Trennungsunterhalt: keine Verwirkung bei behaupteter neuer Beziehung; Verzug nach Klagereduzierung

Oberlandesgericht Hamm · 4 UF 251/88 · 07.12.1988

KI-Zusammenfassung

Die Ehefrau verlangte ab Oktober 1986 Trennungsunterhalt; der Ehemann berief sich u.a. auf Verwirkung wegen behaupteter Beziehung zu einem Dritten sowie auf höhere Erwerbsobliegenheit. Das OLG bejahte dem Grunde nach Trennungsunterhalt bis zur Rechtskraft der Scheidung, verneinte aber Verwirkung mangels Nachweises einer verfestigten (sozioökonomischen) Gemeinschaft und wegen bereits zerrütteter Ehe. Bei der Berechnung blieb es grundsätzlich bei der Differenzmethode, berücksichtigte jedoch u.a. eine Mietmehrbelastung und begrenzte höhere Nachforderungen ab August 1987 wegen fehlenden Verzugs (§ 1613 Abs. 1 BGB) nach vorheriger Klagereduzierung. Die zugesprochenen Beträge wurden daher teilweise herabgesetzt; im Übrigen blieb es bei der Klageabweisung.

Ausgang: Berufung und Anschlussberufung führten zu teilweiser Abänderung: reduzierte Trennungsunterhaltsbeträge; weitergehende Anträge zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB ist bis zur Rechtskraft der Scheidung geschuldet; bei langer Ehedauer und fortbestehender Kindesbetreuung kann eine Ausweitung der Erwerbstätigkeit im Trennungszeitraum regelmäßig nicht verlangt werden.

Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs wegen einer neuen Beziehung setzt voraus, dass die anspruchsausschließenden Umstände (insbesondere eine verfestigte, eheähnliche bzw. sozioökonomische Gemeinschaft) vom Verpflichteten bewiesen werden; bloße Anhaltspunkte genügen nicht.

Die Unterhaltsbemessung kann nach der Differenzmethode erfolgen, wenn der Berechtigte auch während des ehelichen Zusammenlebens in vergleichbarem Umfang erwerbstätig war und keine Anhaltspunkte für eine Obliegenheitsverletzung nach der Trennung bestehen.

Unterhalt für die Vergangenheit kann über den bereits geltend gemachten Betrag hinaus nur verlangt werden, wenn der Verpflichtete hinsichtlich des höheren Betrags in Verzug gesetzt wurde (§ 1613 Abs. 1 BGB).

Wird ein zuvor höheres Unterhaltsbegehren durch Klagereduzierung bzw. erneute Mahnung herabgesetzt, wirkt eine frühere Inverzugsetzung für die Zukunft nur noch in Höhe des reduzierten Betrags fort; ein Verzug hinsichtlich höherer Beträge entsteht erst durch erneute Geltendmachung vor Fälligkeit.

Vorinstanzen

Amtsgericht Dortmund, 181 F 108/87

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten sowie auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das am 27. April 1988 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund teilweise abgeändert und wie folgt gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgende Trennungsunterhaltsbeträge zu zahlen:

a)

für Oktober und November 1986 monatlich je 360,-- DM,

b)

für Dezember 1986 60,-- DM,

c)

für Januar 1987 bis Juli 1987 monatlich 127,19 DM abzüglich im März 1987 gezahlter 300,-- DM,

d)

für die Zeit von August 1987 bis Dezember 1987 monatlich 309,-- DM,

e)

für die Zeit vom 1. bis zum 11. Januar 1988 109,67 DM.

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitere Berufung des Beklagten und die weitere Anschlußberufung der Klägerin werden zurückgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden der Klägerin zu 2/5 und dem Beklagten zu 3/5 auferlegt. Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien haben am 13. Dezember 1968 die Ehe geschlossen. Die Klägerin ist am 28. Dezember 1948 geboren, der Beklagte ist am 27. August 1942 geboren. Aus der Ehe sind die Kinder xxx, geboren am 25. Mai 1969, und xxx, geboren am 5. Juli 1973, hervorgegangen. Die Klägerin, die am 15. September 1986 die eheliche Wohnung verlassen hat, hat von dem Beklagten mit der am 15. April 1987 eingegangenen Klage Trennungsunterhalt ab Oktober 1986, teils als Rückstand, teils als laufenden Unterhalt, beansprucht. Inzwischen ist die Ehe durch Verbundurteil vom 17. November 1987 geschieden worden; die Scheidung ist seit dem 12. Januar 1988 rechtskräftig. Die Tochter xxx lebt bei der Klägerin, die die elterliche Sorge hat. Die Tochter xxx lebte zunächst ebenfalls bei der Klägerin, seit dem 15. Juni 1987 jedoch beim Beklagten. Seit dem 1. August 1987 lebt auch ihr Verlobter beim Beklagten. Für xxx hat der Beklagte durchgehend 337,50 DM Unterhalt monatlich gezahlt; für xxx hat er einen ebenso hohen Betrag gezahlt und zwar bis Juli 1987. Ab August 1987 hat xxx eine Ausbildungsstelle. Der Beklagte hat noch bis August 1987 die Ehewohnung bewohnt; die Miete betrug 562,-- DM. Seither hat er eine andere Wohnung, deren Miete monatlich 300,-- DM beträgt.

Die Klägerin hat während des Zusammenlebens nur ganz zu Anfang versicherungspflichtig gearbeitet. Während der übrigen Zeit hat sie Aushilfstätigkeiten ausgeübt, jedoch jeweils mit erheblichen Unterbrechungen. Bis zur Trennung hat sie in einer Trinkhalle xxx gearbeitet, diese Stelle aber verloren, weil die Trinkhalle nicht weiter betrieben wurde. Von März bis Juni 1987 und September 1987 bis Januar 1988 hat sie in der Trinkhalle mit einem Monatsverdienst von 140,-- DM gearbeitet. Im Juli und August 1987 hat sie bei der Firma xxx gearbeitet und dort im Juli 1987 657,24 DM und im August 1987 561,97 DM verdient.

Die Klägerin hat behauptet, trotz intensiver Bemühungen keine angemessene Arbeit gefunden zu haben. Sie hat einen Unterhaltsrückstand ab Oktober 1986 bis Februar 1987 in Höhe von 2.675,-- DM und laufenden Unterhalt ab März 1987 in Höhe von monatlich 309,-- DM verlangt; außerdem hat sie 505,-- DM als den hälftigen Anteil der dem Beklagten aus 1987 gewährten Steuererstattung von 1.010,-- DM beansprucht. Sie hat bestritten, eine über freundschaftliche Kontakte hinausgehende Beziehung zu dem Zeugen xxx zu unterhalten. Der Beklagte hat vornehmlich behauptet, die Klägerin sei aus der Ehe ausgebrochen, um zu dem Zeugen xxx Beziehungen aufzunehmen. Er hat gemeint, der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei verwirkt. Außerdem hat er behauptet, die Klägerin habe sich nicht genügend um Arbeit bemüht.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat das Amtsgericht nach umfangreicher Beweisaufnahme über die behaupteten Beziehungen der Klägerin zu xxx ihr Unterhalt in unterschiedlicher Höhe zuerkannt, und zwar für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 monatlich 632,-- DM, für Januar bis Juni 1987 monatlich 298,-- DM, für Juli 1987 270,-- DM, für August 1987 bis November 1987 298,-- DM monatlich und ab Dezember 1987 monatlich 309,-- DM bis zur Rechtskraft der Scheidung.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung, die er wie folgt begründet:

Die Klägerin sei einseitig aus der Ehe ausgebrochen. Sie unterhalte eine sozioökonomische Gemeinschaft mit dem Zeugen xxx, dem sie vollständig den Haushalt versorge. Sie besuche mit xxx auch Familienfeste. Für Versorgungsleistungen müsse sie sich seiner Meinung nach 800,-- DM monatlich als fiktive Einkünfte anrechnen lassen. Es sei auch unrichtig, daß das Familiengericht zur Errechnung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin die Differenzmethode zu Grunde gelegt habe. Die Klägerin habe sich seiner Meinung nach außerdem nicht ausreichend um Arbeit bemüht, weil sie nicht arbeiten wolle. Seine eigene Leistungsfähigkeit sei geringer, als vom Amtsgericht angenommen worden sei. Die Steuererstattung in Höhe von 1.010,-- DM habe er erst am 12. August 1987 erhalten; sie könne daher nicht für 1986 berücksichtigt werden. Seine Fahrtkosten beziffert er für 1986 mit monatlich 62,-- DM, für 1987 mit monatlich 84,-- DM und für 1988 mit monatlich 109,-- DM. Bis August 1987 habe er durch alleiniges Bewohnen der früheren Ehewohnung einen erhöhten Wohnbedarf von 262,-- DM gehabt. Seine Miete habe 562,-- DM betragen, während sein Wohnbedarf nur mit 300,-- DM zu veranschlagen gewesen sei. 1988 habe er einen Kredit von 21.000,-- DM, der ab Juli 1988 mit monatlich 429,-- DM abzuzahlen sei, aufgenommen.

Der Beklagte, der mit der Berufungsbegründungschrift zunächst abändernd volle Klageabweisung begehrt hatte, beantragt nunmehr nach Rücknahme seiner weitergehenden Berufung,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils für den Unterhaltszeitraum von Oktober 1986 bis August 1987 nicht mehr als folgenden Unterhalt zahlen zu müssen:

für Oktober und November 1986 je 360,-- DM,

für Dezember 1986 60,-- DM,

für Januar 1987 bis August 1987 je 32,-- DM.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der unselbständigen Anschlußberufung beantragt die Klägerin,

Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten für die Zeit ab Januar 1987 unter Einschluß des angefochtenen Urteils weiter zu folgenden Unterhaltszahlungen zu verurteilen:

a)

Rückstände für Januar und Februar 1987 in Höhe von insgesamt 950,-- DM,

b)

für April bis Juli 1987 in Höhe von monatlich 475,-- DM,

c)

für August 1987 in Höhe von 552,92 DM,

d)

für die Zeit ab September 1987 bis 11. Januar 1988 in Höhe von monatlich 730,-- DM.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlußberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin bestreitet die behaupteten Beziehungen zu xxx, dem sie nur freundschaftlich verbunden sei. xxx sei auch gar nicht leistungsfähig, da er für sich nur 750,-- DM zu Verfügung habe. Die Klägerin meint, sie sei zu umfangreicherer Tätigkeit, als von ihr geleistet, nicht verpflichtet, zumal sie ihre jüngere Tochter versorge. Wegen eines Rückenleidens könne sie nicht putzen. Das Einkommen des Beklagten sei höher, als das Amtsgericht angenommen habe. 1986 habe der Beklagte eine Steuererstattung erhalten. Den Gewerkschaftsbeitrag bestreitet die Klägerin. Der Beklagte habe ab Juli 1987 für xxx keinen Unterhalt mehr gezahlt. Die Miethöhen für die Ehewohnung und die jetzige Wohnung des Beklagten bestreitet sie. Wegen der behaupteten höheren Leistungsfähigkeit des Beklagten macht sie mit der Anschlußberufung die in ihrem Antrag aufgeführten Unterhaltsbeträge geltend.

Die Parteien sind im Senatstermin gemäß § 141 ZPO angehört worden. Die Anhörung hat folgendes ergeben:

Die Klägerin:

Sie lebe vom Sozialamt. Wegen des Nachscheidungsunterhalts schwebe ein Rechtsstreit. Im Januar 1987 sei sie in die xxx gezogen, xxx ebenfalls. Sie beide hätten dort je eine Sozialwohnung erhalten. Sie habe nie in xxx Wohnung geputzt oder für ihn gewaschen. Sie habe auch nie in seiner Wohnung übernachtet und er nicht in ihrer. xxx sei im Juni 1987 bei ihr ausgezogen. Die 337,50 DM für xxx für den Monat Juni 1987 habe sie an den Beklagten zurücküberwiesen. Der Beklagte habe immer am 15. eines Monats gezahlt. xxx habe eine Lehrstelle seit August 1987.

Der Beklagte:

Er habe in der ehemaligen Ehewohnung nur für zwei Wochen einen Untermieter gehabt, der habe aber keine Miete gezahlt. Er selbst sei Gärtner bei der Stadt xxx. Für ihn entstünden Mehrkosten für Verpflegung, weil er außerhalb seines Hauses essen müsse. Seit August 1987 sei er mit Frau xxx verlobt und sei zu ihr gezogen. Er sei zu 50 % schwerbehindert, weil er unter epileptischen Anfällen leide.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens in beiden Instanzen wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist zum Teil begründet; dagegen ist die Anschlußberufung der Klägerin ganz überwiegend unbegründet:

Zu Recht hat das Amtsgericht durch das angefochtene Urteil der Klägerin einen Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB zuerkannt. Dieser Anspruch ist begrenzt bis zum 11. Januar 1988, da seit dem 12. Januar 1988 die Parteien rechtskräftig geschieden sind. Da die Parteien von der Trennung bis zur Rechtskraft der Scheidung nur etwa ein Jahr und vier Monate getrennt gelebt haben, kommt es auf die Frage, ob die Klägerin, in weiterem Umfange, als sie es tatsächlich gewesen ist, hätte berufstätig sein können, offenbleiben. Denn die Ehe der Parteien hat bis zur Scheidung fast 20 Jahre bestanden und die Klägerin hat zwei Kinder versorgt, von denen sie noch ein minderjähriges Kinder weiter betreut. Sie ist während der Zeit des Zusammenlebens etwa in dem gleichen Umfange berufstätig gewesen wie auch in der Zeit von der Trennung bis zur Scheidung. Unter diesen gegebenen Umständen konnte von ihr nicht erwartet werden, daß sie in dem hier relevanten Zeitraum ihre Erwerbstätigkeit ausweitete; vielmehr ist sie ihrer Erwerbsobliegenheit in vollem Umfang nachgekommen. Ob etwas anderes für die Zeit nach der Rechtskraft der Scheidung gilt, kann hier dahinstehen.

Zutreffend hat das Familiengericht auch eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin aufgrund ihrer Beziehungen zu dem Zeugen xxx nicht angenommen. Die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 6 BGB liegen nicht vor. Insoweit ist der Beklagte beweispflichtig, hat aber durch die vor dem Amtsgericht durchgeführte Beweisaufnahme nicht das Vorliegen von Umständen nachweisen können, die einen Ausschluß oder eine Reduzierung des Unterhaltsanspruchs rechtfertigen könnten. Für eine erneute Vernehmung des Zeugen xxx, die der Beklagte beantragt hat, hat der Beklagte trotz ausdrücklichen Hinweises in dem Prozeßkostenhilfebeschluß vom 25. August 1988 einen Auslagenvorschuß nicht eingezahlt, so daß die Ladung des Zeugen nicht veranlaßt worden ist. Mit einem, nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingegangenen Schriftsatz vom 28.11.1988 hat er zwar dargelegt, einen Auslagenvorschuß fristgerecht eingezahlt zu haben. Der beigefügte Zahlungsbeleg ergibt aber, daß die Einzahlung zu einem falschen Aktenzeichen erfolgt ist. Aus diesem Grunde konnte auch durch die Gerichtskasse eine Zahlungsanzeige nicht den Akten zugeleitet werden, so daß der Zeuge aus Gründen, die der Beklagte selbst zu vertreten hat, nicht geladen werden konnte. Angesichts der nicht miteinander zu vereinbarenden Aussagen des Zeugen xxx einerseits und der Zeugen xxx andererseits kann nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin einseitig aus der Ehe ausgebrochen ist oder Versorgungsleistungen in geldwertem Umfange dem Zeugen xxx erbringt. Abgesehen davon scheitert der verschuldensabhängige Verwirkungstatbestand des einseitigen Ausbrechens aus der Ehe auch daran, daß die Ehe der Parteien schon vor der Trennung total zerrüttet war, wie beide Zeugen xxx in der Beweisaufnahme vor dem Amtsgericht angegeben haben. Das Amtsgericht hat ferner zu Recht die Annahme einer sozioökonomischen Gemeinschaft zwischen der Klägerin und dem Zeugen xxx abgelehnt; zwar haben die Zeugen xxx Umstände bekundet, die die Annahme rechtfertigen könnten, daß die Klägerin und der Zeuge xxx in der Öffentlichkeit eheähnlich verbunden auftreten; jedoch hat der Zeuge xxx diese Darstellung in Abrede gestellt, so daß die Wertung des Amtsgerichts, eine feste soziale Verbindung sei nicht nachgewiesen, als zutreffend erscheint.

Das Amtsgericht hat bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin zu Recht die Differenzmethode angewandt. Die Klägerin hat auch nach dem Vorbringen des Beklagten vor der Trennung, wenn auch mit Unterbrechungen, stets gearbeitet. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin nach der Trennung nicht ihre Berufstätigkeit in dem vorher getätigten Umfange fortgesetzt hat.

Bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin war daher von den tatsächlichen Einkünften beider Parteien in dem relevanten Zeitraum auszugehen. Bezüglich der anrechenbaren Einkünfte für das Jahr 1986 folgt der Senat der Berechnung des Amtsgerichts, bringt in Abweichung von dieser dem Beklagten eine unzumutbare Mietmehrbelastungen von 262,-- DM gut. Der Auffassung der Klägerin, der Beklagte habe die ehemalige Ehewohnung früher aufgeben oder untervermieten und dadurch den Wohnmehrbedarf vermeiden können, vermag der Senat nicht zu folgen. Der Beklagte hat die ehemalige Ehewohnung nur bis Ende August 1987 innegehabt, also weniger als ein Jahr seit der Trennung. Hieraus kann ihm ein Vorwurf nicht gemacht werden, da die Aufgabe der gemeinsamen ehemaligen Ehewohnung als scheidungsfördernde Maßnahme angesehen werden mußte. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, ihr sei die Miethöhe der ehemaligen Ehewohnung unbekannt. Bei der langen Ehedauer erscheint diese Erklärung nicht glaubhaft. Damit ergeben sich unter Berücksichtigung der Fahrtkosten von 62,-- DM monatlich und unter Abzug des Gewerkschaftsbeitrages, den der Beklagte, wie sich aus den überreichten Lohnbescheinigungen ergibt, gezahlt hat, die der Klägerin im Urteilstenor zugesprochenen reduzierten Unterhaltsbeträge. Dabei ist berücksichtigt, daß in dem einstweiligen Anordnungsverfahren xxx AG Dortmund für Dezember 1986 bereits ein Betrag von 300,-- DM tituliert worden ist.

Für 1987 errechnet sich aufgrund der vorgelegten Jahresverdienstbescheinigung des Beklagten für diesen nach Abzug der gesetzlichen Abzüge und des Gewerkschaftsbeitrages vom steuerpflichtigen Brutto ein Nettoeinkommen von 22.571,79 DM. Hinzuzurechnen ist das im Jahre 1987 bezogene Krankengeld von 2.666,43 DM, so daß sich ein Gesamteinkommen von 25.238,22 DM - gleich monatlich 2.103,19 DM - ergibt. Davon sind weiterhin in Abzug zu bringen: 11,-- DM Nettobetrag der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers, für die Zeit bis einschließlich August 1987 erhöhter Wohnbedarf mit 262,-- DM sowie der Kindesunterhalt von 675,-- DM. Ferner sind 88,-- DM Fahrtkosten in Abzug zu bringen. Insoweit ergibt sich aus dem Einkommenssteuerbescheid, daß der Beklagte für seine Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte einen Jahresbetrag von 1.056,-- DM geltend machen konnte. Dies entspricht einem Monatsbetrag von 88,-- DM. Es ist davon auszugehen, daß die Angabe in dem Steuerbescheid zutreffend ist und Aufwendungen in dieser Höhe tatsächlich auch entstanden sind. Einen höheren Betrag hat der Beklagte allerdings nicht dargelegt. Dem Einkommen hinzuzurechnen ist eine anteilige Steuererstattung. Der Beklagte hat im Jahre 1987 eine Steuererstattung von 1.010,-- DM erhalten, was einem Monatsbetrag von 84,17 DM entspricht; zu berücksichtigen ist jedoch, daß sich die Steuererstattung unter anderem auch ergibt aufgrund der steuerrechtlichen Berücksichtigung von Mehraufwendungen für Verpflegung von rund 540,-- DM und aus einem Freibetrag für Körperbehinderte von 1.110,-- DM. Der Beklagte hat zwar nicht dargelegt, daß er durch seine Köperbehinderung tatsächliche Mehraufwendungen hat, er hat jedoch bei seiner Anhörung dargelegt, daß ihm durch Verpflegung erhöhte Unkosten entstehen. Der Senat hält es für gerechtfertigt, unter den gegebenen Umständen wegen des Freibetrages für Körperbehinderte von der Steuererstattung dem Beklagten einen Teil anrechnungsfrei zu belassen und sie nur in Höhe von 50,-- DM monatlich als Einkommen zu werten. Es ergibt sich sodann ein anrechenbares Einkommen des Beklagten von 1.117,19 DM pro Monat.

Im Januar 1987 hat die Klägerin in der Trinkhalle 140,-- DM verdient; ihr Anspruch würde sich rechnerisch daher belaufen auf 3/7 der Differenz zum Einkommen des Beklagten = 418,79 DM ((1.117,19 DM - 140,-- DM) x 3/7). Der Beklagte ist jedoch unter Wahrung seines notwendigen Selbstbehalts von 990,-- DM nur in Höhe von 127,19 DM leistungsfähig, so daß ein Anspruch der Klägerin nur in dieser Höhe besteht. In den Monaten Februar bis Juni 1987 hat die Klägerin eigenes Einkommen nicht erzielt; an dem zu zahlenden Unterhaltsbetrag ändert sich dadurch aber nichts, da der Anspruch der Klägerin durch die Leistungsfähigkeit des Beklagten auf 127,19 DM begrenzt ist. Im Juli 1987 hat die Klägerin 657.-- DM Eigeneinkünfte erzielt. Ihr rechnerischer Anspruch beläuft sich auf 3/7 der Differenz zum Einkommen des Beklagten ((1.117,19 DM - 657,-- DM) x 3/7) = 197,22 DM. Der Anspruch ist jedoch auch für diesem Monat durch die mangelnde Leistungsfähigkeit des Beklagten auf 127,19 DM beschränkt.

Für August 1987 ist von einem höheren Einkommen des Beklagten auszugehen, da die Unterhaltsleistungen für die (volljährige) Tochter xxx mit monatlich 337,50 DM entfallen sind. Das Einkommen des Beklagten beträgt in diesem Monat somit 1.454,69 DM. Die Klägerin selbst hat in diesem Monat 561,-- DM verdient. Die rechnerische Höhe ihres Unterhaltsanspruchs beträgt 3/7 der Differenz beider Einkommen somit 383,01 DM. Für die Zeit ab September 1987 erhöht sich das anrechenbare Einkommen des Beklagten erneut, und zwar um den weggefallenen Wohnungssonderbedarf von 262,-- DM auf 1.716,69 DM. Da die Klägerin ab September 1987 Eigeneinkünfte nicht mehr erzielt hat, würde sich der rechnerische Anspruch der Klägerin für die Zeit ab September 1987 auf 3/7 des Einkommens des Beklagten von 1.716,69 DM, somit auf monatlich 735,57 DM belaufen. Ansprüche in den errechneten Höhen ab August 1987 sind aber im Ergebnis nicht begründet, soweit sie monatlich 309,-- DM übersteigen. Der Berechtigung eines höheren monatlichen Anspruchs als 309,-- DM ab August 1987 bis 11. Januar 1988 steht § 1613 Abs. 1 BGB entgegen. Nach dieser Bestimmung kann Unterhalt für die Vergangenheit nur ab dem Zeitpunkt gefordert werden, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen ist. Für die Zeit ab August 1987 ist zwar ein höherer Anspruch als 309,-- DM monatlich mit Schriftsatz vom 30. September 1988 verlangt worden, da mit diesem Schriftsatz Prozeßkostenhilfe für die Anschlußberufung mit höheren Monatsbeträgen als 309,-- DM beantragt worden ist. Zu diesem Zeitpunkt war der Unterhaltszeitraum von August 1987 bis zum 11. Januar 1988 aber bereits Rückstand. Ein Verzug lag insoweit bezüglich eines höheren Monatsbetrages als 309,-- DM nicht vor:

Die Klägerin hat zwar am 24. September 1986 für die Zeit ab 1. Oktober 1986 monatlich 735,-- DM angemahnt und ferner in den Verfahren 181 F 265/86 SH 06/07 AG Dortmund mit dem am 31. Oktober 1986 eingegangenen Schriftsatz monatlich 660,-- DM beansprucht. Mit der vorliegenden, am 15. April 1987 eingegangenen Klage hat sie für die Zeit ab April 1987 385,-- DM monatlich eingeklagt, aber sodann mit Schriftsatz vom 9. Juni 1987, eingegangen am 12. Juni 1987, sodann ihren Klageantrag auf 309,-- DM monatlich ab März 1987 ermäßigt. Für die Frage, mit welchem Betrag sich der Beklagte ab August 1987 im Verzug befunden hat, kommt es darauf an, ob durch die Klagereduzierung vom 12. Juni 1987 die vorausgegangenen Inverzugsetzungen wegen höherer Unterhaltsbeträge als 309,-- DM auch für die Folgezeit noch weiterbestanden haben.

Mahnung und damit Verzug setzen nach § 284 Abs. 1 BGB Fälligkeit voraus. Würde diese gesetzliche Regelung uneingeschränkt auch auf Dauerschuldverhältnisse wie Unterhaltsverpflichtungen, bei denen die monatlich zu erbringenden Leistungen auch monatlich fällig werden, angewandt werden, müßte zur Inverzugsetzung monatlich eine Mahnung erfolgen, auch wenn sich der monatliche Betrag nicht ändert. Dies wird von der Rechtsprechung jedoch nicht gefordert; vielmehr muß die Mahnung wegen laufenden Unterhalts im allgemeinen nicht monatlich wiederholt werden (BGH FamRZ 1988, 479; BGH FamRZ 1983, 352, 354). Damit trägt die Rechtsprechung den besonderen Gegebenheiten der Verpflichtung zu laufenden Zahlungen, insbesondere Unterhaltsleistungen, Rechnung. Die Konsequenz daraus, daß die Mahnung nicht monatlich zu wiederholen ist, würde bei einschränkungsloser Anwendung dieses Satzes dazu führen, daß sich der Schuldner in Höhe des einmal angemahnten Betrages auch für die Zukunft in Verzug befände, wobei das Ende des Verzuges nicht absehbar wäre, da die durch eine Mahnung ausgelösten Rechtsfolgen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 1988, 479; 1987, 40, 41) grundsätzlich nur durch Erlaßvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) zu beseitigen sind. Die Wirkungen eines Verzuges können nach Auffassung des Senats aber jedenfalls dann nicht in dem oben aufgezeichneten Sinne als fortbestehend gelten, wenn nachträglich der Schuldner durch eine neue Mahnung mit einem reduzierten Zahlungsbegehren oder durch eine teilweise Rücknahme einer Klage, die der Mahnung gleichgestellt ist (§ 284 Abs. 1 Satz 2 BGB) seinen Anspruch ermäßigt. Für die zurückliegende Zeit betrifft das die bereits eingetretenen Verzugsfolgen nicht (vgl. Derleder in EzFamR Nr. 3 zu § 284 BGB). Für die Zukunft können aber die Verzugsfolgen nur noch in Höhe des reduzierten Anspruchs gelten (Derleder a.a.O.): Daß die Anmahnung laufender Unterhaltsleistungen wie dargestellt nicht monatlich mit Eintritt der jeweiligen Fälligkeit wiederholt zu werden braucht, beruht auf § 257, 258 ZPO (Münchener Kommentar - Köhler Rdn. 3 zu § 1613). Die nach § 284 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Fälligkeit erforderliche Mahnung wird in diesen Fällen dadurch ersetzt, daß die erfolgte Mahnung zu den jeweils neuen Fälligkeitszeitpunkten als wiederholt anzusehen ist. Wenn in diesen Fällen der Schuldner eine neue Mahnung mit einem reduzierten Betrag ausspricht oder die bereits erhobene Klage reduziert, bringt er damit zum Ausdruck, daß statt des ursprünglich geforderten Betrages nunmehr nur noch der reduzierte Betrag verlangt wird. Es ist dann auch nicht mehr gerechtfertigt, die ursprüngliche Inverzugsetzung mit dem höheren Betrag auf den Zeitraum ab Reduzierung der Forderung zu beziehen. Die Inverzugsetzung ist ab diesem Zeitpunkt auf den geringeren Forderungsbetrag "konkretisiert", wie Derleder (a.a.O.) es formuliert. Von einer (unzulässigen weil einseitigen) "Mahnungsrücknahme" zu sprechen, wäre terminologisch unzutreffend: Die Reduzierung der Forderung ist nur dahin zu verstehen, daß die Fortwirkung der ursprünglichen Mahnung beendet wird. Somit bestand jedenfalls für die Zeit ab August 1987 nur ein Verzug in Höhe von 309,-- DM monatlich, so daß eine Verurteilung zu höheren Unterhaltsleistungen ausscheidet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO bezüglich der Kosten und § 708 Ziffer 10 bezüglich der Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit.