In situ erzeugter Stickstoff zur Schädlingsbekämpfung ist Biozidprodukt i.S.d. BiozidVO

Oberlandesgericht Hamm · 4 U 135/20 · 29.12.2021

KI-Zusammenfassung

Zwei Schädlingsbekämpfer stritten lauterkeitsrechtlich über das Anbieten und Durchführen von Stickstoffbehandlungen ohne Biozid-Zulassung. Das OLG Hamm qualifiziert den mittels Generator aus Außenluft in situ erzeugten Stickstoff als Biozidprodukt nach Art. 3 Abs. 1 lit. a BiozidVO und bejaht einen Verstoß gegen Art. 17 Abs. 1 BiozidVO (Marktverhaltensregel, § 3a UWG) seit 01.09.2017. Die Beklagte wurde zur Unterlassung, Auskunft (ohne Umsatz-/Gewinnangaben), Schadensersatzfeststellung und teilweiser Kostenerstattung verurteilt; die Berufung hatte nur hinsichtlich des Auskunftsumfangs und der Kosten teilweise Erfolg.

Ausgang: Berufung teilweise erfolgreich; Verurteilung bleibt im Wesentlichen, Auskunftsanspruch ohne Umsatz-/Gewinnangaben und Kostenbetrag reduziert.

Abstrakte Rechtssätze

Ein mittels technischer Anlage aus Außenluft in situ erzeugter Stoff kann ein „Biozidprodukt“ nach Art. 3 Abs. 1 lit. a (2. Gedankenstrich) BiozidVO sein, auch wenn der Stoff natürlicher Bestandteil der Luft ist, sofern er erst durch das Erzeugungsverfahren für die Verwendung verfügbar gemacht wird.

Ein in situ erzeugter Stickstoff, der zur Schädlingsbekämpfung in eine Einhausung eingebracht wird, ist zur Bekämpfung von Schadorganismen bestimmt, wenn er die Bedingungen (insbesondere Sauerstoffverdrängung) schafft oder verstärkt, die zum Absterben der Organismen führen oder sie hierfür empfindlicher machen.

Durch Sauerstoffmangel ausgelöste physiologische Vorgänge (Ersticken/Austrocknen) stellen keine „bloße physikalische oder mechanische Einwirkung“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 lit. a BiozidVO dar.

Das Verbot des Art. 17 Abs. 1 BiozidVO, nicht zugelassene Biozidprodukte zu verwenden, erfasst nach Ablauf der Übergangsfrist des Art. 93 lit. b BiozidVO (01.09.2017) auch die Anwendung entsprechender in situ-Verfahren; ein unionsrechtlicher Ermächtigungsbeschluss ersetzt ohne nationale Umsetzung keine Zulassung.

Bei einem wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG kann der ergänzende Auskunftsanspruch aus § 242 BGB auf die für die Schadensbezifferung erforderlichen Angaben beschränkt sein; Angaben zu Umsätzen und Gewinnen sind nicht geschuldet, wenn ein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nicht besteht.

Vorinstanzen

Landgericht Dortmund, 19 O 14/19

Leitsatz

in situ hergestellter Stickstoff als Biozidprodukt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a BiozidVO

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31.08.2020 verkündete Urteil der V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Schädlingsbekämpfungen mit dem Wirkstoff Stickstoff (CAS-Nummer 7727-37-9) anzubieten oder durchzuführen, ohne dass das entsprechende Biozidprodukt zugelassen ist, wie ersichtlich aus den Anlagen K4 bis K8, K26, K30 und K32.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf und an dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten zu vollziehen ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für den Zeitraum seit dem 01.09.2017 Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Handlungen gemäß Ziffer 1. durch Angabe der Handlung sowie der Namen und Adressen der Adressaten der Handlungen gemäß Ziffer 1. sowie des jeweiligen Zeitpunktes der Handlungen, geordnet nach dem Datum der Handlung.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Handlungen gemäß Ziffer 1. bereits entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von einer Rechtsanwaltsvergütungsforderung des Rechtsanwaltes A in X in Höhe von 3.726,80 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin zu 3% und die Beklagte zu 97%.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Soweit sie zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung verurteilt worden ist, kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110.000,00 € abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Im Übrigen kann die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird – in Abänderung der vorläufigen Wertfestsetzung durch den Senat – endgültig auf 140.000,00 € festgesetzt.

Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird – in Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung – ebenfalls auf 140.000,00 € festgesetzt

Gründe

A.

Die beiden in Österreich ansässigen Parteien bieten (auch) auf dem deutschen Markt Leistungen auf dem Gebiet der Schädlingsbekämpfung an. Zu den Kunden beider Parteien gehören u.a. Museen und andere kulturelle Einrichtungen in Deutschland.

Die Beklagte unterhält den Internetauftritt „Webadresse01“. Zu den von ihr angebotenen und angewandten Verfahren zur Schädlingsbekämpfung gehört ein von ihr als „Stickstoffbehandlung/Stickstoffbegasung“, mittlerweile teilweise auch als „Behandlung in sauerstoffarmer Atmosphäre“ bezeichnetes Verfahren, das insbesondere bei der Behandlung von Kulturgütern zur Anwendung gelangt.

Die Beklagte setzt bei diesem – von ihr in Deutschland jedenfalls vor dem 01.09.2017 bereits mehrfach angewandten – Schädlingsbekämpfungsverfahren den Stickstoff-Generator „B“ (Informationsblatt Anlage B1 = Blatt 55-56 der Gerichtsakte) ein. Es handelt sich hierbei um ein technisches Gerät, das Luft (Luft besteht als Gasgemisch im Wesentlichen aus den zwei Gasen Stickstoff [rund 78,08 Vol.-%] und Sauerstoff [rund 20,95 Vol.-%]), welche das Gerät durchströmt, unter Einsatz von Aktivkohle die Sauerstoffmoleküle entzieht und sodann den verbleibenden Stickstoff – mit Reinheitsgraden von bis zu 99,9999% (so jedenfalls die Eigendarstellung des Geräteherstellers) – zur weiteren Verwendung wieder bereitstellt. Bei dem in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahren wird zunächst eine abgeschlossene Einhausung in Form eines Zelts aus luftdicht verschweißten Bahnen um das zu behandelnde Objekt aufgebaut. Der vorbeschriebene Stickstoff-Generator entzieht der Luft innerhalb der Einhausung die Sauerstoff- und Kohlendioxidmoleküle und gibt nur den reinen Stickstoff wieder in die Einhausung ab. Damit in der Einhausung kein Unterdruck entsteht, wird von dem Generator auch Außenluft (Umgebungsluft außerhalb der Einhausung) angesogen und der aus dieser Außenluft herausgefilterte Stickstoff sodann in das Zelt eingelassen. Insgesamt wird innerhalb der Einhausung ein (leichter) Überdruck erzeugt, damit das Zelt nicht in sich zusammenfällt.

