Arzthaftung: Wirbelsäulen-OP—hinreichende Aufklärung und hypothetische Einwilligung

Oberlandesgericht Hamm · 3 U 16/21 · 09.11.2021

KI-Zusammenfassung

Der Kläger verlangte nach einer Wirbelsäulenoperation Schmerzensgeld und Feststellung weiterer Schäden und rügte im Berufungsverfahren nur noch eine unzureichende präoperative Aufklärung. Das OLG führte eine eigene Beweisaufnahme (Parteianhörung, Zeugen, Sachverständiger) durch. Es sah die Risiko- und Erfolgschancenaufklärung als bewiesen an und verneinte eine Erfolgsgarantie sowie eine Aufklärungspflicht über Behandlungsalternativen, weil konservative Maßnahmen ausgeschöpft waren. Hilfsweise scheiterte der Anspruch am Einwand der hypothetischen Einwilligung mangels plausiblen Entscheidungskonflikts; die Berufung blieb erfolglos.

Ausgang: Berufung des Klägers gegen die klageabweisende Entscheidung wurde zurückgewiesen; keine Haftung wegen Aufklärungsmangels.

Abstrakte Rechtssätze

Die haftungsbegründende Aufklärung vor einem operativen Eingriff ist bewiesen, wenn nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass über wesentliche Risiken sowie Erfolgschancen gesprochen wurde; eine fehlende Individualisierung eines unterschriebenen Aufklärungsbogens schließt eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht aus.

Über Behandlungsalternativen ist nur aufzuklären, wenn eine echte, medizinisch gleichermaßen indizierte und erfolgversprechende Alternative besteht; sind konservative Maßnahmen ausgeschöpft und verbleibt die Operation als einzige kurative Option, entfällt eine Aufklärungspflicht über Alternativen.

Eine behauptete „Erfolgsgarantie“ ist nur anzunehmen, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls glaubhaft feststeht; pauschale Behauptungen des Patienten können durch widersprüchliches eigenes Vorbringen und medizinische Plausibilitätsgesichtspunkte entkräftet werden.

Erheben Behandler den Einwand der hypothetischen Einwilligung substantiiert, muss der Patient einen plausiblen Entscheidungskonflikt darlegen; eine rein nachträgliche, vom Ausgang des Eingriffs geprägte Darstellung genügt nicht.

Selbst bei einem Aufklärungsversäumnis sind weitergehende Folgeschäden nur ersatzfähig, wenn deren Ursächlichkeit für den Eingriff nach dem maßgeblichen Beweismaß nachgewiesen ist.

Vorinstanzen

Landgericht Hagen, 2 O 176/18

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 02.12.2020 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der am 00.00.1986 geborene Kläger macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten im Zusammenhang mit einer am 26.10.2017 durchgeführten Wirbelsäulenoperation geltend.

Er hat erstinstanzlich von den Beklagten ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 80.000 €, bezifferten materiellen Schadensersatz (Haushaltsführungsschaden, Verdienstausfall, Pflegekosten, Krankheitsaufwendungen) in Höhe von insgesamt 13.119,24 €, die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz sämtlicher weiterer materieller und immaterieller Schäden sowie die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 4835,45 € an die A Versicherung begehrt.

Am 00.09.2017 erlitt der Kläger einen Arbeitsunfall, bei dem er von einer zweihundert Kilogramm schweren Zementbombe von vorne getroffen und zurückgedrängt wurde. Hiernach verschlimmerten sich in der Folgezeit seine Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule. Ein am 29.09.2017 in der Radiologie B gefertigtes CT zeigte unter anderem eine rechtsbetonte Protrusion im Segment L4/5 sowie im Segment L5/S1 sowie eine flache Bandscheibenprotrusion, die möglicherweise bis in das Neuroforamen reicht. Am 05.10.2017 stellte der Orthopäde C die Diagnose einer Lumboischialgie links. Am 09.10.2017 wurde der Kläger im Hause der Beklagten zu 1) stationär aufgenommen, wobei Rückenschmerzen zentral im Bereich der Lendenwirbelsäule mit Ausstrahlung über die linke Gesäßhälfte bis in den linken Fuß sowie ferner eine Fußheberparese links mit Kraftgrad 3-4/5 mit Kribbelparästhesien an der Unterschenkelaußenseite über den Fußrücken bis zur Großzehe festgestellt wurden. Zunächst fand dort unter stationären Bedingungen eine intensivierte medikamentöse physikalische Schmerztherapie sowie mehrere Infiltrationen statt, die nach der Dokumentation allerdings nur zu einer kurzzeitigen Besserung führten.

Am 18.10.2017 fand in Anwesenheit der Eltern des Klägers, der Zeugen D, ein Aufklärungsgespräch mit dem Beklagten zu 2) bezüglich einer geplanten Wirbelsäulenoperation statt; die Inhalte dieses Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig. Am 26.10.2017 wurde die streitgegenständliche Operation durch den Beklagten zu 2) durchgeführt, wobei eine Entfernung des Bandscheibenvorfalls in Höhe L4/5 sowie eines weiteren, zuvor nicht entdeckten Bandscheibenvorfalls unter der Wurzel im Neuroforamen L4/5 erfolgte. Am 01.11.2017 wurde der Kläger aus der stationären Behandlung bei der Beklagten zu 1) entlassen. Am 06.11.2017 und 08.11.2017 stellte sich der Kläger ambulant im Haus der Beklagten zu 1) mit weiterhin persistierenden Rückenschmerzen vor. Der Chefarzt der Wirbelsäulenchirurgie der E-Klinik F, Herr G, stellte am 22.11.2017 die Diagnose eines Post-Diskektomie-Syndroms mit Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule, Lähmung des Fußhebers und des Großzehenhebers links mit Kraftgrad 2+/5 sowie des Fußaußenrandes mit Kraftgrad 3/5 und der Zehenheber mit Kraftgrad 4/5. Darüber hinaus zeigte sich eine diskrete Dysästhesie am lateralen Unterschenkel.

Am 14.05.2018 wurde dem Kläger Pflegegeld aufgrund der Einstufung in Pflegegrad II bewilligt und am 12.07.2018 wurde ihm ein GdB von 90 mit den Merkzeichen G, aG und B zuerkannt. Seit dem 01.10.2018 bezog er eine Erwerbsminderungsrente.

Der Kläger hat erstinstanzlich mit näheren Darlegungen Behandlungsfehler behauptet, die im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich sind. Ferner hat er die präoperative Aufklärung vor dem Eingriff vom 26.10.2017 beanstandet und hierzu behauptet, dass ihm Behandlungsalternativen, insbesondere die Fortführung der konservativen Behandlung, nicht genannt worden seien. Zudem sei er auch nicht über die spezifischen Risiken und die Erfolgsaussichten der Operation aufgeklärt worden. Vielmehr habe ihm der Beklagte zu 2) erklärt, dass die Operation unumgänglich sei und sicher zum Erfolg und zur Beseitigung der Beschwerden führen werde.

Die Beklagten sind dem Haftungsbegehren dem Grunde und der Höhe nach entgegengetreten. Sie haben einerseits die im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlichen Behandlungsfehler bestritten. Auch die präoperative Aufklärung sei ordnungsgemäß gewesen. Die Operation sei ihm nicht als unumgänglich dargestellt worden. Da im Vorfeld bereits im stationären Rahmen konservative Behandlungen durchgeführt worden seien, seien ihm diese Möglichkeiten bekannt gewesen. Bei dem Gespräch mit dem Beklagten zu 2) am 18.10.2017 seien dem Kläger anhand von 2 Aufklärungsbögen die Risiken und Erfolgsaussichten der Operation dargestellt worden. Insbesondere sei ihm auch erklärt worden, dass ein Operationserfolg nicht garantiert werden könne und es sogar zu einer Verschlechterung des Zustandes kommen könne. Im Hinblick auf die vom Kläger nach dem Unfall bestehenden erheblichen Beschwerden, der frustranen Durchführung konservativer Maßnahmen sowohl im ambulanten als auch im stationären Rahmen haben die Beklagten zudem den Einwand der hypothetischen Einwilligung erhoben. Die Beklagten haben schließlich die vom Kläger behaupteten Beeinträchtigungen bzw. die Ursächlichkeit der Operation vom 26.10.2017 hierfür bestritten. Insbesondere sei der Kläger bereits erheblich in mehrfacher Weise vorerkrankt gewesen.

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen H, der sein Gutachten auch im Kammertermin erläutert hat, vollumfänglich abgewiesen. Zur Begründung ist mit näheren Darlegungen ausgeführt, dass Behandlungsfehler nicht feststellbar seien.

Im Hinblick auf die Aufklärung hat das Landgericht ausgeführt, auf den Umfang derselbigen komme es nicht an, da der Kläger nach seinen eigenen Angaben im Kammertermin eine Grundaufklärung erhalten habe, weil der Beklagte zu 2) gewisse Operationsrisiken genannt habe, wie etwa Infektion der Wunde und Nachblutungen. Da somit nach eigenem Vorbringen des Klägers eine Risikoaufklärung erfolgt sei, sei eine Vernehmung der von ihm gegenbeweislich benannten Aufklärungszeugen nicht erforderlich gewesen. Soweit der Kläger sich darauf berufen habe, er sei nicht darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerden nach der Operation auch verbleiben oder sich sogar verschlimmern könnten, habe sich kein aufklärungsbedürftiges Risiko verwirklicht, da die Operation keine Verschlechterung verursacht habe. Die verbliebenen Beschwerden seien keine Folge der Operation gewesen, sondern diese habe lediglich keinen vollen Erfolg erbracht. Über Behandlungsalternativen sei der Kläger nicht aufzuklären gewesen, da konservative Behandlungsmaßnahmen bereits vorher ausgeschöpft gewesen seien.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und zur näheren Darstellung der erstinstanzlich gestellten Schlussanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Schmerzensgeldantrag – allerdings nur noch in Höhe von mindestens 40.000 € – weiterverfolgt. Im Übrigen hat er materielle Schäden (bis auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten) nicht mehr beziffert, sondern nunmehr im Berufungsverfahren einen umfassenden Feststellungsantrag im Hinblick auf die (weiteren) materiellen Schäden sowie die nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden gestellt.

Wie bereits ausgeführt, macht der Kläger im Berufungsverfahren ausdrücklich Behandlungsfehler nicht mehr geltend, sondern stützt sich lediglich noch auf eine unzureichende Aufklärung. Er habe gerade keine vollständige Aufklärung erhalten, weil er nicht auf das Risiko der Erfolglosigkeit der Operation hingewiesen worden, sondern ihm sogar vom Beklagten zu 2) eine Erfolgsgarantie gegeben worden sei. Auch eine vollständige Risikoaufklärung sei nicht erfolgt. Dies spiele deshalb eine Rolle, weil im Gegensatz zu den landgerichtlichen Feststellungen nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen durchaus durch die Operation eine gewisse Verschlechterung der Situation verursacht worden sei. Insoweit seien eine Instabilität der Wirbelsäule sowie ein über die präoperative Situation hinausgehender Beinschmerz eingetreten. Soweit der Beklagte zu 2) im Kammertermin seine allgemeine Aufklärungsübung erklärt habe, sei dies im Hinblick auf die dezidierten Angaben des Klägers nicht zutreffend. Die Aufklärungsbögen entfalteten keinerlei Indizwirkung, da sie keinerlei Individualisierung, also weder irgendwelche Unterstreichungen etc. noch handschriftliche Eintragungen enthielten, sondern lediglich die vorgedruckten Bögen vom Kläger und vom Beklagten zu 2) unterschrieben worden seien. Insoweit hätte das Landgericht auch die von ihm gegenbeweislich benannten Zeugen, seine Eltern, die unstreitig bei dem Aufklärungsgespräch anwesend gewesen seien, vernehmen müssen.

Folge des mangels hinreichender Aufklärung rechtswidrigen Eingriffs sei zunächst, dass dem Kläger für die Durchführung der Operation als solcher ein Schmerzensgeld zustehe. Zudem sei auch eine Verschlechterung des präoperativen Zustandes durch die Operation eingetreten, insbesondere ein Beinschmerz sowie eine Instabilität der Wirbelsäule.

Der Kläger beantragt unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

              1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sämtliche materiellen Schäden für Vergangenheit und Zukunft sowie die immateriellen Zukunftsschäden zu ersetzen, welche dem Kläger aus der fehlerhaften Behandlung im Oktober 2017 entstanden sind und/oder noch entstehen werden; immaterielle Schäden dabei nur insoweit, als sie derzeit noch nicht konkret vorhersehbar sind; materielle Schäden, soweit die hierauf gerichteten Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden,

3.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die A Rechtsschutzversicherungs-AG, Hansaallee 199, 40549 Düsseldorf, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 4.835,45 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

              die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten sind der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegengetreten. Sie behaupten unter näherer Darlegung, die Risikoaufklärung sei hinreichend gewesen. Behandlungsalternativen hätten nicht bestanden, sodass darüber nicht aufzuklären gewesen sei. Ferner erheben die Beklagten nochmals unter Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag den Einwand der hypothetischen Einwilligung.

Der Senat hat im Termin vom 10.11.2021 den Kläger und den Beklagten zu 2) persönlich angehört. Ferner hat er die Eltern des Klägers als Zeugen vernommen und der Sachverständige H hat sein Gutachten im Hinblick auf die noch streitgegenständlichen Aufklärungsgesichtspunkte ergänzt und erläutert. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll sowie dem Berichterstattervermerk vom 10.11.2021 Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Dem Kläger stehen keine vertraglichen oder deliktischen Ansprüche gegen die Beklagten aus der streitgegenständlichen Behandlung zu.

Angesichts dessen, dass das Landgericht zur im Berufungsverfahren einzig noch streitgegenständlichen Frage der Aufklärung vor der Operation vom 26.10.2017 die Beweisaufnahme nicht vollständig durchgeführt und insbesondere seine vom Kläger benannten Eltern nicht als Zeugen vernommen hat, hat der Senat bezüglich dieser Frage nochmals eine eigenständige vollständige Beweisaufnahme unter Einschluss des gerichtlichen Sachverständigen durchgeführt und die Parteien nochmals persönlich angehört.

1.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht allerdings zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger am 18.10.2017 in hinreichender Form über die nachfolgende Wirbelsäulenoperation aufgeklärt worden ist.

Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen war eine Aufklärung über Behandlungsalternativen am 18.10.2017 nicht mehr erforderlich. Der Kläger hatte bereits zuvor im Krankenhaus diverse konservative Therapieversuche einschließlich mehrere Injektionsbehandlungen durchlaufen, ohne dass dies zu einem durchgreifenden Erfolg oder zu einer Linderung seiner Beschwerden geführt hätte. Die geplante Wirbelsäulenoperation war daher die einzige Möglichkeit einer kurativen Behandlung des Klägers, sodass zu diesem Zeitpunkt keine echte, aufklärungspflichtige Behandlungsalternative zur operativen Intervention bestand.

Der Senat ist gleichfalls davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) den Kläger auch in hinreichender Form über die Risiken und Erfolgschancen der angestrebten Operation aufgeklärt und insbesondere auch keine Erfolgsgarantie gegeben hat.

So finden sich in den Behandlungsunterlagen zwei vom Kläger unterschriebene Aufklärungsbögen, in denen alle maßgeblichen Risiken der Operation enthalten und auch die Erfolgschancen dargestellt sind. Zwar sind in diesen Bögen, wie sonst häufiger üblich, keine Anstreichungen und handschriftlichen Eintragungen enthalten. Dies hat der Beklagte zu 2) damit begründet, dass er dies deshalb nicht mache, weil in den Bögen alle maßgeblichen Risiken ausgedruckt seien. Der Beklagte zu 2) hat allerdings im Senatstermin überzeugend ausgeführt, dass er wie üblich bei solchen Operationen auch den Kläger über Risiken aufgeklärt habe. So habe er den Kläger darauf hingewiesen, dass die Operation auch zu weiteren Bandscheibenvorwölbungen führen könne sowie zu einer Mikroinstabilität und dass auch die Möglichkeit eines Rezidivs bestehe. Ferner habe er dem Kläger erklärt, dass in der Operation anatomische Strukturen beschädigt werden könnten einschließlich von Nerven sowie dass es zu Schmerzen bzw. auch zu vermehrten Schmerzen ebenso kommen könne wie zu einer Infektion, einer Spondylodiszitis und zu Blutungen. Schließlich könne auch eine Revisionsoperation erforderlich werden. Er habe ihm auch gesagt, dass die Operation zwar sehr oft helfe, der Zustand sich aber auch verschlechtern könne, was unter anderem an Vernarbungen liegen könne. Eine Erfolgsgarantie habe er dem Kläger nicht gegeben.

Der Senat hat nach dem persönlichen Eindruck, den er von dem Beklagten zu 2) gewonnen hat, keinen Anlass, an der Richtigkeit seiner Angaben zu zweifeln. Soweit es auf den ersten Blick ungewöhnlich erscheint, dass sich ein aufklärender Arzt noch an ein viele Jahre zurückliegendes Aufklärungsgespräch erinnern kann, hat der Beklagte zu 2) dies für den Senat überzeugend damit begründet, dass er als Operateur die Aufklärungsgespräche für von ihm durchgeführte Operationen immer selbst führe. Dass eine Erinnerung an das konkrete Aufklärungsgespräch noch besteht, ist für den Senat auch deshalb plausibel, weil es als ungewöhnlicher und daher im Gedächtnis verbleibender Umstand erscheint, dass bei einem volljährigen und nicht kognitiv eingeschränkten Patienten beide Eltern an einem solchen Aufklärungsgespräch teilnehmen.

Dagegen hält der Senat die Angaben des Klägers sowie die Aussagen seiner als Zeugen vernommenen Eltern für unglaubhaft, zumal letztere auch ein erhebliches persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben, weil sie nicht nur in einer verwandtschaftlichen Nähebeziehung zum Kläger stehen, sondern diesen auch versorgen. Zwar stimmen die Angaben des Klägers und seiner Eltern zwar im Kern darin überein, dass der Beklagte zu 2) im Rahmen des Gespräches vom 18.10.2017 keine Risiken der Operation dargestellt habe, sondern vielmehr sogar eine Erfolgsgarantie im Sinne eines 100-prozentigen Gelingens der Operation mit nachfolgender Beschwerdefreiheit abgegeben haben soll.

Anlass zu Zweifeln an der Glaubhaftigkeit der Angaben des Klägers und seiner Eltern besteht für den Senat insbesondere anhand der eigenen Angaben des Klägers, die dieser gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen bei unbefangener Befragung im Rahmen der persönlichen gutachterlichen Untersuchung gemacht hat. So hat der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten (Bl. 171 der Akte, Seite 23 des Gutachtens) ausgeführt, dass der Kläger anlässlich seiner Vorstellung bei der gutachterlichen Untersuchung davon berichtet habe, sich gut aufgeklärt gefühlt zu haben. Auch habe laut Angaben des Klägers der aufklärende Arzt I ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich als Folge der Operation eine Instabilität im operierten Segment ausbilden könne. Hiernach war es nicht so, wie der Kläger und seine Eltern es nunmehr im Rahmen der gerichtlichen Vernehmung schildern, dass überhaupt keine Aufklärung über die Risiken erfolgt sein soll. Zwar hat der Kläger im Senatstermin verneint, dass er derartige Ausführungen gegenüber dem Sachverständigen gemacht habe. Der Senat schenkt allerdings den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen mehr Glauben als den jetzigen Angaben des Klägers und seiner Eltern, zumal der gerichtliche Sachverständige ersichtlich keinerlei Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat und auch keinerlei Anlass ersichtlich ist, Aussagen, die der Kläger tatsächlich ihm gegenüber nicht getätigt hat, in sein Gutachten aufzunehmen. Der Sachverständige hat im Senatstermin auch glaubhaft versichert, dass die Angaben, die ein Patient ihm gegenüber im Rahmen der gutachterlichen Untersuchung macht, von ihm notiert und sodann in das Gutachten aufgenommen werden. Insoweit beruhten die Angaben im Gutachten auf den eigenen Darstellungen des Klägers im Rahmen der gutachterlichen Untersuchung. Zudem hat der Kläger noch im Kammertermin vor dem Landgericht erklärt, dass jedenfalls vom Beklagten zu 2) die Gefahr einer Infektion der Wunde und von Nachblutungen erwähnt worden seien, während er im Senatstermin jegliche Aufklärung über Risiken in Abrede gestellt hat. Auch dies begründet Zweifel an den klägerischen Angaben. Ebenso ist es kaum nachvollziehbar, dass in einem Gespräch, das nach den Angaben des Klägers ca. 15-20 Minuten und nach den zeugenschaftlichen Angaben seines Vaters sogar ca. eine halbe Stunde gedauert haben soll, gar nichts über Operationsrisiken gesagt worden sein soll. Der Sachverständige hat insoweit erklärt, dass ein zeitlicher Rahmen von 20 Minuten für ein vollständiges Aufklärungsgespräch völlig ausreichend sei.

Erst recht geht der Senat davon aus, dass der Beklagte zu 2) keine Garantie für einen sicheren Erfolg der Operation abgegeben hat. Dass ein erfahrener Operateur eine solche Garantie gerade bei dem Zustand des Klägers vor der Operation und in Anbetracht dessen körperlicher Konstitution – der Kläger litt und leidet unter einer erheblichen Adipositas, wovon sich der Senat im Termin überzeugen konnte – die Garantie eines sicheren Operationserfolges abgibt, ist nach der Lebenserfahrung schlechterdings nicht vorstellbar. Auch der Sachverständige hat bestätigt, dass ein Operateur mit entsprechender Erfahrung eine solche Garantie schlechterdings nicht erklären wird. Der Senat hält daher die diesbezüglichen Angaben des Klägers und seiner Eltern für prozesstaktisch motiviert.

Im Hinblick auf die vom Beklagten zu 2) geschilderte Aufklärung, die der Senat nach obigen Ausführungen für glaubhaft hält, hat der gerichtliche Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass dies als Risikoaufklärung aus medizinischer Sicht hinreichend sei.

2.

Selbst wenn die Aufklärung des Klägers bezüglich der Risiken und Erfolgschancen defizitär gewesen sein sollte – von einer abgegebenen Erfolgsgarantie geht der Senat nach obigen Ausführungen ohnehin nicht aus – hat der Kläger, nachdem die Beklagten in substantiierter Weise den Einwand der hypothetischen Einwilligung erhoben haben, einen plausiblen Entscheidungskonflikt nicht zur Überzeugung des Senats dartun können. Zwar hat der Kläger im Senatstermin apodiktisch erklärt, dass er bei einer im obigen Sinne ordnungsgemäßen und vollständigen Aufklärung über die Operationsrisiken und die Chancen der Operation nicht in den Eingriff eingewilligt und sich stattdessen eine zweite Meinung, etwa im Klinikum J in K, eingeholt hätte. Dafür, dass ein solcher Entscheidungskonflikt nicht plausibel ist, ist anzuführen, dass der Kläger vor der Operation unter zunehmenden stärkeren Schmerzen und unter Lähmungserscheinungen im Sinne einer Fußheberschwäche litt. Er hatte sich schon im Vorfeld in fachärztliche ambulante Behandlung begeben sowie physiotherapeutische Behandlungen versucht, ohne dass dies Erfolge erbracht hätte. Vielmehr hatten sich die Beschwerden noch weiter verschlimmert und – wie der Kläger selbst im Kammertermin vor dem Landgericht erklärt hat – sein niedergelassener Orthopäde C habe ihm gesagt, dass das mit der Fußheberschwäche ein Fall für das Krankenhaus sei und dass es auf eine Operation hinauslaufe, weil sonst alles irreparabel geschädigt werde. Zudem habe C ihm das Krankenhaus der Beklagten zu 1) ausdrücklich empfohlen. Mithin war der Kläger also bereits durch seinen niedergelassenen Orthopäden auf die Operation eingestellt. Nachdem auch die weiteren, unter stationären Bedingungen durchgeführten, konservativen Therapiemaßnahmen einschließlich mehrerer Injektionen nach den eigenen Angaben des Klägers gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen absolut frustran verlaufen waren, sondern der Kläger vielmehr unter weiter zunehmenden Schmerzen litt, ist nicht ansatzweise plausibel, dass er sich gegen die Operation entschieden und stattdessen zuvor eine zweite Meinung eingeholt hätte. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass es sich bei der Operation um die einzig noch verbleibende erfolgversprechende kurative Maßnahme handelte und die Chancen für den Erfolg der Operation nach den überzeugenden Angaben des gerichtlichen Sachverständigen aus der maßgeblichen Sicht ex ante recht gut, jedenfalls deutlich über 50 % waren.

Die jetzigen pauschalen und nicht plausiblen Angaben des Klägers im Senatstermin beruhen daher ersichtlich auf einer unzulässigen ex post Betrachtung in Kenntnis des postoperativ komplikationsbehafteten Verlaufes.

3.

Angesichts der zur Überzeugung des Senats hinreichend bewiesenen Operationsaufklärung bzw. jedenfalls des nicht plausibel dargelegten Entscheidungskonflikts im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung weist der Senat nur ergänzend darauf hin, dass selbst im Falle eines haftungsrelevanten Aufklärungsversäumnisses – welches hier nach obigen Ausführungen nicht vorliegt – lediglich der Primärschaden in Form der in einem solchen Fall rechtswidrigen Operation entschädigungspflichtig wäre, während der ganz überwiegende Teil der Klage auch in diesem Fall unbegründet gewesen wäre, weil der Kläger die weiter von ihm behaupteten Beeinträchtigungen und Beschwerden, die auf der Operation beruhen sollen, nicht mit dem gemäß § 287 ZPO erforderlichen Beweismaß hat beweisen können. Der Sachverständige hat insoweit im Senatstermin überzeugend erklärt, dass nicht feststellbar sei, ob die vom Kläger beklagten Folgen auf der Operation beruhen oder eine andere Ursache haben. Vielmehr ist der Sachverständige davon ausgegangen, dass die vom Kläger geschilderte Entwicklung der Schmerzen mit einer immer weiteren Verschlechterung eher für eine Ursächlichkeit durch das Grundleiden und nicht durch die Operation sprechen.

III.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S.1, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.