstoß bei ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag mit großer Wahrscheinlichkeit erhalten hätte.

Die materielle Eignungsprüfung nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A ist eine fachlich-tatsächliche Prognoseentscheidung; der Vergabestelle steht hierbei ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

In der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen sind die geforderten bzw. nachforderbaren Eignungsnachweise hinreichend bestimmt zu bezeichnen; eine bloße, zudem veraltete, pauschale Bezugnahme auf § 8 VOB/A genügt regelmäßig nicht den Bestimmtheitsanforderungen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Klärung und Bejahung der Eignung (einschließlich der Berechtigung zur Leistungsausführung) ist der Abschluss der materiellen Eignungsprüfung, regelmäßig dokumentiert im Vergabevermerk.

Eine fehlende Handwerksrolleneintragung kann im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung als sachgerechter Gesichtspunkt berücksichtigt werden, ohne dass daraus ohne Weiteres ein zwingender Ausschluss wegen vorsätzlich falscher Angaben folgt.

Relevante Normen

§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A§ 16 (2) Abs. 1 VOB/A§ 19 Abs. 1 VOB/A§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006§ 6 Abs. 3 Nr. 5, § 12 Abs. 1 Nr. 2 u) VOB/A 2009§ 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A

Vorinstanzen

Landgericht Arnsberg, I-2 O 244/11

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 08.02.2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, falls nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Rubrum

Gründe:

Die Beklagte schrieb im Januar 2011 Straßenbau-, Kanalbau- und Wasserleitungsarbeiten für das Bauvorhaben „Erweiterung Industriepark X-C“ öffentlich aus (B1, Bl. 189 ff.). Auf Anfrage übersandte sie der Klägerin eine Angebotsaufforderung nebst Bewerbungsbedingungen und weiteren Anlagen (K1, Bl. 15 ff.). Hiernach war das Angebot bis zum 10.2.2011 einzureichen. Die Vorlage von Nachweisen verlangte die Beklagte in der Angebotsaufforderung nicht. Sie wies lediglich darauf hin, dass ab einer Auftragssumme von 30.000,00 € für den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister angefordert werde. Unter Ziff. 3 (Bl. 16) der Angebotsaufforderung (Bl. 16) hieß es:

„Die Erteilung des Auftrages kann von folgenden Nachweisen abhängig gemacht werden:[x] Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A[x] Folgende sonstige Unterlagen: x Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen“

Ferner lautete Ziff. 8 (Eignungsnachweis) der Bewerbungsbedingungen (Bl. 20):

„Auf Verlangen hat der Bieter eine Bescheinigung der Berufsgenossenschaft vorzulegen. (…)“.

Auf der Basis der Ausschreibungsunterlagen unterbreitete die Klägerin mit Datum vom 9.2.2011 ein Angebot über brutto 801.110,00 € (K2, Bl. 21 ff.). Das Angebot war vollständig und enthielt eine Nachunternehmererklärung über „bituminöse Decken, Asphaltarbeiten in einzelnen Losen“ (K11, Bl. 110) sowie das mit Einheits- und Gesamtpreisen versehene Leistungsverzeichnis der Beklagten.

Das Angebot der Klägerin war nach dem Angebot der Firma U Bau aus C2 mit 727,316,93 € das wirtschaftlichste. Die Firma U Bau wurde von der Beklagten aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Mit Schreiben vom 21.2.2011 bat die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 25.2.2011 um Einreichung näher bezeichneter Eignungsnachweise (K3, Bl. 25). Die verlangten Unterlagen reichte die Klägerin mit Schreiben vom 23.2.2011 ein (K4, Bl. 26 ff.).

Am 9.3.2011 fragte der Mitarbeiter der Klägerin L telefonisch nach dem Sachstand. Über das Gespräch fertigte er eine Gesprächsnotiz an (K12, Bl. 111 ff.). Hiernach wurde ihm von dem Mitarbeiter der Beklagten I mitgeteilt, dass einer Vergabe an die Klägerin die fehlende Eintragung in die Handwerksrolle für das Straßenbauerhandwerk entgegenstehe. Die Klägerin war seit dem 19.11.2009 lediglich mit dem Maurer- und Betonbauerhandwerk in die Handwerksrolle eingetragen. Ferner seien die dargelegten Referenzen in der Sache nicht ausreichend und die Eignung der Klägerin deshalb nicht nachgewiesen.