Über eine behördliche Zulassung des von dem Generator bereitgestellten Stickstoffes für die Verwendung als Biozidprodukt nach der „Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten“ (im Folgenden: BiozidVO) verfügt die Beklagte nicht. In Deutschland verfügt – soweit ersichtlich – lediglich die „C (..) Limited“ über eine derartige behördliche Zulassung für ein Insektizid mit dem Wirkstoff „Stickstoff“, und zwar für das Produkt „C D“, bei dem es sich um industriell hergestellten Stickstoff in Gasflaschen handelt.

Im Jahre 2012 führte die Beklagte eine Schädlingsbekämpfungsmaßnahme mit dem hier in Rede stehenden Verfahren im „Z Museum“ in Y (Österreich) durch. Ausweislich eines Internet-Blog-Eintrages des Museums (Internetausdruck Anlage K6) äußerte sich die hierbei für die Beklagte tätige F E hierzu wie folgt:

„Zu Beginn wurde in einem der Depots des Z Museums ein spezielles, an die Größe der Objekte von G angepasstes Folienzelt errichtet. Ebenso wurden Geräte zur Regulierung von Temperatur und Feuchtigkeit im Zelt installiert, um während der Behandlungszeit ein konstantes Klima innerhalb des Zeltes sicherzustellen. Das Stickstoff-Verfahren eignet sich besonders gut für Kunstobjekte, da es vollkommen unbedenklich für Materialien jeglicher Art ist. Die zu begasenden Objekte werden in eine sauerstoffarme Atmosphäre versetzt, die einen biophysikalischen Austrocknungseffekt bei den vorhandenen Schädlingen bewirkt. (...)“

In einem auf den 09.10.2013 datierten Internet-Blog-Eintrag (Internetausdruck Anlage K32) informierte das in der H ansässige „(..)museum I“ wie folgt über eine von der Beklagten durchgeführte Schädlingsbekämpfungsmaßnahme:

„Hochwirksam ohne Pestizide: Stickstoff befreit Kunstwerke von Schädlingen

Im Studien- und Sammlungszentrum in J wurde im vergangenen Sommer eine sechswöchige Stickstoffbehandlung durchgeführt. Dieses ungiftige Verfahren dient zur Bekämpfung von Schadinsekten ohne Pestizide und kann besonders für Kunstobjekte äußerst schonend eingesetzt werden.

(…)

Für die Durchführung der Stickstoffbehandlung wurde die Ker Firma E beauftragt. Dazu wurde zunächst ein gasdichtes Zelt aus einer Spezialfolie aufgebaut, in welchem aufgrund der heterogenen Materialien ein konstantes Mischklima um 20˚C und 55% relativer Luftfeuchtigkeit eingehalten wurde. Nach und nach spülte man das Zelt mit Stickstoff, bis der Sauerstoffgehalt unter 0,4% abgesunken war. Die Dauer einer solchen Behandlung ist abhängig von der Temperatur, der relativen Luftfeuchtigkeit sowie der Insektenart: Bei niedrigen Temperaturen unter 20˚C verlängert sich die Behandlungsdauer, da z.B. Holzwürmer einen niedrigen Sauerstofflevel tolerieren und bei höheren Temperaturen das Absterben der Insekten durch Austrocknen begünstigt wird. Bei einer Behandlungsdauer von bis zu sechs Wochen werden alle Entwicklungsstadien des Insekts, auch die Eier, abgetötet.

Die Objekte wurden im Zelt so angeordnet, dass die Folie nicht durch Spitzen oder Kanten beschädigt werden konnte. Luftpolsterfolie, das am häufigsten verwendete Verpackungsmaterial, kann sich wegen der mit Luft gefüllten Bläschen negativ auf die Behandlung auswirken und wurde komplett entfernt. Anschließend wurde die Folie ringsum mit einem Heißsiegelgerät zu einem Zelt verschweißt. Nach einigen Tagen war der benötigte niedrige Sauerstoffwert erreicht und die Stickstoffbehandlung konnte nach sechs Wochen erfolgreich abgeschlossen werden.“

Im Jahre 2014 führte die Beklagte eine Schädlingsbekämpfungsmaßnahme an einem hölzernen (..)standbild im Ler Münster durch, zu der sich in einem Presseartikel in der „M-Zeitung“ (Anlage K7) folgende Angaben fanden:

„(...) Drei Firmen hatten sich beworben. Die Sanierungsgesellschaft N E aus K erhielt den Zuschlag. N E und seine Tochter F hatten gestern Morgen die großen Folien ausgebreitet, mit denen das Standbild eingehüllt werden sollte. „Es sind mehrfach beschichtete Planen, die zusammengeschweißt werden“, erklärt F E. Ein Klimagerät und Luftbefeuchter werden installiert und alles werde mit einer Steuerungsanlage überwacht, erklärt die Österreicherin.

„Wir haben extra eine zusätzliche Starkstromleitung verlegt“, sagt O (Anmerkung des Senats: Bei „O“ handelt es sich nicht um einen Mitarbeiter der Beklagten, sondern um den Kustos des Ler Münsters). In das geschlossene Folienzelt werde Stickstoff gepumpt, der den Sauerstoff verdrängt. Um die notwendige Konzentration an Stickstoff zu erreichen, müssen die Objekte komplett in gasdichte Spezialfolie gehüllt sein. In einem Generator wird technischer Stickstoff vor Ort erzeugt. Beträgt der Sauerstoffgehalt weniger als 0,5 Prozent, trocknen die Schädlinge aus und sterben ab, erklärt die Ker Schädlingsbekämpferin. (...)“

Die Fachzeitschrift „P“ berichtete in ihrer Ausgabe 0/2018 in einem Artikel mit der Überschrift „Ker Firma bekämpft Berliner Schädlinge“ (Anlage K8) über eine von der Beklagten durchgeführte Schädlingsbekämpfungsmaßnahme im (..) Museum Berlin. In diesem Zeitschriftenartikel wurde die bereits vorerwähnte F E mit den Worten zitiert:

„Schlussendlich wurde, soweit bekannt, zuvor noch nie ein solch großes Zelt für eine anoxische Behandlung gebaut.“

Am 00.03.2018 bewarb die Beklagte innerhalb ihres Internetauftrittes „Webadresse01“ auf der Internetseite „Webadresse01/begasungen“ das hier in Rede stehende Schädlingsbekämpfungsverfahren wie folgt:

„Begasungen

Von einer Begasung spricht man, wenn ein Raum mit toxischen oder inerten (Anmerkung des Senats: inert = reaktionsträge) Gasen geflutet wird, um Schädlinge zu bekämpfen. Begasungen sind das Mittel der Wahl bei der Lagerung von organischen Materialien wie z.B. bei Getreidelagerungen in Silos oder Mühlen usw. Auch bei der Bekämpfung von tierischen Holzschädlingen können Gase zum Einsatz kommen.

