PKH im Unterhaltsverfahren: § 1612b Abs. 5 BGB analog bei privilegiert Volljährigen
KI-Zusammenfassung
Die volljährige, noch schulische Ausbildung betreibende Tochter begehrte Prozesskostenhilfe für eine Unterhaltsklage gegen den Vater und machte höhere Zahlbeträge unter Berufung auf § 1612b Abs. 5 BGB n.F. geltend. Streitig war insbesondere, ob die Kindergeldanrechnungssperre nach der Neufassung auch für privilegierte Volljährige gilt und ob PKH trotz freiwilliger Zahlungen bzw. wegen Prozesskostenvorschuss zu versagen ist. Das OLG änderte die amtsgerichtliche Entscheidung teilweise ab und bewilligte ratenfreie PKH für bestimmte Zeiträume und Beträge. Es bejahte im PKH-Prüfungsverfahren eine analoge Anwendung des § 1612b Abs. 5 BGB n.F. auf privilegierte volljährige Kinder bei Allein-Barunterhalt eines Elternteils, lehnte eine Rückwirkung vor dem 01.01.2001 ab und verneinte Mutwillen sowie den Verweis auf Prozesskostenvorschuss.
Ausgang: Beschwerde gegen PKH-Versagung überwiegend erfolgreich; PKH ratenfrei teilweise bewilligt, im Übrigen zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe setzt hinreichende Erfolgsaussicht voraus und ist nicht deshalb zu versagen, weil der Unterhaltspflichtige bislang freiwillig leistet, wenn er eine freiwillige Titulierung ablehnt.
§ 1612b Abs. 5 BGB in der Fassung ab 01.01.2001 ist auf volljährige Kinder nicht unmittelbar anwendbar; eine analoge Anwendung kommt jedoch für privilegierte volljährige Kinder in Betracht, wenn nur ein Elternteil barunterhaltspflichtig ist.
Eine analoge Anwendung von § 1612b Abs. 5 BGB n.F. auf privilegierte Volljährige ist gerechtfertigt, wenn andernfalls bei ansonsten vergleichbarer Lebenssituation gegenüber minderjährigen Schülern eine sachlich nicht begründete Unterhaltsminderung durch Kindergeldanrechnung entstünde.
Die Neufassung des § 1612b Abs. 5 BGB ist mangels Übergangsregelung aus Gründen des Vertrauensschutzes grundsätzlich erst ab Inkrafttreten (01.01.2001) auf laufende Unterhaltsansprüche anzuwenden; eine rückwirkende belastende Anwendung auf zuvor entstandene Monatsansprüche scheidet aus.
In einer Übergangszeit zwischen Abbruch einer Ausbildung und Wiederaufnahme einer allgemeinen Schulausbildung kann ein volljähriges Kind gehalten sein, durch zumutbare Erwerbstätigkeit seinen Bedarf zu decken; unterbleiben ausreichende Darlegungen zu Erwerbsbemühungen, kann ein Unterhaltsanspruch entfallen.
Vorinstanzen
Amtsgericht Steinfurt, 10 F 237/00
Tenor
Der angefochtene Beschluß wird teilweise abgeändert.
Der Antragstellerin wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt F in H ratenfreie Prozeßkostenhilfe bewilligt, soweit sie folgende Unterhaltsbeträge geltend macht:
a)
für August und September 2000 monatlich 89,00 DM,
b)
ab Januar 2001 monatlich 631,00 DM abzüglich gezahlter 496,00 DM,
c)
ab Juli 2001 monatlich 606,00 DM abzüglich gezahlter 496,00 DM und
d)
ab September 2001 monatlich 600,00 DM.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin ist die am 09. April 1981 geborene Tochter des Antragsgegners aus dessen geschiedener Ehe mit der Mutter der Antragstellerin. Eine im Februar 2000 begonnene Ausbildung der Antragstellerin zur Köchin wurde noch in der Probezeit seitens des Arbeitgebers beendet. Seit August 2000 besucht die Antragsgegnerin eine zur Fachhochschulreife führende zweijährige Berufsfachschule. Sie lebt, wie auch ihre 17jährige Schwester K, im Haushalt ihrer Mutter, die nur Einkünfte aus einer Geringverdienerbeschäftigung erzielt und das staatliche Kindergeld für beide Kinder erhält.