Mit einem der Klägerin am 12.3.2011 zugegangenen Schreiben vom 4.3.2011 teilte die Beklagte mit, dass auf das Angebot der Klägerin kein Zuschlag erteilt werde. Hierzu verwies die Beklagte auf „§ 16 (2) Abs. 1 VOB/A“ (K6, Bl. 34). Der Mitarbeiter der Klägerin L nahm daraufhin am 16.3.2011 erneut telefonisch Kontakt zu der Beklagten auf und teilte mit, dass die Sachverständigenprüfung zur Erteilung der Ausübungsberechtigung nach § 7a HWO bereits durchgeführt und die Eintragung der Klägerin in die Handwerksrolle mit dem Straßenbauerhandwerk in Kürze erfolgen werde. Der Mitarbeiter der Beklagten T erwiderte, dass der Ausschluss von der Vergabe erfolge, weil die Eintragung nicht rechtzeitig bei Angebotsabgabe vorgelegen habe.

Gegen den angekündigten Ausschluss von der Vergabe wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 16.3.2011 (K7, Bl. 35) und sodann mit anwaltlichem Schreiben vom 18.3.2011, mit dem sie Schadensersatzansprüche für den Fall eines vergaberechtswidrigen Ausschlusses ankündigte (K8, Bl. 36 ff.).

Die Handwerksrolleneintragung der Klägerin mit dem Straßenbauerhandwerk erfolgte am 18.3.2011 (K10, Bl. 41). Der Eintragungsnachweis der Handwerkskammer Dortmund ging am selben Tage bei der Beklagten ein.

Die Ausschusssitzung zur Vergabe fand am 23.3.2011 statt. Der Auftrag für die Erweiterung wurde an die Firma N-U2 aus N vergeben. Das teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 7.4.2011 (K9, Bl. 40) mit.

Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der am 16.8.2011 zugestellten Klage auf Schadensersatz wegen vergaberechtswidrigen Verhaltens in Höhe eines kalkulierten Kostendeckungsbeitrags für allgemeine Geschäftskosten von 43.443,47 € in Anspruch.

Nach Auffassung der Klägerin ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Entscheidung über die Eignung eines Bieters allein die Vergabeentscheidung. Die Beklagte habe deshalb für die Eignungsprüfung nicht auf die Zeitpunkte der Angebotsabgabe oder des Ablaufs der gesetzten Nachfrist abstellen dürfen. Hiernach habe berücksichtigt werden müssen, dass die Eintragung mit dem Straßenbauerhandwerk sowie Eignungsnachweise durch ausreichende Referenzen rechtzeitig vorgelegen haben.

Im Übrigen sei das Verlangen von Nachweisen in der Bekanntmachung anzugeben. Der bloße Hinweis der Beklagten, dass die Erteilung des Auftrags von Nachweisen gemäß der überdies veralteten Vorschrift des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006 abhängig gemacht werden könne, sei unbestimmt und verstoße gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot. Die Beklagte habe deshalb ohnehin weder den Eintragungsnachweis noch eine Referenzliste oder sonstige Eignungsnachweise nachfordern dürften. Die Klägerin sei ihrerseits nicht etwa dazu verpflichtet gewesen, auf die bei Angebotsabgabe noch fehlende Handwerksrolleneintragung hinzuweisen. Denn es sei nicht ersichtlich gewesen, dass die Vergabe von der Eintragung mit dem Straßenbauerhandwerk abhängig gemacht werden sollte. Insoweit habe die Beklagte auch gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, da nicht erkennbar sei, ob ein Eintragungsnachweis auch von anderen Bietern verlangt wurde.

In der Sache sei letztlich die Eignung der Klägerin aber auch schon im Zeitpunkt der am 23.2.2011 fristgerecht vorgelegten Unterlagen erwiesen. Nach den eingereichten Referenzen sei an den Eignungsvoraussetzungen der Klägerin nicht zu zweifeln. Weitergehende Anforderungen an den Inhalt der angeforderten Referenzen habe die Beklagte nicht stellen dürfen, da sie bei der Nachforderung nicht angegeben habe, welche Art von Referenzen verlangt werden und wie diese gewertet werden. Ferner habe die Beklagte auch berücksichtigen müssen, dass die Voraussetzungen für die Handwerksrolleneintragung von vorneherein vorlagen, was die später tatsächlich erfolgte Eintragung belege.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte wegen schuldhaften Verstoßes gegen das Transparenzgebot und gegen das Gleichbehandlungsgebot und schließlich auch wegen verspäteter Unterrichtung nach § 19 Abs. 1 VOB/A 2009 zum Schadensersatz verpflichtet sei. Der Schadensersatzanspruch sei vorliegend auf das positive Interesse der Klägerin gerichtet. Denn bei vergaberechtsgemäßem Verhalten der Beklagten wäre der Auftrag an die Klägerin erteilt worden. Sie hätte dann den in ihrem Angebot kalkulierten Deckungsbeitrag für die allgemeinen Geschäftskosten in Höhe von 43.443,47 € erzielt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 43.443,47 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat die Beklagte ausgeführt, dass wegen des im Vergaberecht zu beachtenden Gleichbehandlungsgrundsatzes stets der Zeitpunkt der Submission maßgebend für die Eignungsprüfung eines Bieters sei. Die zu dieser Zeit fehlende Eintragung mit dem Straßenbauerhandwerk habe insoweit zu einem formalen Ausschluss der Klägerin geführt. Ein „Anwachsen“ von Eignungsvoraussetzungen gebe es im Vergaberecht nicht.