Wir führen Begasungen je nach Bedarf und Beschaffenheit des zu behandelnden Objekts mit unterschiedlichen Gasen durch.

(...)

Stickstoff (N)

Stickstoff wird vorwiegend für besonders schonende Bekämpfungsmaßnahmen von Kunstobjekten angewandt.

(...)

Stickstoffbehandlung von Kunst- und Kulturgütern

Kunstwerke sind leider nicht von Schädlingsbefall ausgenommen. Sie sind jedoch oft von besonderer Beschaffenheit und müssen besonders schonend behandelt werden.

Mit der innovativen Stickstoffbehandlung können wir ein wirksames Verfahren gegen Holz- und Materialschädlinge anbieten, welches eine kontrollierte Behandlung in sauerstoffarmer Atmosphäre gewährleistet. Eine Stickstoffbehandlung kann direkt vor Ort durchgeführt werden. Hierzu wird ein Zelt aus einer spezialbeschichteten gasdichten Folie individuell an das zu behandelnde Objekt angepasst. Es bestehen daher auch kaum Grenzen bei der Größe des zu behandelnden Objekts.

(...)“

Ebenfalls am 00.03.2018 berichtete die Beklagte auf der Internetseite „Webadresse01/stickstoffbegasung-hofsalonwagen“ (Internetausdruck Anlage K30) über eine von ihr durchgeführte Schädlingsbekämpfungsmaßnahme mit folgendem Text:

„Stickstoffbegasung Hofsalonwagen

Um den Befall von Kleidermotten und Holzschädlingen im wertvollen Hofsalonwagen von Kaiserin Maria Theresia zu bekämpfen, wurde ein Zelt aus einer Spezialfolie gefertigt und mit Stickstoff gefüllt. Diese Methode ist nicht nur sehr schonend zu Materialien jeglicher Art, sie kann auch bei normalem Betrieb des Museums eingesetzt werden.“

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14.03.2018 (Anlage K14) mahnte die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf deren Internetauftritt ab. Bei dem von der Beklagten im Rahmen des beworbenen Schädlingsbekämpfungsverfahrens verwendeten Stickstoff handele es sich um ein „Biozidprodukt“ im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO. Eine – nach der BiozidVO erforderliche – behördliche Zulassung für dieses Biozidprodukt existiere indes nicht, die Beklagte dürfe es demnach nicht verwenden. Die Klägerin forderte die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, erklärte, ihr, der Klägerin, stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch zu, verlangte von der Beklagten Auskunft über von dieser seit dem 01.09.2017 durchgeführte Begasungen mit Stickstoff und forderte die Beklagte schließlich zur Erstattung von Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung in Höhe von 2.554,93 € (Brutto-Rechtsanwaltsvergütung, berechnet nach einem Gegenstandswert von 82.000,00 €) auf.

Mit E-Mail vom 23.03.2018 (Anlage K15) teilte ein in K ansässiger Rechtsanwalt namens der Beklagten mit, diese weise den in der Abmahnung erhobenen lauterkeitsrechtlichen Vorwurf zurück. Der von der Beklagten verwendete Stickstoff sei ein Naturprodukt, das nicht unter die Regelungen der BiozidVO falle. Der Stickstoff diene auch weder primär der Schädlingsbekämpfung, noch erfolge bei dem hier in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahren eine im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO „andere als bloße physikalische oder mechanische Einwirkung“.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06.04.2018 (Anlage K16, dort auch die Anlagen ASt1-ASt10 zu dem Schriftsatz vom 06.04.2018) beantragte die Klägerin beim Landgericht Dortmund den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte. Das Landgericht Dortmund erließ die beantragte einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 07.05.2018 (Anlage K17). Die Beklagte erhob hiergegen mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25.06.2018 (Anlage K18) Widerspruch und nahm mit weiteren anwaltlichen Schriftsätzen vom 17.08.2018 (Anlage K19) und vom 05.09.2018 (Anlage K29) im erstinstanzlichen einstweiligen Verfügungsverfahren Stellung. Am 03.09.2018 verhandelten die Parteien im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Dortmund mündlich zur Sache; in diesem Termin hörte das Landgericht den Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten persönlich an. Mit Urteil vom 24.09.2018 (Anlage K9) bestätigte das Landgericht Dortmund seine einstweilige Verfügung vom 07.05.2018. In den Entscheidungsgründen dieses Urteils führte das Landgericht aus, der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten habe bei seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 03.09.2018 Folgendes erklärt: Bei dem in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahren werde eine abgeschlossene Einhausung in Form eines Zelts aus luftdicht verschweißten Bahnen um das zu behandelnde Objekt aufgebaut. Es werde ein Generator eingesetzt, der zunächst der Luft innerhalb der Einhausung die Sauerstoff- und Kohlendioxidmoleküle entziehe und nur den reinen Stickstoff wieder abgebe; damit aber kein Unterdruck entstehe, werde aber auch Außenluft angesogen und der (aus dieser Außenluft) herausgefilterte Stickstoff sodann in das Zelt eingelassen. Insgesamt werde ein leichter Überdruck von ca. 0,5 bar erzeugt, damit das Zelt nicht in sich zusammenfalle. In der im Zelt geschaffenen Atmosphäre betrage der Sauerstoffgehalt schließlich weniger als 2%, und es herrschten Temperaturen zwischen 25°C und 30°C. In dieser Atmosphäre bewirke der hohe Stickstoffgehalt – zumindest als Nebeneffekt –, dass die Atmungsorgane der Schädlinge sich öffneten und sie in der Wärme vertrockneten. Die gegen das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts von der Beklagten eingelegte und mit anwaltlichem Schriftsatz vom 21.12.2018 (Anlage K21) begründete Berufung wies der Senat mit Urteil vom 30.04.2019 – I-4 U 149/18 – (Anlage K22; das Urteil des Senats ist u.a. in „juris“ veröffentlicht) zurück.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24.06.2019 (Anlage K23) forderte die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.07.2019 (Anlage K24) nahm die Klägerin auf die bereits in ihrer Abmahnung vom 14.03.2018 erfolgte Geltendmachung eines Schadensersatz- und eines Auskunftsanspruches Bezug und forderte die Beklagte nochmals zur Auskunftserteilung auf.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30.07.2019 (Anlage K25) lehnte die Beklagte die Abgabe einer Abschlusserklärung ab, wies das Auskunftsbegehren der Klägerin zurück und stellte der Klägerin anheim, eine Hauptsacheklage zu erheben.