Der erwerbstätige Antragsgegner hat der Antragstellerin Unterhalt für August und September 2000 jeweils in Höhe von 407,00 DM gezahlt, laufend seit Oktober 2000 werden monatlich 496,00 DM erbracht.
Die Antragstellerin hat ein anrechenbares Einkommen des Antragsgegners in monatlicher Höhe von 3.200,00 DM behauptet und Unterhalt aus der 4. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 01.07.1999) verlangt, nämlich monatlich 578,00 DM für die Zeit von Juni bis Dezember 2000 und monatlich 661,00 DM ab Januar 2001. Sie hat dabei die Auffassung vertreten, mit der Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB ab dem 01. Januar 2001 sei das Kindergeld nicht mehr in vollem Umfange anzurechnen. Der Tabellenbetrag von 713,00 DM aus der 4. Einkommensgruppe vermindere sich nur um 52,00 DM auf einen Zahlbetrag von 661,00 DM. Für diesen Antrag hat die Antragstellerin unter Berücksichtigung der Zahlungen des Antragsgegners um Prozeßkostenhilfe nachgesucht.
Der Antragsgegner hat sein anrechenbares Einkommen mit monatsdurchschnittlich nur 2.992,93 DM beziffert, auf seine Unterhaltsverpflichtung auch gegenüber der minderjährigen Tochter K hingewiesen und die Auffassung vertreten, § 1612 b Abs. 5 BGB n.F. sei auf volljährige Kinder nicht anwendbar. Er schulde daher nicht mehr als die von ihm freiwillig gezahlten 496,00 DM, nämlich 631,00 DM Tabellenunterhalt aus der 2. Einkommensgruppe (Tabelle Stand 01.07.1999) abzgl. 135,00 DM Kindergeldanteil.
Durch den angefochtenen Beschluß hat das Amtsgericht den Prozeßkostenhilfeantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, § 1612 b Abs. 5 BGB finde auf die volljährige Antragstellerin keine Anwendung. Für die nur geschuldeten 496,00 DM bedürfe es angesichts der freiwilligen Zahlung keiner Titulierung. Soweit für das Jahr 2000 darüber hinausgehende Beträge verlangt werden, sei die Antragstellerin wegen des geringen Streitwertes auf ihren Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses gegen ihre Eltern zu verweisen.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt und darauf hinweist, daß der Antragsgegner eine freiwillige Titulierung abgelehnt habe.
II.
Die gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO zulässige Beschwerde hat in der Sache überwiegend Erfolg. Im Umfange des vorstehenden Beschlußtenors kann die hinreichende Erfolgsaussicht für die beabsichtigte Rechtsverfolgung (§ 114 ZPO) nicht verneint werden.
1.
Mit dem Antragsteller ist sein monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen vorläufig mit nur 2.992,93 DM anzunehmen. Die vorgelegte Lohnbescheinigung für Dezember 1999 mit aufgelaufenen Jahressummen weist ein Gesamtbruttoeinkommen von 61.713,00 DM und ein Nettoeinkommen von 34.565,89 DM aus. Nach Abzug des Nettoanteils der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers in Höhe von 349,44 DM (56 % von 624,00 DM) verbleiben 34.216,45 DM oder monatlich 2.851,37 DM. Unter Einschluß der monatsanteiligen Steuererstattung von 65,43 DM (785,21 DM : 12) ergibt sich ein Gesamteinkommen von 2.916,80 DM und damit auch unter Berücksichtigung einer geringfügigen Verminderung der Steuerlast für das Jahr 2000 und etwaiger Einkommenserhöhungen kein höheres Einkommen als der vom Antragsgegner eingeräumte Betrag von 2.992,93 DM.