In dem Zusammenhang seien der Klägerin vorsätzlich falsche Angaben in Ziff. 3 ihres Angebots vorzuwerfen. Denn über die dort erklärten gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Ausführung der Leistungen habe sie mangels Eintragung mit dem Straßenbauerhandwerk gerade nicht verfügt. Auch insoweit sei der Ausschluss der Klägerin gerechtfertigt.

Im Übrigen sei die Angebotsprüfung und -wertung gemäß dem vorgelegten internen Vermerk (B2, Bl. 191 ff.) bereits am 2.3.2011 abgeschlossen gewesen. Insoweit beinhalte das Schreiben vom 4.3.2011 die Mitteilung der getroffenen materiellen Vergabeentscheidung. Ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Ausschusssitzung zur Vergabe am 23.3.2011 komme auch aus diesem Grunde nicht in Betracht.

In der Sache sei die Klägerin unabhängig von formellen Ausschlussgründen nicht geeignet gewesen, den Auftrag durchzuführen. Denn sie erfülle die notwendigen betrieblichen Voraussetzungen weder nach Maschinenpark noch nach Personalausstattung. Aufgrund der vorgelegten Referenzen sei davon auszugehen, dass sie einen solchen Auftragsumfang nur mit massiver Unterstützung von Subunternehmern bewältigen und einen zu fordernden Eigenleistungsanteil von 30% nicht erreichen könne. Insoweit habe die Beklagte eine ordnungsgemäße Prognoseentscheidung aufgrund der ihr zugänglichen Erkenntnisquellen getroffen.

An der Nachforderung von Eignungsnachweisen und der Verwertung weiterer Erkenntnisquellen sei die Beklagte nicht gehindert gewesen. Einerseits ergebe sich aus Ziff. 4 der Angebotsaufforderung ein hinreichend klarer Nachforderungsvorbehalt. Zum anderen sei der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung hinsichtlich seiner Erkenntnisquellen weitestgehend frei. Ihm stehe ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu, den die Beklagte vorliegend fehlerfrei ausgeübt habe. Hiernach habe die zunächst fehlende Handwerksrolleneintragung als ein in der Sphäre der Klägerin liegender Umstand berücksichtigt werden dürfen. Auch habe die Beklagte weitere Erkenntnisquellen nutzen dürfen, insbesondere die sich aus den vorgelegten Referenzen ergebenden bisherigen Bauleistungen der Klägerin.

Letztlich sei die Klägerin aus diesen Gründen vergaberechtsgemäß ausgeschlossen worden. Ein Schadensersatzanspruch stehe ihr nicht zu, weil ihr der Auftrag auch nach derzeitigem Kenntnisstand nicht erteilt worden wäre.

Das Landgericht hat den Mitarbeiter der Klägerin L sowie die Mitarbeiter der Beklagten I und X als Zeugen vernommen. Den Mitarbeiter der Beklagten T hat das Landgericht persönlich angehört.

Mit dem am 8.2.2011 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, es stehe jedenfalls nicht die Anspruchsvoraussetzung fest, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Vergabeentscheidung den Auftrag erhalten hätte. Zwar sei ein Ausschluss wegen fehlender Registereintragung der Klägerin mit dem Straßenbauerhandwerk vergaberechtswidrig. Denn nach dem Inhalt der Angebotsaufforderung habe ein Eintragungsnachweis zunächst nicht vorgelegt werden müssen. Vor diesem Hintergrund sei der Vorwurf vorsätzlich falscher Angaben unberechtigt. Auch sei unter Berücksichtigung des Transparenzgebots nicht etwa der Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist am 10.2.2011 maßgeblich, sondern der Zeitpunkt der Vergabeentscheidung mit der Folge, dass Eintragung und Nachweis rechtzeitig vorgelegen haben. Die Beklagte sei jedoch dazu berechtigt gewesen, im Anschluss an die Angebotsabgabe Nachweise über die persönliche und fachliche Eignung der Klägerin anzufordern. Auf der Grundlage der hiernach vorgenommenen Eignungsprüfung sei die Vergabeentscheidung der Beklagten in der Sache nicht zu beanstanden. Denn Fehler bei der Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungs- und Ermessenspielraums seien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.

Die Klägerin hält an ihrer Auffassung fest, dass die Anforderung von Nachweisen vorliegend gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot verstoße. Bereits die öffentliche Bekanntmachung habe Angaben zu Nachweisen enthalten müssen. Die Angebotsaufforderung lasse wegen fehlerhafter Bezugnahme auf die veraltete Vorschrift des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006 weder Art noch Inhalt etwaiger Nachweise erkennen. Der Auftraggeber könne gemäß §§ 6 Abs. 3 Nr. 5, 12 Abs. 1 Nr. 2u) VOB/A 2009 nicht beliebig Nachweise fordern. Im Übrigen habe sich die Beklagte nach dem Inhalt des Vergabevermerks vom 2.3.2011 mit den vorgelegten Referenzen fehlerhaft auseinander gesetzt und andere Referenzen der Klägerin zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Bei ordnungsgemäßer Prüfung habe die Beklagte die erforderliche Eignung der Klägerin feststellen müssen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil hinsichtlich der Feststellungen zur materiellen Vergabeentscheidung. Danach habe die Beklagte eine fehlerfreie Ermessens- und Beurteilungsentscheidung vorgenommen. Hierzu habe sie sich im Wesentlichen frei der zugänglichen Erkenntnisquellen bedienen und insbesondere Nachweise nachfordern dürfen. Bei der Eignungsprüfung habe sie zutreffend auf die betriebliche Leistungsfähigkeit der Klägerin, auf den Inhalt der vorgelegten Referenzen und auf die vorhandenen Vorerfahrungen abgestellt. Ferner habe sie durchaus die fehlende Eintragung mit dem Straßenbauerhandwerk berücksichtigen dürfen. Auch habe die Klägerin insoweit vorsätzlich falsche Angaben gemacht, denn die bei Angebotsabgabe fehlende Eintragung habe sie offenbaren müssen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch, mit dem die Klägerin den Ersatz des von ihr berechneten Erfüllungsinteresses begehrt, ist nicht aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB begründet.

1. Zwar ist durch die Teilnahme der Klägerin an der öffentlichen Ausschreibung der Beklagten im Januar 2011 ein Schuldverhältnis zustande gekommen. Denn mit der Teilnahme eines Bieters an der Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers entsteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit Sorgfalts- und Schutzpflichten, zu denen jedenfalls dann, wenn – wie hier – auf der Grundlage der VOB/A ausgeschrieben war, auch gehört, dass der Auftraggeber deren Vorgaben einhält. Der Bieter darf auf die Einhaltung dieser Regeln vertrauen (vgl. BGH BauR 2007, 1619, juris Tz. 7, BauR 1998, 1238, juris Tz. 13).

2. Ein schuldhaftes vergaberechtswidriges Verhalten des öffentlichen Auftraggebers hat jedoch einen auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch nur dann zur Folge, wenn der übergangene Bieter ohne den festgestellten Rechtsverstoß und bei auch ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen (BGH BauR 2007, 1616 - juris Tz. 8, m.w.N.). Der übergangene Bieter ist in diesem Falle so zu stellen, als habe er den Auftrag erhalten und erfolgreich, also mit Gewinn, zu Ende geführt. Das setzt nach allgemeiner Auffassung indes voraus, dass es dem Bieter gelingt darzulegen und zu beweisen, dass er den Zuschlag tatsächlich mit großer Wahrscheinlichkeit erhalten hätte (vgl. OLG Köln IBR 2011, 322, juris Tz. 57 f.). Daran fehlt es vorliegend.

3. Im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A, der vorliegend in der mit Wirkung vom 11.6.2010 in Kraft getretenen Fassung zur Anwendung kommt (VOB/A 2009), steht der Vergabestelle ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Denn die Feststellung, dass ein Bieter nicht die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, um einen Auftrag zufriedenstellend auszuführen, ist Ergebnis einer fachlich-tatsächlichen Prognose, die als solche einer Bewertungsentscheidung in Prüfungsverfahren entspricht und eine subjektive Einschätzung des Auftraggebers erfordert (vgl. KGR Berlin 2009 173, juris Tz. 2, m.w.N.; ferner: BGH NZBau 2002, 107, juris Tz. 11; OLG Koblenz VergabeR 2011, 224, juris Tz. 21; OLG München VergabeR 2009, 65, juris Tz. 64 sowie VergabeR 2006, 537, juris Tz. 107).

Eine Kontrolle hat deshalb nur daraufhin stattzufinden, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums beachtet worden sind, mit anderen Worten, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und die Wertungsentscheidung sich im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält (OLG Düsseldorf NZBau 2005, 535, juris Tz. 26 sowie Beschluss vom 22.9.2005, VII Verg 49/05, juris Tz. 53).

4. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ergibt sich vorliegend nicht, dass die Beklagte bei fehlerfreier Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums die Eignung der Klägerin hätte feststellen und auf ihr Angebot deshalb den Zuschlag hätte erteilen müssen.