Am 13.08.2019 bewarb die Beklagte innerhalb ihres Internetauftrittes „Webadresse01“ auf der Internetseite „Webadresse01/begasungen“ (Internetausdruck Anlagen K4 und K5) das hier in Rede stehende Schädlingsbekämpfungsverfahren wie folgt:

„Begasungen

Von einer Begasung spricht man, wenn ein Raum mit toxischen oder inerten Gasen geflutet wird, um Schädlinge zu bekämpfen. Begasungen sind das Mittel der Wahl bei der Lagerung von organischen Materialien, wie z.B. bei Getreidelagerungen in Silos oder Mühlen, usw. Auch bei der Bekämpfung von tierischen Holzschädlingen können Gase zum Einsatz kommen.

Wir führen Begasungen je nach Bedarf und Beschaffenheit des zu behandelnden Objekts mit unterschiedlichen Gasen durch.

(…)

Behandlung von Kunst- und Kulturgütern in sauerstoffarmer Atmosphäre (ausgenommen Bundesrepublik Deutschland)

Kunstwerke sind leider nicht von Schädlingsbefall ausgenommen. Sie sind jedoch oft von besonderer Beschaffenheit und müssen besonders schonend behandelt werden.

Mit der innovativen Methode können wir ein wirksames Verfahren gegen Holz- und Materialschädlinge anbieten, welches eine kontrollierte Behandlung in sauerstoffarmer Atmosphäre gewährleistet. Eine Behandlung kann direkt vor Ort durchgeführt werden. Hierzu wird ein Zelt aus einer spezialbeschichteten gasdichten Folie individuell an das zu behandelnde Objekt angepasst. Es bestehen daher auch kaum Grenzen bei der Größe des zu behandelnden Objekts.

Bei der Behandlung in sauerstoffarmer Atmosphäre kommen modernste Technik und mobile Filteranlagen zum Einsatz. Die Behandlung steht durch die Möglichkeit einer Fernabfrage der Daten sowie einem Alarmsystem unter ständiger Kontrolle. Um die Qualität der Behandlung zu gewährleisten, werden zu Beginn der Behandlung Probeblöcke in das Zelt gelegt, welche durch ein unabhängiges Institut kontrolliert werden. Die Ergebnisse werden in einem Gutachten festgehalten.“

In einer – nach den Angaben der Klägerin von der Beklagten auch aktuell noch verwendeten – Informationsbroschüre der Beklagten (Anlagen K26 und K31) beschreibt die Beklagte das hier in Rede stehende Schädlingsbekämpfungsverfahren wie folgt:

„(…)

Stickstoffbehandlung

Die Stickstoffbehandlung wird zur Bekämpfung von Holz- und Materialschädlingen eingesetzt. Zum Einsatz kommt diese besonders schonende Art der Schädlingsbekämpfung z.B. bei Kunstobjekten.

(…)

Stickstoffbehandlung

Die Stickstoffbehandlung ist ein modernes Verfahren zur Bekämpfung von Holz- und Textilschädlingen. Es wird auf Grund seiner materialschonenden und giftfreien Wirkung überwiegend in Museen und Kunstsammlungen angewandt. Das Prinzip bei der Anwendung von inerten (=untätig, träge) Gasen beruht auf der Verdrängung des für die Schädlinge lebensnotwendigen Luftsauerstoffs durch ein anderes, reaktionsträges Gas. Durch den Entzug des Sauerstoffs wird der Stoffwechsel der Insekten unterbunden und sie sterben ab.

Um die notwendige Konzentration an Stickstoff erreichen zu können, müssen die jeweiligen Objekte komplett in gasdichte Spezialfolien eingepackt werden. Diese können in beliebige Längen und Breiten verbunden werden und so an die Objekte angepasst werden.

Mit Hilfe der Druckwechseladsorbtionstechnik wird in einem mobilen Stickstoff-Generator technischer Stickstoff vor Ort erzeugt. Bei diesem Verfahren wird aus komprimierter Luft reiner und trockener Stickstoff gewonnen. Das System benötigt zum Betrieb lediglich eine Netzspannungsquelle. Die Behandlung kann bei laufendem Museumsbetrieb in den Ausstellungsräumen erfolgen und so in Ausstellungen integriert werden. Die Behandlung steht durch den Einsatz modernster Technik und der Möglichkeit einer Fernabfrage der Daten sowie eines Alarmsystems unter ständiger Kontrolle.

Die erforderliche Einwirkungszeit bis zur Abtötung aller Insektenstadien beträgt abhängig von Temperatur und Luftfeuchtigkeit 5-8 Wochen.

(…)“

Die Europäische Kommission ermächtigte die Bundesrepublik Deutschland mit dem „Durchführungsbeschluss (EU) 2020/1265 der Kommission“ vom 09.09.2020 (ABl. L 297 vom 11.09.2020, S. 7; Anlage B3 = Blatt 148-150 der Gerichtsakte), „zum Schutz des kulturellen Erbes die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten, die in situ hergestellten Stickstoff enthalten, bis zum 31. Dezember 2024 zuzulassen“. Die Bundesrepublik Deutschland machte von dieser Ermächtigung – soweit ersichtlich – bislang keinen Gebrauch.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage das Vorbringen aus ihrer Abmahnung wiederholt und vertieft. Bei dem von der Verfügungsbeklagten verwendeten Stickstoff handele es sich um ein Biozidprodukt, das dazu bestimmt sei, auf physiologisch-biologische Weise Schadorganismen zu bekämpfen. Es liege insbesondere keine „bloße physikalische oder mechanische Einwirkung“ im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO vor: Eine mechanische Einwirkung gebe es z.B. bei einer Schlagfalle oder einer Fliegenklatsche, Produkte mit einer physikalischen Einwirkung seien z.B. Klebefallen oder Moskitonetze. Hiervon sei der Einsatz von vor Ort (in situ) hergestelltem Stickstoff zu unterscheiden: Hier gehe es um das Ersticken oder Austrocknen von Schädlingen (Insekten) durch eine mit Stickstoff angereicherte und damit zwangsläufig auf der anderen Seite sauerstoffarme Atmosphäre; Erstickungs- und Austrocknungsvorgänge seien physiologisch-biologische Vorgänge. Die Beklagte verwende den Stickstoff bei dem hier in Rede stehenden Verfahren damit als Wirkstoff zur Schädlingsbekämpfung und nicht lediglich zu anderen Zwecken (etwa als „Schutzgas“ für die von Schädlingen befallenen Gegenstände). Dies ergebe sich bereits aus den eigenen Äußerungen der Beklagten zu dem hier in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahren.

Es entspreche überdies auch der einhelligen Auffassung der Unionsbehörden und der zuständigen nationalen Behörden der EU-Mitgliedstaaten, vor Ort (in situ) mit Hilfe von Generatoren aus der Umgebungsluft hergestellten Stickstoff als Biozidprodukt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO einzustufen. Die Klägerin hat hierzu ein Diskussionspapier der Europäischen Kommission (englischsprachige Originalversion: Anlage K36; deutschsprachige Übersetzung: Anlage K37) für ein Treffen der für die Durchführung der BiozidVO zuständigen nationalen Behörden im Mai 2015 sowie den Entwurf des Protokolles dieses Treffens (englischsprachige Originalversion: Anlage K34; deutschsprachige Übersetzung: Anlage K35) vorgelegt. Ferner hat die Klägerin das Protokoll eines Treffens der für die Durchführung der BiozidVO zuständigen nationalen Behörden im Mai 2019 (englischsprachige Originalversion: Anlage K10; deutschsprachige Übersetzung: Anlage K11) vorgelegt.