Dieses Einkommen ist zu bereinigen um die dem Antragsgegner entstehenden berufsbedingten Fahrtkosten. Die einfache Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsplatz gibt der Antragsgegner mit 10 km an, während im Steuerbescheid sogar 15 km berücksichtigt worden sind. Wenn der Antragsgegner unter diesen Umständen einen Betrag von monatlich 147,00 DM einkommensmindernd berücksichtigt wissen will, dann erweist sich dieser Betrag nach der üblichen Berechnungsweise der berufsbedingten Fahrtkosten als nicht unangemessen. Damit verbleibt vorläufig ein anrechenbares Einkommen des Antragsgegners in Höhe von monatsdurchschnittlich nur rund 2.845,00 DM gegenüber den von der Antragstellerin behaupteten 3.200,00 DM.
2.
Bei diesem Einkommen ist der Unterhalt der beiden barunterhaltsberechtigten Kinder des Antragsgegners aus der 2. Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle (Stand: 01.07.1999) und ab Juli 2001 mit der Neufassung der Düsseldorfer Tabelle aus der 1. Einkommensgruppe zu entnehmen. Zwar wäre der Antragsgegner mit einem anrechenbaren Einkommen von 2.845,00 DM bis Juni 2001 in die 3. Einkommensgruppe und ab Juli 2001 in die 2. Einkommensgruppe einzuordnen. Nach Abzug des Tabellenunterhalts für die Antragstellerin nach der 4. Altersstufe (672,00 DM bzw. 649,00 DM ab 01.07.2001) und des Tabellenunterhalts für die weitere Tochter K aus der 3. Altersstufe (582,00 DM) bzw. 562,00 DM ab 01. Juli) wäre der jeweilige Bedarfskontrollbetrag der 3. bzw. 2. Einkommensgruppe (1.700,00 DM bzw. 1.750,00 DM ab dem 01. Juli) nicht gewahrt. An dem Erfordernis der Wahrung des Bedarfskontrollbetrages hält der Senat auch künftig fest um ein angemessenes Verhältnis zwischen dem dem Unterhaltspflichtigen verbleibenden Betrag und dem Kindesunterhalt herbeizuführen.
Der Tabellenunterhalt für die Antragstellerin beläuft sich danach bis Juni 2001 auf 631,00 DM aus der 2. Einkommensgruppe und 4. Altersstufe sowie ab Juli 2001 mit Änderung der Unterhaltstabelle auf 606,00 DM aus der 1. Einkommensgruppe. Nach Abzug des hälftigen Kindergeldes in Höhe von 135,00 DM gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB verbliebe ein Zahlbetrag von 496,00 DM bzw. 471,00 DM ab Juli 2001.
3.
a)
Bei dieser Beurteilung ist aber die neue Regelung der Kindergeldanrechnung, also die zum 01. Januar 2001 in Kraft getretene Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB durch das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 02. November 2000 noch nicht berücksichtigt. Die Anwendung dieser Vorschrift auf den hier zu entscheidenden Fall würde dazu führen, daß sich der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin für die Zeit bis Juni 2001 nicht nur auf 496,00 DM, sondern auf den Tabellenunterhalt von 631,00 DM und für die Zeit ab Juli 2001 nicht nur auf 471,00 DM, sondern ebenfalls auf den Tabellenunterhalt von 606,00 DM beliefe. Eine Kindergeldanrechnung fände nämlich jeweils nicht statt, weil 135 % des "Regelbetrages", das sog. Barexistenzminimum aus der 6. Einkommensgruppe in Höhe von 796,00 DM (bis Juni 2001)und in Höhe von 819,00 DM (ab Juli 2001) auch mit Einsatz des Kindergeldanteils des Antragsgegners in Höhe von 135,00 DM nicht erreicht würde.