5. Das von der Beklagten durchgeführte Vergabeverfahren ist zwar nicht in vollem Umfang den formellen gesetzlichen Anforderungen gerecht geworden.

a. Das gilt zunächst hinsichtlich der Bekanntmachung der Ausschreibung, die den nach § 12 VOB/A notwendigen Inhalt nicht aufgewiesen hat. Durch die nach dieser Vorschrift in die Bekanntmachung aufzunehmenden Angaben soll dem Bieter die Möglichkeit verschafft werden, einen ersten Überblick über die Ausschreibung zu erlangen. Die Angaben müssen deshalb so eindeutig und widerspruchsfrei sein, dass dieser Zweck erreicht werden kann. Das setzt voraus, dass sich der öffentliche Auftraggeber darüber im Klaren ist, ob und welche Nachweise er von den Bietern verlangen will. In den Verdingungsunterlagen kann er diese nur noch dahingehend konkretisieren, ob und welche in der Bekanntmachung angegebenen Unterlagen mit dem Angebot beizubringen sind und ob er hinsichtlich bestimmter Unterlagen auf eine Beibringung verzichten oder sich vorbehalten will, diese zu gegebener Zeit nachzufordern (vgl. etwa: OLG Düsseldorf NZBau 2009, 398, juris Tz. 47).

Die Beklagte hat in der Bekanntmachung lediglich auf § 8 VOB/A (2006) verwiesen. Eine allgemeine Bezugnahme, hier überdies auf eine Vorschrift, die im Zeitpunkt der Bekanntmachung nicht mehr galt, genügt den Bestimmtheitsanforderungen indes grundsätzlich nicht (vgl. OLG Frankfurt, 10.6.2008, 11 Verg 3/08, juris Tz. 56 ff.). Denn für den Bieter wird nicht erkennbar, welche Nachweise der öffentliche Auftraggeber erwartet oder später nachfordern wird. So ist etwa Nr. 3 Abs. 1 S. 1 g) der in Bezug genommenen Vorschrift („andere, insbesondere für die Prüfung der Fachkunde geeignete Nachweise“) weitestgehend offen und lässt aus der Sicht des Bieters eine Einschätzung von Art und Umfang etwaiger beizubringender oder auf Anforderung nachzureichender Unterlagen nicht zu (vgl. dazu OLG Düsseldorf AbfallR 2011, 292, juris Tz. 8).

b. Vor diesem Hintergrund genügt auch Ziff. 4 der Angebotsaufforderung den Bestimmtheitsanforderungen nicht. Denn gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 5 S. 1 VOB/A sind in den Verdingungsunterlagen die in der Bekanntmachung angegebenen Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Anforderung sich der öffentliche Auftraggeber vorbehält. Dem entspricht die bloße Verweisung auf den Informationskatalog des § 8 Abs. 3 S. 1 VOB/A (2006) nicht.

c. Der Beklagten war indes ein den Anforderungen der §§ 6 Abs. 3 Nr. 5 S. 1, 12 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A genügendes Verlangen von Unterlagen und Nachweisen nicht verwehrt.

Denn bei der Bestimmung des Eignungsprofils und der Festlegung der Eignungsnachweise ist der öffentliche Auftraggeber weitgehend frei. Ihm obliegt es zu entscheiden, ob er einen bestimmten Nachweis für erforderlich oder zweckmäßig hält. Grenzen ergeben sich, wenn eine Forderung unzumutbar ist oder nicht mehr der Befriedigung eines mit Blick auf das konkrete Beschaffungsvorhaben berechtigten Informationsbedürfnisses dient, sondern ohne jeden sachlichen Grund ausgrenzend und damit wettbewerbsbeschränkend wirkt (OLG Koblenz VergabeR 2011, 224, juris Tz. 21). Das ist hinsichtlich der von der Beklagten nachgeforderten und der Entscheidung zugrunde gelegten Unterlagen sowie Eignungsnachweisen nicht der Fall. Es lässt sich deshalb nicht erkennen, dass die Vergabeentscheidung bei formell ordnungsgemäßer Bezeichnung von Unterlagen und Nachweisen anders hätte ergehen müssen.

d. Über die zu beanstandenden Inhalte von Bekanntmachung und Angebotsaufforderung hinausgehend sind weitere Verfahrensfehler nicht ersichtlich.

aa) In dem Eignungsvermerk vom 2.3.2011 hat sich die Beklagte verfahrensfehlerfrei zunächst mit dem formellen Inhalt des Angebots der Klägerin auseinandergesetzt. Soweit sie das Angebot als inhaltlich und formell nicht zu beanstandend bewertet hat, hat sie die erste Wertungsstufe des § 16 VOB/A abgeschlossen, was Voraussetzung für die zweite Wertungsstufe (Eignungsprüfung) ist. Formell fehlende Nachweise und Erklärungen – fehlende Referenzen, fehlende Nachweise zur Betriebsausstattung, fehlende Handwerksrolleneintragung – hat die Beklagte im Rahmen ihrer Entscheidung nicht beanstandet. Vielmehr hat sie die Eignungsprüfung entsprechend § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A anhand der vorgelegten Nachweise vorgenommen. Dem entspricht der Inhalt der Beschlussvorlage vom 9.3.2011.

bb) Auch eine verspätete Unterrichtung der Klägerin im Sinne des § 19 Abs. 1 VOB/A steht nicht fest.

Zwar ist der Klägerin das Schreiben vom 4.3.2011 erst am 12.3.2011 zugegangen. Das ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte hat insoweit jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass zwischen Anfertigung und Zugang des Schreibens das nachfolgende Wochenende sowie die sich anschließenden Karnevalstage gelegen haben. Ferner ist zu berücksichtigen, dass auch bei öffentlichen Vergaben oberhalb der Schwellengrenze (hier gemäß § 2 VgV bei Bauaufträgen: 5.150.000,- €, EG-VO Nr. 1422/2007) für die unverzügliche Unterrichtung eine Frist von (längstens) 15 Kalendertagen vorgesehen ist (§ 19a Abs. 1 S. 1 VOB/A), was jedenfalls als Anhaltspunkt für einen auch hier noch nicht erheblichen Zeitraum herangezogen werden kann (vgl. Stickler in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 19, Rdnr. 8).

6. Der Beurteilungsentscheidung der Beklagten lag ein zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde.

a. Die Beklagte hat sachlich nicht zu beanstandend berücksichtigt, dass die Klägerin im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht mit dem Straßenbauerhandwerk in die Handwerksrolle eingetragen war.

Abzustellen ist insoweit auf die Vergabeentscheidung. Das ist der Abschluss der materiellen Eignungsprüfung nach § 16 Abs. 2 VOB/B, d.h. die Beendigung der zweiten Wertungsstufe. Denn die Eignung eines Bieters, insbesondere seine Fachkunde und Leistungsfähigkeit sowie der Umstand, dass er zu den ausgeschriebenen Leistungen berechtigt ist, muss im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung geklärt sein und in diesem Zeitpunkt bejaht werden können (OLG Düsseldorf NZBau 2007, 461, juris Tz. 22). Die hiernach maßgebliche Entscheidung ist regelmäßig in dem Vergabevermerk des zuständigen Mitarbeiters zu sehen, aus dem sich ergibt, dass eine eigenständige Prüfung erfolgt ist und eine Entscheidung getroffen wurde (vgl. OLG München VergabeR 2009, 65, juris Tz. 47).

Vorliegend war die Eignungsprüfung in diesem Sinne mit dem internen Vermerk der Beklagten vom 2.3.2011 beendet, spätestens jedoch mit der Beschlussvorlage vom 9.3.2011. Bis dahin war die Klägerin mit dem Straßenbauerhandwerk nicht in die Handwerksrolle eingetragen.

b. Vorsätzlich falsche Angaben zur Eignung, die gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1g) VOB/A zwingend zum Ausschluss führen, sind der Klägerin indes nicht vorzuwerfen.

aa. Vorsatz im Sinne dieser Vorschrift verlangt, dass falsche Erklärungen gewollt und in voller Kenntnis der Fehlerhaftigkeit abgegeben werden (Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 16, Rdnr. 27). Den Angaben der Klägerin unter Ziff. 3 ihres Angebots vom 9.2.2011 lässt sich das nicht entnehmen.

Nach § 1 Abs. 1 S. 1 HWO ist der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 HWO ist ein Gewerbebetrieb ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind.

Das Straßenbauerhandwerk ist ein in der Anlage A aufgeführtes Gewerbe. Im Zeitpunkt der Angebotserklärung verfügte die Klägerin über die entsprechende Eintragung in die Handwerksrolle nicht. Zur Ausführung des Auftrags war die Eintragung mit dem Straßenbauerhandwerk nach dem Inhalt der vorgelegten allgemeinen Baubeschreibung grundsätzlich erforderlich.

Zwar lässt sich das Gewerk „Kanalbau“ (Ziff. 1.3 der allgemeinen Baubeschreibung) dem Maurerhandwerk zuordnen (vgl. OLG Köln GewArch 2000, 73, juris Tz. 17). Mit dem Maurerhandwerk war die Klägerin seit dem 19.11.2009 in die Handwerksrolle eingetragen. Die vorgesehenen Pflasterarbeiten (Ziff. 1.1 der allgemeinen Baubeschreibung) gehören zumindest auch zum nichthandwerklichen Garten- und Landschaftsbau (OLG Köln, a.a.O.). Hinsichtlich der Asphaltierungsarbeiten kommt es für die Abgrenzung zum Garten- und Landschaftsbau auf den Gesamtcharakter der herzustellenden Anlage an (OLG Düsseldorf GewArch 2002, 34). Vorliegend handelt es sich nach Art und Umfang der Anlage – Neuerstellung einer Industriestraße, 700 m Ausbaulänge – indes um wesentliche Tätigkeiten des Straßenbauerhandwerks, die über den bloßen Garten- und Landschaftsbau hinausgehen.

Dennoch lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin davon ausging, dass sie mangels Eintragung mit dem Straßenbauerhandwerk den Auftrag nicht (vollständig) ausführen durfte. Denn für Asphaltarbeiten war der Einsatz eines Nachunternehmers vorgesehen. Die Ausführung eintragungspflichtiger Leistungen durch Nachunternehmer war der Klägerin nicht von vorneherein versagt, etwa nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 1 VOB/B (vgl. VK Sachsen, 10.2.2012, 1/SVK/001-12, juris Tz. 57) oder aufgrund einer zu erbringenden Eigenleistungsquote (vgl. OLG Frankfurt NZBau 2007, 466, juris Tz. 35 ff.: Unzulässigkeit eines Eigenleistungsanteil; hier überdies in Bekanntmachung und Angebotsaufforderung auch nicht verlangt).

bb. Die Beklagte hat ihrer Beurteilungsentscheidung insoweit jedoch nicht etwa unzutreffende Erwägungen zugrundegelegt. Aus dem Eignungsvermerk vom 2.3.2011 ergibt sich, dass sie das Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes nach § 16 Abs. 1 Nr. 1g) VOB/A nicht angenommen hat. Dem entspricht die Beschlussvorlage vom 9.3.2011.

Zwar steht dem der Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 7.4.2011 entgegen, in dem sie auf den Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Nr. 1g) VOB/A abstellt. Zu diesem Zeitpunkt war die Vergabeentscheidung jedoch bereits getroffen; das Vergabeverfahren war mit der Auftragserteilung beendet. Dass die Beklagte die Entscheidung auch auf den gesetzlichen Ausschlusstatbestand gestützt hat, findet in dem maßgeblichen Eignungsvermerk und in der Beschlussvorlage keinen Anklang.

c. Dass sich die Beklagte mit der vorgelegten Referenzliste nicht vollständig auseinandergesetzt haben könnte, ergibt sich nicht allein daraus, dass der Zeuge X diese als nicht aussagekräftig bewertet hat. Denn mit den Referenzen haben sich die Zeugen I und X durchaus befasst und sind zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich nicht um vergleichbare Arbeiten gehandelt habe. In dem Zusammenhang haben sich beide Zeugen mit Art und Umfang der Arbeiten auseinandergesetzt und das maßgebliche Kriterium – Vergleichbarkeit mit den hier zu vergebenden Arbeiten – herangezogen. Die Prüfung beschränkte sich nach den Angaben des Zeugen I auch nicht etwa auf kommunale Auftraggeber. Nur hinsichtlich der Bindung der Klägerin an laufende Aufträge hat der Zeuge I Nachfragen auf kommunale Auftraggeber beschränkt.

Die Beanstandung der Klägerin, die Referenzen nach § 6 Abs. 3 Nr. 2b) VOB/A seien ohnehin unbestimmt und unklar angefordert worden, ist nicht begründet. Es ging um Referenzen, „die mit der zu vergebenden kommunalen Tiefbauleistung vergleichbar sind“. Hiernach war ersichtlich nach solchen Voraufträgen gefragt, die mit dem hier in Rede stehenden Vorhaben nach Art und Umfang verglichen werden können. Die Anforderung von Referenzen bezog sich mithin nicht etwa ausschließlich auf Tiefbauleistungen für öffentliche Auftraggeber.

In dem Zusammenhang hat die Beklagte auch nicht speziell auf den Umsatz abgestellt, sondern allgemein auf die Größenordnung der nachgewiesenen Aufträge. Das ist von dem Begriff der „vergleichbaren“ Aufträge umfasst.

Mit den Erklärungen der Klägerin zur Betriebsausstattung hat sich der Zeuge I konkret auseinandergesetzt und Maschinenpark sowie personelle Ausstattung berücksichtigt. In dem Zusammenhang war auch die von ihm überprüfte Bindung der Klägerin an noch offene andere Aufträge zu berücksichtigen.

7. Der Beurteilungsentscheidung zugrundegelegte sachfremde Erwägungen lassen sich nicht feststellen.

Die maßgeblichen Erwägungen zur Eignung – erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit – müssen mit der konkret nachgefragten Bauleistung in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Dass hat die Beklagte nicht außer Acht gelassen.

a. Der Umsatz des Unternehmens des Bieters ist ein grundsätzlich berücksichtigungsfähiges Eignungskriterium, was sich schon aus § 6 Abs. 3 Nr. 2a) VOB/A ergibt. Soweit sich die Beklagte mit den Auftragsvolumen früher ausgeführter Aufträge der Klägerin befasst hat, handelt es sich daher nicht um sachfremde Erwägungen.

b. Die bisherige Ausführung von Leistungen eines Bieters ist ebenfalls ein sachgerechtes Beurteilungskriterium (vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 2b) VOB/A). In dem Zusammenhang darf die Vergabestelle Erfahrungen aus vorangegangenen Vorhaben mit einem sich erneut beteiligenden Bieter berücksichtigen (Frister, a.a.O., § 16, Rdnr. 66).

Zwar rechtfertigt nicht jede negative Erfahrung des Auftraggebers in der Vergangenheit die Annahme mangelnder Zuverlässigkeit des Bewerbers (vgl. OLG Brandenburg VergabeR 2011, 114, juris Tz. 64). Dass es vorliegend um unerhebliche Probleme bei dem vorangegangenen Vorhaben – Erstellung von Waldwegen – ging, ergibt sich indes nicht. Letztlich bedarf es einer weiteren Aufklärung nicht, da die Beklagte die Erfahrungen aus dem Vorhaben nicht zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht hat. Weder im Eignungsvermerk vom 2.3.2011 noch in der Beschlussvorlage vom 9.3.2011 finden solche Erwägungen Anklang.

c. Die personelle Betriebsausstattung ist gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 2c) VOB/A grundsätzlich berücksichtigungsfähig, stellt mithin ebenfalls ein sachgerechtes Kriterium der Beurteilungsentscheidung dar.

d. Auch soweit die Beklagte bei der materiellen Eignungsprüfung herangezogen hat, dass die Klägerin nicht mit dem Straßenbauerhandwerk in der Handwerksrolle eingetragen ist, handelt es sich nicht um sachfremde Erwägungen (vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 2d) VOB/A).

Die zum Straßenbauerhandwerk gehörenden Leistungen durfte die Klägerin mangels entsprechender Eintragung in die Handwerksrolle im Zeitpunkt der Eignungsentscheidung nicht selbst ausführen. Soweit sie Arbeiten des Straßenbauerhandwerks durch einen Nachunternehmer durchführen lassen wollte, ergibt sich hieraus zwar, dass ihr deshalb keine vorsätzlich unzutreffenden Erklärungen in Bezug auf die Eignung vorzuwerfen sind. Ob ein Bieter die zu vergebenden Arbeiten selbst ausführen darf und kann, ist jedoch unter dem Gesichtspunkt des Selbstausführungsgebots jedenfalls unterhalb des Schwellenwertes ein zulässiges Beurteilungskriterium (vgl. Glahs in: Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 6, Rdnr. 33).

8. Schließlich hat die Beklagte ihre Entscheidung auch im Übrigen im Rahmen der Gesetze und der allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe getroffen.

Innerhalb der materiellen Eignungsprüfung prüft der Auftraggeber anhand der von ihm aufgestellten und bekannt gegebenen Kriterien, ob ein Bieter über die in § 16 Abs. 2 VOB/A umschriebenen Merkmale der Eignung verfügt. Dem ist die Beklagte gerecht geworden.

Die Erwägungen zur erforderlichen Betriebsausstattung betreffen die zu prüfende Leistungsfähigkeit der Klägerin. Soweit der Zeuge X dabei insbesondere das Fehlen eines Graders bemängelt hat, handelt es sich jedenfalls um ein im Entscheidungszeitpunkt berücksichtigungsfähiges Kriterium der Leistungsfähigkeit, auch wenn die Maschine möglicherweise von der Klägerin noch beschafft werden konnte. Bei der Personalausstattung fällt die Bindung an noch offene anderweitige Aufträge ins Gewicht, zumal nach den Ausführungen des Zeugen I eine besondere Eilbedürftigkeit vorgelegen hat.

Die vorgelegten Referenzen hat die Beklagte nicht als nicht aussagekräftig unbeachtet gelassen, sondern sich mit ihnen in der Sache auseinander gesetzt. Größenordnung und Auftragsvolumen gehören zur Prüfung der Vergleichbarkeit von früheren Aufträgen. Danach hatte die Beklagte auch gefragt.

Schließlich ist ein von der Klägerin gerügter Verstoß gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot (Diskriminierungsverbot) in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Dass die Beklagte Eignungsnachweise oder etwa eine Eintragung in die Handwerksrolle nur von der Klägerin verlangt hat, lässt sich nicht feststellen. Hierzu hat der erstinstanzlich vernommene Zeuge I erklärt, dass Nachweise bei konkretem Anlass im Rahmen der Eignungsprüfung üblicherweise nachgefordert werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.