Indem die Beklagte das Biozidprodukt „in situ hergestellter Stickstoff“ ohne behördliche Zulassung anbiete, verstoße sie gegen die eine Verwendung von Biozidprodukten ohne Zulassung untersagende Regelung in Art. 17 Abs. 1 BiozidVO, die als Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG anzusehen sei. Im Juni 2019 habe die Beklagte das hier in Rede stehende Schädlingsbekämpfungsverfahren unter Verstoß gegen Art. 17 Abs. 1 BiozidVO in einem Berliner Museum eingesetzt.

Ihr, der Klägerin, stehe gegen die Beklagte neben dem lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch auch ein Schadensersatzanspruch zu. Sie, die Klägerin, konkurriere regelmäßig im Wettbewerb um ausgeschriebene Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen mit der Beklagten. Die Beklagte sei in diesen Fällen bereits mehrfach bei der Auftragsvergabe erfolgreich gewesen, weil sie ihre – rechtswidrige – Dienstleistung günstiger habe anbieten können. Hierdurch seien ihr, der Klägerin, Gewinne entgangen. Um ihren Schadensersatzanspruch beziffern zu können, sei sie, die Klägerin, auf die im vorliegenden Rechtsstreit begehrte Auskunftserteilung durch die Beklagte angewiesen.

Sie, die Klägerin, könne von der Beklagten schließlich die Freistellung von den Kosten für die vor- und außergerichtliche Rechtsverfolgung verlangen. Für den vorgerichtlichen Abmahnschriftsatz vom 14.03.2018 seien ihr, der Klägerin, Kosten in Höhe von 1.752,90 € (Netto-Rechtsanwaltsvergütung, berechnet nach einem Gegenstandswert von 66.000,00 €) entstanden. Für das Abschlussschreiben vom 24.06.2019 sowie für den weiteren außergerichtlichen Schriftsatz vom 12.07.2019 seien ihr Kosten in Höhe von 3.039,50 € (Netto-Rechtsanwaltsvergütung, berechnet nach einem Gegenstandswert von 190.000,00 €) entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Schädlingsbekämpfungen mit dem Wirkstoff Stickstoff (CAS-Nummer 7727-37-9) anzubieten oder durchzuführen, ohne dass das entsprechende Biozidprodukt gemäß Art. 17 Abs. 1 BiozidVO für die Produktart, zu der das Produkt gehört, zugelassen ist, wie beispielhaft ersichtlich aus den Anlagen K4 bis K8, K26, K30 und K32;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, für den Zeitraum seit dem 01.09.2017 Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Handlungen gemäß Ziffer 1., insbesondere durch Angabe der Handlung sowie der Namen und Adressen der Adressaten der Handlungen gemäß Ziffer 1. sowie des jeweiligen Zeitpunktes der Handlungen und der insoweit erzielten Umsätze und Gewinne, geordnet nach dem Datum der Handlung;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Handlungen gemäß Ziffer 1. bereits entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

4. die Beklagte zu verurteilen, sie, die Klägerin, im Wege des Schadensersatzes von den Rechtsanwaltsgebühren der außergerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche im einstweiligen Verfügungsverfahren in Höhe von 1.752,90 € sowie im Hauptsacheverfahren in Höhe von 3.039,50 €, mithin in Höhe von insgesamt 4.792,40 €, freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das hier in Rede stehende Schädlingsbekämpfungsverfahren unterfalle nicht den Regelungen der BiozidVO. Es handele sich um ein rein physikalisches Verfahren. Die Abtötung der Insekten innerhalb der Einhausung (Zelt) erfolge durch die Erhöhung des Druckes und der Temperatur innerhalb der Einhausung. Der Anstieg der Stickstoffkonzentration innerhalb der Einhausung führe als solcher nicht zum Tode der Insekten, sondern erhöhe lediglich die Sensibilität der Insekten für Wärme. Der von ihr, der Beklagten, eingesetzte Stickstoff-Generator arbeite ausschließlich mit dem in der Umgebungsluft vorhandenen Stickstoff, ohne dass zusätzlicher Stickstoff aus Gasflaschen zugeführt werde. Eine biozide Wirkung komme Stickstoff nur zu, wenn der Sauerstoffgehalt in der Atemluft weniger als 1% betrage. Bei dem von ihr, der Beklagten, eingesetzten Verfahren handele es sich um ein anoxisches Verfahren, das als „hermetische Lagerung unter kontrollierter Atmosphäre“ bezeichnet werden sollte; die Bezeichnung „Stickstoffbehandlung“ für dieses Verfahren sei irreführend. Die „kontrollierte Atmosphäre“ sei ein „rein physikalisches Erstickungsverfahren“. Sie, die Beklagte, verwende Stickstoff bei dem in Rede stehenden Verfahren ausschließlich als Schutzgas im nichtbioziden Bereich. Der Stickstoff verdränge den Sauerstoff aus der Atmosphäre innerhalb der Einhausung und verhindere so Reaktionen zwischen dem Sauerstoff und den zu behandelnden Gegenständen (Oxidationen), die angesichts der erhöhten Reaktionsfreudigkeit von Sauerstoff bei Temperaturerhöhungen drohen könnten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht im vorliegenden Rechtsstreit am 29.06.2020 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärt, soweit in Gremien auf Unionsebene (Europäische Kommission, sonstige Gremien) über das Verfahren der Stickstoffanwendung und die Erzeugung von Stickstoff vor Ort gesprochen worden sei, betreffe dies die Methode, die auch die Beklagte anwende.

Mit dem angefochtenen, am 31.08.2020 verkündeten Urteil (Urschrift Blatt 109-114 der Gerichtsakte) hat die V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus, mit dem Durchführungsbeschluss (EU) 2020/1265 der Kommission habe sich die Rechtslage geändert. Schädlingsbekämpfungen, wie sie von ihr, der Beklagten, durchgeführt würden, seien damit nunmehr auch in Deutschland zugelassen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Soweit in den Gründen dieses Urteils Fundstellen in der Gerichtsakte angegeben sind, wird wegen der Einzelheiten auf die jeweils dort befindlichen Dokumente verwiesen.

B.

Die – zulässige – Berufung der Beklagten hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die – zulässige – Klage ist in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unbegründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

I. Unterlassungsanspruch

1. Die Klage ist, soweit die Klägerin einen Unterlassungsanspruch geltend macht, zulässig.

a) Der Unterlassungsantrag ist aufgrund der darin enthaltenen Bezugnahme auf die Anlagen K4 bis K8, K26, K30 und K32 hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Senat hat allerdings bei der Neufassung des Unterlassungsausspruches klarstellend das überflüssige Wort „beispielhaft“ sowie den in einer Urteilsformel untunlichen Hinweis auf gesetzliche Bestimmungen nicht in die Urteilsformel aufgenommen.

b) Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt. Zwischen den Parteien besteht auf dem deutschen Markt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Dass die Klägerin – anders als die Beklagte – das hier in Rede stehende Schädlingsbekämpfungsverfahren nicht anbietet, ist ohne Belang.

2. Die Klage ist, soweit die Klägerin einen Unterlassungsanspruch geltend macht, auch begründet.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Grundlage in § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 3 Abs. 1, § 3a UWG iVm Art. 17 Abs. 1 BiozidVO.

a) Zuwiderhandlung gegen Art. 17 Abs. 1 BiozidVO

Eine Anwendung des hier zu beurteilenden Schädlingsbekämpfungsverfahrens verstößt – seit dem Ablauf der in Art. 93 lit. b) BiozidVO bestimmten Übergangsfrist am 01.09.2017 – gegen die als Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG anzusehende Bestimmung des Art. 17 Abs. 1 BiozidVO.

Nach Art. 17 Abs. 1 BiozidVO dürfen Biozidprodukte nur auf dem Markt bereitgestellt oder verwendet werden, wenn sie gemäß der BiozidVO zugelassen wurden. Diese Regelung – in der Tatbestandsalternative des „Verwendens” – steht der Anwendung des hier in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahrens entgegen. Immanent ist der Regelung in Art. 17 Abs. 1 BiozidVO das Verbot, Marktteilnehmern ein nicht zugelassenes Biozidprodukt anzubieten, falls ein entsprechendes Angebot nicht ohnehin bereits ein „Bereitstellen auf dem Markt“ darstellen sollte.

aa) Fehlen einer Zulassung nach der BiozidVO für den in situ hergestellten Stickstoff

Unstreitig verfügt die Beklagte über keine behördliche Zulassung als Biozidprodukt (hier konkret: Produktart 18 – „Insektizide, Akarizide und Produkte gegen andere Arthropoden”) nach der BiozidVO für den von ihr bei dem hier in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahren mittels eines Generators in situ aus der Umgebungsluft hergestellten und sodann in die Einhausung (Zelt) eingeblasenen Stickstoff. Der Durchführungsbeschluss (EU) 2020/1265 der Kommission hat hieran nichts geändert, die Bundesrepublik Deutschland hat von der in diesem Beschluss erteilten Ermächtigung bislang keinen Gebrauch gemacht.

bb) in situ hergestellter Stickstoff als Biozidprodukt

Jedenfalls bei dem von der Beklagten bei dem hier in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahren mittels eines Generators in situ aus der Außenluft (Umgebungsluft außerhalb der Einhausung) hergestellten und sodann von außen in die Einhausung (Zelt) eingeblasenen Stickstoff handelt es sich um ein Biozidprodukt im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO. Diese Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

„Artikel 3

Begriffsbestimmungen

(1) Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

a) „Biozidprodukt”

- jeglichen Stoff oder jegliches Gemisch in der Form, in der er/es zum Verwender gelangt, und der/das aus einem oder mehreren Wirkstoffen besteht, diese enthält oder erzeugt, der/das dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen;

- jeglichen Stoff oder jegliches Gemisch, der/das aus Stoffen oder Gemischen erzeugt wird, die selbst nicht unter den ersten Gedankenstrich fallen und der/das dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen.

Eine behandelte Ware mit einer primären Biozidfunktion gilt als Biozidprodukt.”

Einschlägig ist hier (jedenfalls) die Definition im zweiten Gedankenstrich.

(1) Der von der Beklagten in situ hergestellte Stickstoff ist ein „Stoff”, der aus einem nicht unter den ersten Gedankenstrich der Vorschrift fallenden „Gemisch”, nämlich der – nicht unter den ersten Gedankenstrich fallenden – Außenluft, die ein Gasgemisch aus Sauerstoff, Stickstoff und weiteren Gasen darstellt, „erzeugt wird“. Ohne Belang ist, dass dieser Stickstoff ein natürlicher Bestandteil der Außenluft ist und mit dieser Begründung als ohnehin vor Ort befindliches „Naturprodukt” bezeichnet werden könnte. Entscheidend ist vielmehr, dass dieser Stickstoff erst durch ein – als „Erzeugung” im Sinne der hier in Rede stehenden Vorschrift zu qualifizierendes – besonderes technisches Verfahren – hier den Einsatz eines Stickstoff-Generators – für weitere Verwendungen technisch verfügbar gemacht werden muss.

(2) Aus den eigenen Angaben der Beklagten zu dem von ihr angebotenen und angewandten Schädlingsbekämpfungsverfahren geht hervor, dass der in situ hergestellte und sodann von außen in die Einhausung (Zelt) eingeblasene Stickstoff „dazu bestimmt ist, (...) Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen”.

(a) Heranzuziehen sind hierbei nicht nur die schriftsätzlichen Angaben der Beklagten im vorliegenden Verfahren, sondern auch die in den oben angeführten Presseberichten und Internetveröffentlichungen wiedergegebenen Aussagen, die als Anlage K26 und Anlage K31 vorliegende Informationsbroschüre sowie schließlich die Angaben des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten bei seiner persönlichen Anhörung durch das Landgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass die in den Presseberichten und Internetveröffentlichungen wiedergegebenen Aussagen tatsächlich so getätigt worden sind, und hat auch nicht bestritten, dass die in der vorbezeichneten Informationsbroschüre enthaltene Beschreibung des hier in Rede stehenden Verfahrens inhaltlich der Wahrheit entspricht. Sie hat ebenfalls nicht bestritten, dass die in den Entscheidungsgründen des vom Landgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren erlassenen Urteils wiedergegebenen Angaben des Geschäftsführers ihrer Komplementärin tatsächlich von diesem so gemacht worden sind und auch in tatsächlicher Hinsicht zutreffend sind. Dass das Landgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren diese Angaben nicht im Protokoll der mündlichen Verhandlung festgehalten hat, ist schon allein deshalb unschädlich, weil Erklärungen einer Partei im Rahmen einer Parteianhörung – anders als die Angaben bei einer förmlichen Parteivernehmung – grundsätzlich keiner Protokollierung bedürfen (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl. [2020], § 160 Rdnr. 3).

(b) Aus den vorgenannten Erkenntnisquellen geht hervor, dass der Stickstoff dazu bestimmt ist, Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen.