Diesen höheren Unterhalt kann die Antragstellerin aber nur dann verlangen, wenn § 1612 b Abs. 5 BGB in der neuen Fassung auch auf volljährige, jedenfalls aber auf privilegierte volljährige Kinder Anwendung findet. Der Senat geht dabei im summarischen Prozeßkostenhilfeprüfungsverfahren davon aus, daß die Antragstellerin ein privilegiertes volljähriges Kind im Sinne des § 1603 Abs. 2 S. 2 BGB ist, denn der Besuch einer zweijährigen höheren Berufsfachschule in Vollzeitform kann vorläufig als allgemeine Schulausbildung angesehen werden, da nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht ersichtlich ist, daß diese Ausbildung neben der Fachhochschulreife auch einen Berufsabschluß vermittelt.
aa)
Eine unmittelbare Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB in der neuen Fassung auf volljährige Kinder scheidet aus, weil der Gesetzgeber einen Regelbetrag nach der Regelbetragsverordnung als die in § 1612 b Abs. 5 BGB genannte Bezugsgröße nur für minderjährige Kinder, nicht auch für volljährige Kinder bestimmt hat (§ 1612 a BGB).
Auch die analoge Anwendung der Vorschrift wird zum Teil abgelehnt, so zum Beispiel von Scholz (FamRZ 2000, 1541, 1546 unter Aufgabe seiner Auffassung zur alten Fassung des § 1612 b Abs. 5 BGB), Vossenkämper (FamRZ 2000, 1547, 1551) und Pieper (FuR 2001, 8, 11). Dabei dürfte allerdings die Begründung von Vossenkämper und Pieper, der Gesetzgeber habe für volljährige Kinder weder Regelbeträge noch eine 135 %-Grenze für das Unterbleiben der Kindergeldanrechnung bestimmt, für die Ablehnung einer analogen Anwendung, die gerade eine Regelungslücke voraussetzt, weniger überzeugen. Für nachvollziehbar hält der Senat dagegen die Erwägungen von Scholz, der auf der Grundlage der schon gegen die alte Fassung der Vorschrift bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken eine einschränkende Auslegung der Neufassung für geboten hält und die Analogie deshalb ablehnt. Dem Unterhaltspflichtigen könne nämlich das Opfer eines Verzichts auf das Kindergeld nur gegenüber minderjährigen Kindern zugemutet werden.
Dagegen treten Wohlgemuth (FamRZ 2001, 742, 743), Graba (NJW 2001, 249, 255) und wohl auch die neuen Leitlinien des OLG Oldenburg (II 2 b) für eine analoge Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB auch auf volljährige Kinder ein, weil, so Wohlgemuth, es nicht sachgerecht sei, dem 18jährigen, älter gewordenen Kind einen geringeren Bedarf zuzubilligen als dem 17jährigen Kind.
bb)
Der Senat teilt die letztgenannte Auffassung, allerdings unter Hintansetzung erheblicher Bedenken und nur hinsichtlich privilegierter volljähriger Kinder.
Einige Zweifel könnten nämlich schon der Annahme begegnen, hier liege die für eine Analogie erforderliche unbewußte Regelungslücke vor. Der Senat nimmt indes nicht an, daß der Gesetzgeber die Kindergeldanrechnungssperre aus der Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB bewußt auf minderjährige Kinder beschränken wollte, obwohl (oder: zumal?) die hier zu entscheidende Frage auch schon für die alte Fassung der Vorschrift erörtert und auch vom Senat überwiegend im Sinne einer analogen Anwendung gelöst wurde (vgl. z.B. Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 2 Rdn. 510).
Die analoge Anwendung hält der Senat hier aber deshalb für gerechtfertigt, weil die Übereinstimmung der zu beurteilenden Tatbestände oder Lebenssachverhalte wertungsmäßig so bedeutsam ist, daß sie ihre rechtliche Gleichbehandlung gebietet (vgl. zum Grundsatz Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1969). Die zu vergleichenden und zu bewertenden Tatbestände stellen sich wie folgt dar:
Der 17jährige im Haushalt der betreuenden, nicht erwerbstätigen und das Kindergeld beziehenden Mutter lebende Schüler erhält nach der 1. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 01.07.2001) zunächst den Tabellenunterhalt (Regelbetrag) aus der 3. Altersstufe in Höhe von 525,00 DM. Dies ist zugleich der von dem allein barunterhaltspflichtigen Vater zu zahlende Unterhaltsbetrag, denn eine Kindergeldanrechnung findet in Anwendung des neugefaßten § 1612 b Abs. 5 BGB nicht statt. Diese Vorschrift billigt nämlich dem 17jährigen Schüler als sogenanntes Barexistenzminimum 135 % des Regelbetrages der 3. Altersstufe zu, das sind 709,00 DM (= Tabellenunterhalt aus der 6. Einkommensgruppe). Solange dieses Barexistenzminimum auch unter Einsatz des hälftigen Kindergeldanteils des barunterhaltspflichtigen Vaters nicht erreicht wird, unterbleibt die Kindergeldanrechnung. Dies ist bei der hier dargestellten Konstellation der Fall, denn Tabellenunterhalt (525,00 DM) zuzüglich hälftiges Kindergeld (135,00 DM) reichen mit insgesamt 660,00 DM nicht an das Barexistenzminimum in Höhe von 709,00 DM heran. Für den Barunterhalt des 17jährigen Schülers stehen damit jedenfalls 660,00 DM zur Verfügung, nämlich der von dem Vater zu zahlende Tabellenunterhalt in Höhe von 525,00 DM und die Hälfte des der Mutter zufließenden Kindergeldes mit (270,00 DM : 2 =) 135,00 DM (= Kindergeldanteil des Vaters).
Erreicht derselbe Schüler ohne Änderung der sonstigen Umstände das 18. Lebensjahr, dann steigt zwar sein Tabellenunterhalt aus der jetzt 4. Altersstufe um 525,00 DM auf 606,00 DM. Ohne Anwendung der Anrechnungssperre aus § 1612 b Abs. 5 BGB findet die Anrechnung des hälftigen Kindergeldes nach § 1612 b Abs. 1 BGB statt, so daß der weiter allein barunterhaltspflichtige Vater nur (606,00 DM - 135,00 DM =) 471,00 DM zu zahlen hat. Für den Barunterhalt des 18jährigen Schülers stehen danach einschließlich des weiterhin der Mutter zugeflossenen Kindergeldanteils des Vaters jetzt nur noch 606,00 DM (471,00 DM + 135,00 DM) zur Verfügung gegenüber den 660,00 DM für den 17jährigen Schüler.
Damit werden wertungsmäßig übereinstimmende Tatbestände ohne Grund rechtlich ungleich behandelt. Die tatsächliche Lebenssituation des 18jährigen, im Haushalt eines Elternteils lebenden Schülers stimmt nämlich unter unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten mit der des 17jährigen Schülers überein, der Unterhaltsbedarf des 18jährigen ist eher höher anzusetzen, wie dies auch im System der Düsseldorfer Tabelle zum Ausdruck kommt. Wie der 17jährige wird auch der 18jährige Schüler besonders im Hinblick auf den nahenden Schulabschluß nicht in der Lage sein, seinen Unterhaltsbedarf zum Teil durch eigene Erwerbstätigkeit (Aushilfsjobs) zu sichern und auf diesem Wege anders als etwa ein Student oder Auszubildender die entstandene Bedarfslücke (606,00 DM gegenüber 660,00 DM) zu decken.
Der Senat sieht keinen tragfähigen Grund für diese rechtliche Ungleichbehandlung beider Lebenssituationen. Soweit Scholz (FamRZ 2000, 1541, 1546) die Auffassung vertritt, die unterschiedliche Behandlung sei damit zu rechtfertigen, daß dem Barunterhaltspflichtigen das Kindergeldopfer nur betreffend minderjähriger Kinder zugemutet werden könne, vermag dem der Senat jedenfalls für das privilegierte volljährige Kind letztlich nicht zu folgen. Denn der Gesetzgeber selbst legt dem Unterhaltspflichtigen hinsichtlich des privilegierten volljährigen Kindes in § 1603 Abs. 2 S. 2 BGB insoweit ein "Sonderopfer" auf, als ihn wie gegenüber dem minderjährigen Kind eine gesteigerte Unterhaltsverpflichtung trifft und er sich anders als gegenüber dem volljährigen Kind nur auf seinen notwendigen Selbstbehalt berufen kann. Insoweit nimmt auch das Gesetz eine Gleichbehandlung der privilegierten volljährigen Kinder mit den minderjährigen Kindern vor.
Dies alles rechtfertigt es nach Auffassung des Senats, auch unter dem Gesichtspunkt des Unterhaltsbedarfes insoweit eine Gleichbehandlung vorzunehmen, als auch dem privilegierten volljährigen Kind das volle Kindergeld solange zukommen soll, wie sein Barexistenzminimum nicht gewährleistet ist. Die Kindergeldanrechnung des § 1612 b Abs. 5 BGB findet daher auch auf privilegierte volljährige Kinder Anwendung. Für den 18jährigen Schüler sind daher aus der 1. Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle der Tabellenunterhalt in Höhe von 606,00 DM ohne Kindergeldanrechnung zu zahlen. Mit dem Kindergeldanteil des Barunterhaltspflichtigen stehen somit für den Barunterhalt insgesamt 741,00 DM zur Verfügung und damit sachgerecht mehr als die 660,00 DM für den 17jährigen Schüler.
Die analoge Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB bleibt damit auf den "notwendigen" Umfang beschränkt, nämlich auf das privilegierte volljährige Kind und zudem auf den Fall, daß nur ein Elternteil den Barunterhalt zu leisten hat.
Für nicht privilegierte volljährige Kinder, also etwa den im Haushalt eines Elternteils lebenden Studenten oder Auszubildenden vermag der Senat schon eine wertungsmäßige Übereinstimmung mit der Lebenssituation eines 17jährigen Schülers nicht zu erkennen. Der Student und der Auszubildende ist nämlich in der Lage, die oben aufgezeigte Bedarfslücke durch eigene Bemühungen zu decken.
Im Falle der Barunterhaltspflicht beider Elternteile für ein privilegiertes volljähriges Kind richtet sich der Bedarf des Kindes ohnehin nach dem zusammengerechneten Einkommen beider Elternteile und erreicht daher schon bei einem zusammengerechneten Einkommen von 4.110,00 DM das Existenzminimum von 819,00 DM aus der 6. Einkommensgruppe der Tabelle mit dann vorzunehmender Kindergeldanrechnung gemäß § 1672 b Abs. 1 BGB. Das Problem der analogen Anwendung der Kindergeldanrechnungssperre aus § 1612 b Abs. 5 BGB stellt sich in diesem Falle daher nicht.
Bei der Entscheidung, § 1615 b Abs. 5 BGB analog auch auf privilegierte volljährige Kinder anzuwenden, hat der Senat ferner berücksichtigt, daß ein Verzicht auf die Analogie im extremen Mangelfall zu einem nicht hinnehmbaren Ergebnis führen könnte. Während nämlich der Senat die bisherige Fassung des § 1612 b Abs. 5 BGB, also die Kindergeldanrechnungssperre bis zum Regelbetrag, auf volljährige Kinder analog angewendet hat (so auch Wendl/Scholz, a.a.O., § 2 Rdn. 510), entfiele bei einem Verzicht auf die analoge Anwendung der Neufassung jede Anrechnungssperre. Bei einem anrechenbaren Einkommen des für ein privilegiertes volljähriges Kind allein barunterhaltspflichtigen Elternteils von 1.775,00 DM wären nach bisheriger Übung in Anwendung der Anrechnungssperre aus § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. jedenfalls 135,00 DM zu zahlen gewesen, nämlich 1.775,00 DM abzüglich notwendiger Selbstbehalt in Höhe von 1.640,00 DM. Ohne analoge Anwendung des § 1612 b Abs. 5 BGB n.F., also ohne jede Anrechnungssperre, wäre gemäß § 1612 b Abs. 1 BGB das hälftige Kindergeld in Höhe von 135,00 DM abzuziehen, so daß eine Zahlungspflicht gänzlich entfiele. Ob diesem untragbaren Ergebnis dadurch begegnet werden kann, daß man die Anrechnungssperre aus der alten Fassung fortschreibt (so offenbar Palandt/Diederichsen, BGB, 60. Aufl., § 1612 b Rdn. 12) oder aus allgemeinen Grundsätzen des Unterhaltsrechts herleitet, erscheint zumindest fraglich.
b)
Die neugefaßte Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB kann aber auf die Unterhaltsansprüche der Antragstellerin erst ab 01. Januar 2001 angewendet werden. Der Senat vermag sich der Auffassung des 2. Familiensenats des OLG Hamm (Beschluß vom 08.02.2001, MDR 2001, 755) nicht anzuschließen, wonach die neue Fassung aufgrund des Fehlens materiell-rechtlicher Übergangsvorschriften auch rückwirkend gilt, soweit das Unterhaltsrechtsverhältnis weder durch Parteivereinbarung noch durch eine gerichtliche Entscheidung geregelt ist.
Das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 02. November 2000 enthält zwar keine ausdrückliche materiell-rechtliche Übergangsvorschrift. In Art. 4 (Unterhaltstitelanpassungsgesetz) ist aber die Regelung getroffen, daß nach altem Recht bereits erwirkte Unterhaltstitel ab Antragstellung, also für die Zukunft, der Neuregelung angepaßt werden können. Daraus kann nach Auffassung des Senats aber nicht der Schluß gezogen werden, daß auf noch nicht titulierte Unterhaltsansprüche die Neuregelung auch rückwirkend anzuwenden ist. Dem stehen verfassungsrechtliche Bedenken entgegen. Als Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 und 28 GG) und unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes ist eine verbotene Rückwirkung anzunehmen, wenn ein Gesetz nachträglich abändernd und belastend in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Sachverhalte eingreift. In diesem Sinne hält der Senat die vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 01. Januar 2001 jeweils monatlich entstandenen Unterhaltsansprüche für abgeschlossene Sachverhalte, die nicht rückwirkend zu Lasten des Unterhaltspflichtigen abgeändert werden können.
4.
Auf der Grundlage der vorstehenden Überlegungen wird sich die Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners wie folgt darstellen:
a)
Für die Monate Juni und Juli 2000 steht der Antragstellerin voraussichtlich kein Unterhaltsanspruch zu. Denn die von ihr zum 01. Februar 2000 begonnene Berufsausbildung war schon innerhalb der Probezeit und damit spätestens Ende April 2000 beendet. Erst im August 2000 nahm sie wieder eine Schulausbildung auf. Bis dahin wird sie auf eigene Erwerbstätigkeit zu verweisen sein. Sie war nämlich verpflichtet, auch eine vorübergehende Arbeit, gegebenenfalls eine Aushilfstätigkeit aufzunehmen, um ihren Unterhaltsbedarf zu decken. Die von ihr zu fordernden Erwerbsbemühungen sind nicht in ausreichender Weise dargelegt. Der Senat geht davon aus, daß es der Antragstellerin bei nachdrücklichen Bemühungen möglich gewesen wäre, in dieser Übergangszeit bis zur Wiederaufnahme der Schulausbildung bedarfsdeckende Einkünfte zu erzielen.
b)
Für die Zeit ab August 2000 beläuft sich der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin auf monatlich 496,00 DM (631,00 DM - 135,00 DM). Da der Antragsgegner für diese beiden Monate nur je 407,00 DM gezahlt hat, kann die Antragstellerin jeweils weitere 89,00 DM verlangen.
Eine Anrechnung der von dem Antragsgegner im Frühjahr 2000 an die Mutter der Antragstellerin für die minderjährige Tochter K möglicherweise zuviel gezahlten Unterhaltsbeträge auf den Unterhalt der Antragstellerin kann nicht erfolgen. Zum einen ist der Unterhalt für die volljährige Antragstellerin dieser selbst zuzuwenden. Zum anderen hat der Antragsgegner eingeräumt, daß keine konkrete Vereinbarung mit der Mutter der Antragstellerin getroffen worden sei, daß ein bestimmter Anteil des monatlich an diese gezahlten Unterhalts gerade für die volljährige Antragstellerin bestimmt sei oder daß sich der auf die minderjährige Tochter K entfallende Unterhalt auf einen bestimmten Betrag belaufen solle.
c)
Für die Monate Oktober bis Dezember 2000 sind weiterhin monatlich 496,00 DM geschuldet, vom Antragsgegner aber bezahlt.
d)
Ab Januar 2001 beläuft sich der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin auf monatlich 631,00 DM, laufend ab Juli 2001 auf monatlich 606,00 DM, jeweils abzüglich gezahlter 606,00 DM.
5.
Der Antragstellerin kann schließlich die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe weder unter Hinweis auf eine vorrangige Prozeßkostenvorschußpflicht ihrer Eltern noch wegen Mutwillens versagt werden.
Die Mutter der Antragstellerin erzielt lediglich Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung, der Antragsgegner als Vater ist nach Abzug der Unterhaltsbelastungen für die beiden Kinder und unter Berücksichtigung der sonstigen Abzugsbeträge selbst zur Beanspruchung von Prozeßkostenhilfe zumindest unter Ratenauferlegung berechtigt. In einem derartigen Fall darf die Antragstellerin aber nicht auf eine Vorschußpflicht des Antragsgegners verwiesen werden (vgl. dazu Zöller/Philippi, ZPO, 22. Aufl., § 115 Rdz. 70 m.w.N.).
Auch bei freiwilligen Zahlungen hat der Unterhaltsberechtigte grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Schaffung eines Titels (BGH FamRZ 1998, 1165), jedenfalls dann, wenn der Schuldner sich weigert, einen Vollstreckungstitel zu schaffen (so Zöller/Philippi, a.a.O., § 114 Rdz. 39). Dies ist hier der Fall, denn der Antragsgegner hat noch mit Schriftsatz vom 09.01.2001 ausdrücklich dargelegt, daß er für eine Titulierung des von ihm freiwillig gezahlten Unterhalts weder eine Notwendigkeit noch einen Anspruch sehe. Er hat damit eine freiwillige Titulierung abgelehnt.
Daraus folgt zugleich, daß das Begehren der Antragstellerin nach einer Titulierung nicht nur des streitigen Spitzenbetrages, sondern des gesamten geschuldeten Unterhalts auch nicht mutwillig ist. Mutwille im Sinne des § 114 ZPO kann zwar vorliegen, wenn ein unstreitiger und bisher regelmäßig freiwillig gezahlter Sockelbetrag mit eingeklagt wird, obwohl der Schuldner nicht zuvor vergeblich zur Vorlage eines außergerichtlichen Titels über den unstreitigen Sockelbetrag aufgefordert wurde (so zutreffend OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 344). Aufgrund der vom Antragsgegner erklärten Ablehnung einer derartigen Titulierung besteht aber für die Antragstellerin keine Möglichkeit, in kostengünstigerer Weise ihren gesamten Unterhaltsanspruch tituliert zu erhalten.
Auf die Beschwerde der Antragstellerin war der angefochtene Beschluß daher teilweise abzuändern und Prozeßkostenhilfe zu bewilligen.
Die Entbehrlichkeit einer Kostenentscheidung folgt aus § 127 Abs. 4 ZPO.