Der Sach- und Streitstand des vorliegenden Rechtsstreits liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass das als solches ungiftige und reaktionsträge Gas Stickstoff unmittelbar selbst auf die zu bekämpfenden Schadorganismen einwirkt oder einwirken soll. Entscheidend sind vielmehr die Wirkungen der mit der Erhöhung der Stickstoffkonzentration innerhalb der Einhausung automatisch und denknotwendig einhergehenden Verringerung der Sauerstoffkonzentration in der Einhausungsatmosphäre.

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte den Stickstoff nicht ausschließlich als „Schutzgas“ zur Vermeidung von Reaktionen zwischen dem in der Einhausung verbliebenen (Rest-)Sauerstoff und den zu behandelnden Gegenständen (Oxidationen) einsetzt. Hiergegen spricht zum einen der Inhalt der als Anlage K26 und Anlage K31 vorliegenden Informationsbroschüre und zum anderen das eigene schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit: So spricht die Beklagte auf Seite 6 ihrer Klageerwiderungsschrift vom 16.01.2020 (Blatt 48 der Gerichtsakte) und auf Seite 10 ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 30.11.2020 (Blatt 144 der Gerichtsakte) von einem „Erstickungsverfahren“ (Hervorhebung durch den Senat). Es liegt ohnehin nahe, dass die Verdrängung des Luftsauerstoffes durch Stickstoff schlicht zu einem Ersticken der zu bekämpfenden Insekten führt; letztlich kann dies indes ebenso wie die Frage, ob das Vorbringen der Beklagten zur „Schutzgas“-Eigenschaft des Stickstoffes möglicherweise nur eine bloße Schutzbehauptung der Beklagten ist, dahinstehen: Denn die Beklagte hat sowohl in den beiden vorbezeichneten Schriftsätzen (vgl. Seite 3 ihrer Klageerwiderungsschrift vom 16.01.2020 (Blatt 45 der Gerichtsakte) und auf Seite 8 ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 30.11.2020 (Blatt 142 der Gerichtsakte) als auch bei der persönlichen Anhörung des Geschäftsführers ihrer Komplementärin durch das Landgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren erklärt, dass die Erhöhung der Stickstoffkonzentration die Schadinsekten für den Einflussfaktor „Wärme“ empfindlicher mache (wohl durch die infolge der erhöhten Stickstoffkonzentration zumindest als „Nebeneffekt“ verursachte Öffnung der Atmungsorgane der Tiere), es komme sodann durch die Erhöhung der Temperatur (also durch Zufuhr von Wärme) und des Druckes innerhalb der Einhausung zum Absterben (Austrocknen) der Schadinsekten.

Jedenfalls an dem letztgenannten Vorbringen muss sich die Beklagte festhalten lassen. Die darin beschriebene Wirkungsweise reicht zur Bejahung des Tatbestandsmerkmals „Bestimmung zur Bekämpfung von Schadorganismen” aus. Die Erhöhung der Empfindlichkeit von Schadorganismen für letztendlich zu ihrer Zerstörung führende Faktoren stellt zumindest eine „Bekämpfung in anderer Weise” dar. Der Regelung in Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Bestimmung zur Bekämpfung von Schadorganismen die einzige Bestimmung der Produktverwendung sein muss. Im Gegenteil: Eine wirksame Kontrolle der Verwendung von Biozidprodukten ist nur gewährleistet, wenn die Regelungen der BiozidVO auch Fälle der vorliegenden Art, in denen die Schadorganismenbekämpfung (angeblich) nur eine von mehreren Wirkungen der Produktverwendung ist, erfassen.

(3) Bei der hier zugrundegelegten Wirkungsweise des Stickstoffeinsatzes handelt es sich schließlich auch nicht um eine „bloße physikalische oder mechanische Einwirkung” im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO. Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte der BiozidVO.

Vorgängerregelung der BiozidVO auf Unionsebene war die „Richtlinie 98/8/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 über das Inverkehrbringen von Biozid-Produkten” (Biozid-RL). Nach der Legaldefinition für „Biozid-Produkte” in Art. 2 Abs. 1 lit. a) Biozid-RL war die Biozid-RL nur auf Wirkstoffe und Zubereitungen anwendbar, die dazu bestimmt sind, auf chemischem oder biologischem Wege (Hervorhebung durch den Senat) Schadorganismen zu bekämpfen. Die Biozid-RL enthielt als „Anhang I” eine „Liste der Wirkstoffe mit auf Gemeinschaftsebene vereinbarten Anforderungen zur Verwendung in Biozid-Produkten”. In diese Liste wurde durch die „Richtlinie 89/2009/EG der Kommission vom 30. Juli 2009 zur Änderung der Richtlinie 98/8/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zwecks Aufnahme des Wirkstoffs Stickstoff in Anhang I” unter der „Nr. 27” Stickstoff als Wirkstoff aufgenommen. Die Richtlinie 89/2009/EG enthält hierfür u.a. folgende Erwägungsgründe:

„(...)

(3) Irland wurde zum Bericht erstattenden Mitgliedstaat bestimmt und hat der Kommission am 13. November 2007 gemäß Artikel 14 Absätze 4 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1451/2007 den Bericht der zuständigen Behörde und eine Empfehlung übermittelt.

(4) Die Mitgliedstaaten und die Kommission haben den Bericht der zuständigen Behörde geprüft. Das Ergebnis dieser Überprüfung wurde gemäß Artikel 15 Absatz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1451/2007 am 28. November 2008 im Ständigen Ausschuss für Biozid-Produkte in einem Bewertungsbericht festgehalten.

(5) Die Prüfungen haben ergeben, dass als Insektizide verwendete Biozid-Produkte, die Stickstoff enthalten, die Anforderungen gemäß Artikel 5 der Richtlinie 98/8/EG erfüllen. Daher sollte Stickstoff in Anhang I der Richtlinie 98/8/EG aufgenommen werden, damit die Zulassung von Biozid-Produkten, die als Insektizide verwendet werden und Stickstoff enthalten, in allen Mitgliedstaaten in Übereinstimmung mit Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 98/8/EG erteilt, geändert oder aufgehoben werden kann.

(...)”

Der in Erwägungsgrund (4) genannte Bewertungsbericht vom 28.11.2008 liegt dem Senat in der englischsprachigen Originalversion (Anlage K38) sowie in deutschsprachiger Übersetzung (Anlage K39) vor. Nach diesem Bericht wirkt Stickstoff auf Schadinsekten durch die Verdrängung des Sauerstoffes, den diese zur Atmung benötigen. Der Richtliniengeber der Richtlinie 89/2009/EG hielt damit offenkundig durch Sauerstoffmangel hervorgerufene physiologische Vorgänge im Körper von Insekten für eine „chemische oder biologische” Bekämpfungsweise – und damit gerade nicht für eine „physikalische oder mechanische Einwirkung”.

Diese Sichtweise hat der Verordnungsgeber der BiozidVO (konkludent) übernommen, indem er in Art. 86 BiozidVO angeordnet hat, dass Wirkstoffe, für die die Kommission Richtlinien zu ihrer Aufnahme in Anhang I der Richtlinie 98/8/EG erlassen hat, als gemäß der BiozidVO genehmigt gelten. Durch Sauerstoffmangel hervorgerufene physiologische Vorgänge im Körper von Insekten – und nur um solche Vorgänge geht es im vorliegenden Rechtsstreit – stellen mithin „andere als bloße physikalische oder mechanische Einwirkungen” im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO dar.

Überdies widerspricht es auch dem allgemeinen Sprachgebrauch, Vorgänge wie das Ersticken oder Austrocknen eines Lebewesens oder den bei Sauerstoffmangel unternommenen Versuch eines Lebewesens, durch Öffnung seiner Atmungsorgane seinen Sauerstoffbedarf zu decken, als „physikalisch” oder „mechanisch” zu bezeichnen. Diese Vorgänge sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch vielmehr als biologische Vorgänge zu beschreiben. Angesichts des demnach eindeutigen Wortlautes des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO und der oben dargestellten Umstände der Entstehungsgeschichte der BiozidVO bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der Reichweite des Art. 3 Abs. 1 lit. a) BiozidVO.

cc) Übergangsregelungen

Art. 17 Abs. 1 BiozidVO ist auf das hier zu beurteilende Schädlingsbekämpfungsverfahren seit dem Ablauf der in Art. 93 lit. b) BiozidVO bestimmten Übergangsfrist am 01.09.2017 anwendbar. Die Übergangsbestimmungen des Art. 93 BiozidVO sind einschlägig, weil „in situ” hergestellte Produkte nicht von der früheren Biozid-RL erfasst waren (vgl. hierzu Stallberg, StoffR 2013, 257). Dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Art. 93 lit. a) BiozidVO vorliegen, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

b) Spürbarkeit der Zuwiderhandlung

Der Verstoß ist spürbar im Sinne des § 3a UWG. Das Anbieten und der eventuelle Einsatz eines gesetzlich nicht erlaubten Schädlingsbekämpfungsverfahrens beeinträchtigt die Interessen der rechtstreuen Mitbewerber nachhaltig.

c) Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr

Im Hinblick auf das unzulässige „Anbieten“ des hier in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahrens besteht – jedenfalls aufgrund des Internetauftrittes der Beklagten in der Fassung vom 12.03.2018 – eine nicht ausgeräumte Wiederholungsgefahr.

Im Hinblick auf den tatsächlichen – rechtswidrigen – Einsatz des hier in Rede stehenden Schädlingsbekämpfungsverfahrens besteht zumindest eine Erstbegehungsgefahr. Die Veröffentlichungen im Internetauftritt der Beklagten begründen die Gefahr, dass die Beklagte das hier in Rede stehende Schädlingsbekämpfungsverfahren, das sie in der Vergangenheit bereits in Deutschland eingesetzt hat, auch zukünftig – also nach dem Ablauf der in Art. 93 lit. b) BiozidVO bestimmten Übergangsfrist am 01.09.2017 und damit dann in rechtswidriger Weise – im Geltungsbereich des UWG anwenden wird. Gesichtspunkte, die diese Gefahr ausräumen könnten, sind nicht ersichtlich. Dass die Beklagte die Werbung für dieses Verfahren in ihrem Internetauftritt in der Fassung vom 13.08.2019 mit dem Zusatz „ausgenommen Bundesrepublik Deutschland“ versehen hat, räumt diese Erstbegehungsgefahr für das vorliegende Hauptsacheklageverfahren nicht aus, denn dieser Zusatz soll offenkundig nur der gegen die Beklagte erlassenen einstweiligen Verfügung Rechnung tragen.

II. Schadensersatzanspruch

Die Klage ist mit dem diesbezüglichen Feststellungsantrag zulässig. Es besteht insbesondere ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Der von der Klägerin dem Grunde nach geltend gemachte Schadensersatzanspruch findet seine Grundlage in § 9 Satz 1 UWG. Dass die Beklagte im Hinblick auf etwaige Verstöße zwischen dem 01.09.2017 und dem heutigen Tag ohne Verschulden gehandelt hat, ist nicht ersichtlich. Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin im Wege des Schadensersatzes hier nicht die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen kann (vgl. insoweit Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. [2021], § 9 Rdnr. 1.36b).

III. Auskunftsanspruch

Der Auskunftsanspruch findet seine Grundlage in § 242 BGB (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. [2021], § 9 Rdnr. 4.4 f.). Da die Klägerin die Herausgabe des Verletzergewinns, wie oben ausgeführt, nicht verlangen kann, steht ihr kein Anspruch auf Auskunftserteilung über die von der Beklagten erzielten Umsätze und Gewinne zu.

IV. Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten

1. Die Klägerin kann zunächst die Freistellung von den Kosten für den vorgerichtlichen Schriftsatz vom 14.03.2018 verlangen. Soweit die Klägerin darin ihren Unterlassungsanspruch geltend gemacht hat, ergibt sich ihr Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 a.F. UWG. Soweit die Klägerin in dem vorbezeichneten Schriftsatz ihre Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunftserteilung geltend gemacht hat, ergibt sich der Anspruch aus § 9 Satz 1 UWG (vgl. insoweit Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. [2021], § 9 Rdnr. 1.29 a.E.).

Die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz sind insgesamt mit einem Gegenstandswert von 140.000,00 € zu bewerten. Die Klägerin hat ihren Freistellungsanspruch bezüglich des Schriftsatzes vom 14.03.2018 indes auf einen Betrag von 1.752,90 € (Netto-Rechtsanwaltsvergütung, berechnet nach einem Gegenstandswert von lediglich 66.000,00 €) beschränkt, hieran ist der Senat nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gebunden.

2. Der Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abschlussschreiben vom 24.06.2019 beruht auf den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Unterlassungsanspruch ist mit einem Gegenstandswert von 100.000,00 € zu bewerten. Hieraus ergeben sich unter Zugrundelegung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung die nachfolgend aufgeführten ersatzfähigen Kosten:

1,3 Geschäftsgebühr, Nr. 2300 VV RVG:                    1.953,90 €

Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG:                   20,00 €

                                                                                    _________

                                                                                    1.973,90 €

Den Ersatz der auf die vorstehenden Vergütungspositionen entfallenden Umsatzsteuer (vgl. Nr. 7008 VV RVG) macht die Klägerin nicht geltend; hieran ist der Senat nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gebunden.

3. Einen Kostenersatz für den vorgerichtlichen Schriftsatz vom 12.07.2019 kann die Klägerin nicht beanspruchen. Sie hat mit diesem Schriftsatz lediglich die – bereits mit Schriftsatz vom 14.03.2018 erfolgte – Geltendmachung ihrer Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz wiederholt.

4. Insgesamt steht der Klägerin damit ein Freistellungsanspruch in Höhe von 1.752,90 € + 1.973,90 € = 3.726,80 € zu.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO.