Diesel-Schadensersatz: Berufung gegen Klageabweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne Erfolg
KI-Zusammenfassung
Der Kläger verlangt wegen behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen (Thermofenster, SCR-Regelungen u.a.) Schadensersatz beim Fahrzeugkauf. Das OLG kündigt an, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheitere mangels hinreichender Anhaltspunkte für ein bewusst sittenwidriges Vorgehen; Behauptungen „ins Blaue hinein“ seien prozessual unbeachtlich. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. §§ 6, 27 EG-FGV sowie Feststellungsanträge greifen ebenfalls nicht bzw. sind teils unzulässig.
Ausgang: Hinweisbeschluss: Berufung soll nach § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen werden.
Abstrakte Rechtssätze
Ein Anspruch aus § 826 BGB wegen eines Thermofensters setzt neben einem (unterstellten) Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zusätzliche Umstände voraus, die ein bewusstes und besonders verwerfliches Vorgehen der handelnden Personen belegen.
Behauptungen zu angeblichen Abschalteinrichtungsfunktionen ohne greifbare tatsächliche Anhaltspunkte stellen eine unzulässige Ausforschung dar und sind prozessual unbeachtlich.
Für § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB fehlt es im Kontext des Fahrzeugerwerbs regelmäßig an der Stoffgleichheit, wenn der Hersteller nicht auf eine Bereicherung um den die Wertdifferenz übersteigenden Kaufpreisanteil gerichtet ist.
§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV vermittelt keinen Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts (Veranlassung zum ungewollten Vertragsschluss), sondern zielt primär auf Zulassungs-/Betriebserlaubnisbelange.
Ein Feststellungsantrag zu „weiteren Schäden“ wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ist unzulässig, wenn die behauptete Abschalteinrichtung nicht hinreichend konkret bezeichnet wird (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), und es fehlt am Feststellungsinteresse, wenn künftige Schäden nicht hinreichend wahrscheinlich sind (§ 256 ZPO).
Vorinstanzen
Landgericht Arnsberg, 1 O 633/20
Tenor
Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.
Gründe
I.
Der Kläger macht mit seiner Klage Schadensersatzansprüche wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem von ihm angekauften Fahrzeug geltend.
Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils verwiesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zur Begründung macht er geltend, in der Sache habe das Landgericht einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu Unrecht verneint. Die Beklagte habe ihn – den Kläger – durch die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Das Landgericht habe erkennen müssen, dass er das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in seinem Fahrzeug in Form des Thermofensters und der Regelungen des SCR-Katalysators hinreichend substantiiert dargelegt habe. Das Landgericht habe den klägerischen Vortrag nebst Anlagen nicht gewürdigt. Bereits nach dem unstreitigen Vortrag handle es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Dieses sei nicht unter dem Aspekt des Motorschutzes zulässig. Die insoweit sekundär darlegungsbelastete Beklagte habe hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Die Beklagte habe auch das Vorhandensein der Regelungen des SCR-Systems in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht bestritten. Dieses System verfüge über zwei unterschiedliche Betriebsstrategien (Füllstands-Modus und Online-Modus). Das KBA habe Fahrzeuge der Beklagten mit diesem System bereits verpflichtend zurückgerufen. Grund sei nicht die Verwendung der zwei Modi an sich gewesen, sondern, dass eine Rückschaltung aus dem Modus mit ineffektivem NOx-Nachbehandlungssystem in den Modus mit effektivem NOx-Nachbehandlungssystem erst nach einem Motorneustart erfolge. Auch das Bundesverkehrsministerium habe darin eine unzulässige Abschalteinrichtungen gesehen. Hier sei die Beklagte ebenfalls ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Der Vortrag der Beklagten, die Regelungen des SCR-Katalysators seien aus Gründen des Motor- und Bauteilschutzes ausnahmsweise zulässig, sei frei erfunden. Daneben ergebe sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. §§ 6, 27 EG-FGV.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.500 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs X3, FIN N01, zu zahlen, abzüglich einer Nutzungsentschädigung in 0,0761256 EUR pro gefahrenem km seit dem 07.02.2020, die sich nach folgender Formel berechnet:(23.500,00 EUR x gefahrene Kilometer) : 308.700 km;
die Beklagte weiter zu verurteilen, ihn von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.324,60 EUR freizustellen,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme seines Pkw X3, FIN N01 in Annahmeverzug befindet, und
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs X3, FIN N01, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung resultieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 23.500 € nebst konkret bezeichneter Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs abzüglich eines Nutzungswertersatzes zu (Berufungsantrag zu 1.).
a. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 826, 31, 831 BGB, da dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.
aa. Es fehlt bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür reicht es regelmäßig nicht aus, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.; ZIP 2016, 2023 ff.). Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sind die Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden zu berücksichtigen (BGH aaO.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; ZIP 2016, 2023 ff.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ist erforderlich, dass der Handelnde gerade auch demjenigen gegenüber sittenwidrig gehandelt hat, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.).
Anknüpfungspunkt für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger kann nur sein, dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieses mit einem Sachmangel in Gestalt einer unzulässigen Abschalteinrichtung behaftet war. Gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig. Nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
(1) Die Verwendung des Thermofensters kann ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht begründen.
Das vorhandene Thermofenster bewirkt, dass die Abgasrückführung bei kühleren und besonders hohen Temperaturen reduziert und schließlich abgeschaltet wird mit der Folge eines höheren Stickoxidausstoßes.
Ob eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) eine nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, bedarf im konkreten Fall keiner Entscheidung.
Für den Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems hat der BGH schon mehrfach entschieden, dass diese nicht mit dem Einsatz einer Umschaltlogik zu vergleichen ist, wie sie in Fahrzeugen des O.-Konzerns mit dem Motor der Baureihe EA 189 zum Einsatz gekommen ist. Arbeitet die Steuerung der Abgasrückführung auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise, so dass unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand entspricht, lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur rechtfertigen, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Fahrzeugherstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Urt. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20, BeckRS 2021, 21371; Urt. vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, BeckRS 2021, 30607, Tz 16 m.w.N.).
Der Kläger hat keinen Vortrag von Substanz dazu gehalten, dass die Beklagte in dem Bewusstsein handelte, mit dem Einsatz einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm, um die Genehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu erwirken.
Jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) war es eine vertretbare Gesetzesauslegung, den Schutz des Motors vor Verschleiß und Verschmutzung durch Versottung und Verrußung als technischen Rechtfertigungsgrund für ein u.a. temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem einzuordnen. Dass diese Sichtweise auch dem Handeln der Beklagten zugrunde lag, lässt sich nicht ausschließen. Weil der Kläger die für die Feststellung eines Sittenverstoßes maßgeblichen besonderen Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen hat, ist es entgegen seiner Einschätzung nicht Sache der Beklagten, zu den seinerzeit konkret angestellten Überlegungen näher vorzutragen.
(a) Zwar indiziert die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online). Allerdings behauptet der Kläger dies selbst nicht. Er behauptet – und auch das lediglich ins Blaue hinein -, bei einer Umgebungslufttemperatur von 7 ° C und darunter sei die Abgasreinigung um bis zu 48 % niedriger als bei höheren Temperaturen. Bei Unterschreiten einer bestimmten Temperatur werde die Abgasrückführung ganz abgeschaltet. Zweitinstanzlich hat er lediglich vorgetragen, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems werde unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten seien (z.B. +5° C oder -7° C Außentemperatur) verringert. Die Reduzierung der Abgasrückführung bei Unterschreitung einer Temperatur von 15° C oder 17 ° C genügt für den Rückschluss auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit nicht (s. hierzu BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 zu einem Fenster von 15° bis 33° C, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 zu einem Fenster von 17° bis 33° C). Selbst bei einer schrittweisen Reduzierung der Abgasrückführung unmittelbar außerhalb des Temperaturbereichs des NEFZ von 20° C bis 30° C liegt regelmäßig keine Prüfstandsausrichtung vor, weil die Abgasrückführung außerhalb dieses Temperaturbereichs nicht vollständig abgeschaltet wird, sondern - wenn auch in reduziertem Umfang - weiterhin aktiv bleibt (vgl. BGH Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 14, beck-online).
(b) Weiter kann Anhaltspunkt für einen wissentlichen und willentlichen Einsatz einer gesetzwidrigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Emissionssteuerung sein, wenn der Hersteller im Typgenehmigungsverfahren verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 24, juris).
Der Kläger behauptet hier lediglich pauschal, die Beklagte habe die Zulassungsvorschriften des KBA unterlaufen und dieses arglistig getäuscht. Dem ist die Beklagte erst- und zweitinstanzlich im Einzelnen konkret entgegen getreten, indem sie vorgetragen hat, dem KBA die im Typgenehmigungsverfahren erwarteten Angaben gemacht zu haben. Unstreitig hat es sich damals um einen Industriestandard gehandelt. Zwar behauptet der Kläger mit der Berufungsbegründung zum einen, die Beklagte habe nicht dargelegt, den Erfordernissen des Art. 3 Abs. 9 VO (EG) 692/2008 im Typgenehmigungsverfahren nachgekommen zu sein. Zum anderen stellt er dort aber klar, dass die Beklagte die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung bei Beantragung der Typgenehmigung angegeben hat und dass dem KBA diese Funktion zur Zeit des Typgenehmigungsverfahrens bekannt war. So ergibt sich aus dem senatsbekannten, bereits im April 2016 veröffentlichten Bericht der „Untersuchungskommission O.“ (https://www.I01 ), dass dem KBA jedenfalls im Laufe der dortigen Untersuchungen bekannt geworden ist, dass die meisten Hersteller ein sog. Thermofenster einsetzen (dort 16, 18f, 119, 128). Sämtliche befragten Hersteller hätten als Grund für die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung die Vermeidung einer Belagbildung im AGR-System angegeben, die zu einem Versagen des AGR-Ventils und einem Zusetzen des AGR-Kühlers führen könne. Dieses Risiko sei, so heißt es in dem Bericht weiter, „zweifelsfrei“ vorhanden, was durch herstellerunabhängige Forschungsprojekte bestätigt worden sei. Zudem könne die Kondensatbildung zu Motorschäden führen. Selbst wenn die Beklagte im Übrigen im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 26, juris). Ein bloßes Verschweigen der konkreten Ausgestaltung der temperaturabhängigen Steuerung des Abgasverhaltens kann zudem damit zu erklären sein, dass seitens der Beklagten stillschweigend vorausgesetzt wurde, dass dies wegen der Üblichkeit der Verwendung von Thermofenstern ohnehin beim KBA bekannt sei oder, dass Einzelheiten zur Ausgestaltung des Thermofensters nicht angegeben werden müssen. Außerdem lässt sich nicht o.w. ausschließen, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, bei dem Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Denn bei der temperaturabhängigen Steuerung des Abgasverhaltens liegt - anders als bei einer Prüfstanderkennungssoftware - die Unzulässigkeit grundsätzlich nicht auf der Hand. So war es jedenfalls bis zur o.b. Entscheidung des EuGH eine vertretbare – und von den Genehmigungsbehörden wie auch dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilte – Gesetzesauslegung, den Schutz des Motors vor Verschleiß und Verschmutzung durch Versottung und Verrußung als einen technischen Rechtfertigungsgrund für ein u.a. temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem einzuordnen. Dass diese – möglicherweise in der Rückschau nicht aufrechtzuhaltende - Sichtweise auch dem Handeln der Beklagten zugrunde lag – wie diese behauptet -, lässt sich nicht ausschließen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, trägt der Kläger nicht vor.
Unabhängig davon geht das KBA in dem Marktüberwachungsbericht 2020 (Stand: 29.04.2021, dort S. 30;) (https://www.I02) auch heute noch davon aus, dass ein sog. Thermofenster nicht grundsätzlich unzulässig sei. Auch temperaturabhängige Abschalteinrichtungen könnten plötzlich auftretende und außergewöhnliche Motorschäden im Sinne der Rechtsprechung des EuGH verhindern, indem sie übermäßige Ablagerungen im Motor (Versottung, Verlackung) oder die Verdünnung des Motoröls mit Kraftstoff unterbänden. Dies zeige auch eine aktuelle wissenschaftliche Studie der Technischen Universitäten Karlsruhe, Darmstadt und Magdeburg. In jedem Einzelfall prüfe das KBA daher, ob solch ein Fall vorliege oder ob die Grenzen der temperaturabhängigen Abschalteinrichtung nicht zu eingrenzend gewählt worden seien und aus der Motorschutzeinrichtung eine „Motorschoneinrichtung“ wurde, die lediglich dazu diene, Serviceintervalle zu verlängern oder regelmäßige Inspektionen zu verringern. Solche Thermofenster seien grundsätzlich unzulässig und seien vom KBA auch bislang nicht akzeptiert worden. Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers, das im Einklang mit der Auffassung einer Bundesoberbehörde steht, kann aber nicht als sittenwidrig angesehen werden.
Im Übrigen war das Verhalten der Beklagten jedenfalls im Zeitpunkt des hiesigen Vertragsschlusses am 07.02.2020 nicht mehr als sittenwidrig anzusehen. Jedenfalls in Bezug auf das Thermofenster hätte die Beklagte eine – unterstellt - sittenwidrige strategische unternehmerische Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 37, juris) nachträglich geändert. Nach dem vorgenannten, im April 2016 veröffentlichten 1. Bericht der Untersuchungskommission O. hat die Beklagte die Verwendung eines Thermofensters eingeräumt. Das KBA konnte also zu dem o.g. Zeitpunkt nicht mehr getäuscht werden; die Beklagte hat die Verwendung des Thermofensters jedenfalls zu diesem Zeitpunkt offengelegt. Es war mit Sicherheit abzusehen, dass dieser Bericht in den Medien seine Verbreitung finden würde. Eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, ist zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 38, juris).
Dahinstehen kann, ob der von der Beklagten zur Rechtfertigung des Thermofensters reklamierte Motorenschutz technisch auch auf anderem Wege als durch das Thermofenster hätte erreicht werden können. Denn selbst wenn man dies zugunsten des Klägers zugrunde legt, würde dies nicht die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagten bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs bewusst war, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 nicht einschlägig ist und das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Denn der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 konnte - jedenfalls bis zum Erlass der vorgenannten EuGH-Entscheidung - bei weiter Auslegung auch dahin verstanden werden, dass ein Thermofenster selbst dann zulässig ist, wenn es dem Eintritt von Motorschäden durch Verschleißerscheinungen vorbeugen soll und andere technische Möglichkeiten zum Schutz des Motors zur Verfügung gestanden hätten.
(2) Der Kläger behauptet willkürlich „ins Blaue“ hinein, in dem Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei eine sog. Kühlmittel-Solltemperaturregelung verbaut. Gleiches gilt für seine Behauptung, diese Funktion greife nur auf dem Prüfstand des NEFZ. Es fehlt hierfür an greifbaren Anhaltspunkten, so dass sein Vorbringen nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen (NJW 2020, 1740 ff.) als willkürlich und damit prozessual unbeachtlich anzusehen ist (s.o.). Der Kläger hat trotz ausdrücklichen Bestreitens der Beklagten schlicht behauptet, diese Funktion sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp enthalten. Konkrete Anhaltspunkte dafür hat er nicht benannt. Davon unabhängig ergibt sich aus der von dem Kläger zitierten Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage u.a. der Fraktion H. vom 20.11.2019 in Bezug auf Fahrzeugmodelle der Beklagten mit einem Motor der Baureihe OM 651, Schadstoffklasse EU 5 nicht, dass die dort verbaute Funktion ausschließlich auf dem Prüfstand des NEFZ greift, also im realen Straßenbetrieb keine Anwendung findet.
Vielmehr ist der streitgegenständliche Fahrzeugtyp der Schadstoffklasse EU 6 nicht von einem Rückruf bzw. von der Anordnung von Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung seitens des KBA erfasst. Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger ein Software-Update im Rahmen einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme angeboten. Wie sich aus den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA ergibt, werden freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Insbesondere droht im Rahmen einer freiwilligen Maßnahme auch dann keine Betriebsuntersagung, wenn das Software-Update nicht aufgespielt wird (Anl. B4, B5, B6, B7, B8). Dementsprechend ist der streitgegenständliche Fahrzeugtyp nicht in der Übersicht 2 des KBA (betroffene Fahrzeugvarianten im Zuständigkeitsbereich des KBA (ohne O. Motor EA 189) erfasst (vgl. https://www.I03). Auch geht aus den vorgelegten Auskünften des KBA hervor, dass eine Rückrufanordnung nicht jeden Motor einer Serie, sondern nur vereinzelte Emissionsgenehmigungen und begrenzte Produktionszeiträume betrifft (Anl. B3, B8). Das KBA hat in einer Auskunft bezüglich eines Fahrzeugs des Typs X4 (Motortyp OM 651, Schadstoffklasse EU 6) ausgeführt, es habe eine Prüfzykluserkennung mittels Lenkwinkel nicht festgestellt. Das geregelte Kühlmittelthermostat stelle keine Prüfstanderkennung dar. Die Funktion werde auch im realen Straßenbetrieb aktiviert und die Grenzwerte des NEFZ würden auch ohne Aktivierung dieser Funktion eingehalten (Anl. BB 6, ebenso Anl. BB5, BB4; Auskunft v. 20.10.2020, Bl. 421ff d.A.). Aus diesen Auskünften, die zeitlich nach der o.g. Kleinen Anfrage aus dem Jahr 2019 datieren, ergibt sich auch, dass das KBA diese Funktion nur rügt, wenn und soweit sie für die Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte kausal ist. Aus dem dem klägerischen Schriftsatz vom 26.04.2021 kommentarlos beigefügten Privatgutachten des G. vom 12.11.2020 (Bl. 424ff d.A.) ergibt sich nicht, dass die Motorsteuerungssoftware den Prüfstand des NEFZ erkennt. Der Sachverständige G. kann keine Angaben dazu machen, ob die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung auch im normalen Fahrbetrieb auftritt (dort S. 4) (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21 –, Rn. 25, juris). Das Gutachten verhält sich zu einem Fahrzeug der Schadstoffklasse EU5 während es hier um ein Fahrzeug der Schadstoffklasse EU6 geht. So führt G. aus, dass die Funktion bei EU5 und EU6 Fahrzeugen unterschiedlich bedatet ist (dort S. 3); bei Fahrzeugen der Schadstoffklasse EU6 habe ein ähnliches Kennfeld die niedrigeren Solltemperaturen bei höherer Motorlast. Nach seinen Ausführungen soll die Software die Regelung an eine geringe Drehzahl anpassen, wie sie (auch) im NEFZ vorkommt. Dazu, ob das auch bei Fahrzeugen der Schadstoffklasse EU6 gilt, führt er nichts aus.
Aus diesen Umständen ist zu folgern, dass das geregelte Kühlmittelthermostat – den von der Beklagten bestrittenen Einbau der Funktion in den Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs unterstellt – hier jedenfalls nicht grenzwertkausal ist. Dies steht der Annahme von Sittenwidrigkeit entgegen. Zwar ist denkbar, dass auch bei fehlender Grenzwertkausalität objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, weil nach dem Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nur auf die Beeinträchtigung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und nicht auf die Überschreitung von Emissionsgrenzwerten abgestellt wird. Dies kann aber vorliegend dahinstehen. Denn die Sichtweise, dass eine Funktion dann, wenn sie zur Einhaltung des Stickoxidgrenzwertes nicht erforderlich ist, keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen kann, ist jedenfalls vertretbar, weil sie nicht eindeutig und offensichtlich unrichtig ist. Dies folgt daraus, dass der Fahrzeughersteller für das betreffende Fahrzeug auch ohne Verwendung dieser Funktion eine EG-Typgenehmigung erhalten hätte und das Fahrzeug in diesem Zustand rechtmäßig in den Verkehr hätte bringen können, so dass er die Funktion letztlich überflüssigerweise verwendet hat, ohne dass dies eine Verschlechterung des Emissionsverhaltens des Fahrzeugs im Straßenbetrieb bewirkt hat. Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers, das im Einklang mit der Auffassung einer Bundesoberbehörde steht, kann nicht als sittenwidrig angesehen werden. Dies gilt auch deshalb, weil davon auszugehen ist, dass die EG-Typgenehmigung auch dann erteilt worden wäre, wenn dem KBA die betreffende Funktion bereits im Typgenehmigungsverfahren bekannt gewesen wäre. Dabei ist nicht maßgeblich, zu welchem Zeitpunkt das KBA zu der Überzeugung gelangt ist, dass die fehlende Grenzwertkausalität der Einstufung einer Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung entgegensteht. Denn falls die entsprechende Überzeugungsbildung auf Seiten des KBA erst nach Erteilung der Typgenehmigung für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erfolgt ist, kann davon ausgegangen werden, dass das KBA diese Frage nicht anders beurteilt hätte, wenn es zu einem früheren Zeitpunkt mit der betreffenden Fragestellung konfrontiert gewesen wäre. Etwas anderes ist weder ersichtlich noch von dem Kläger dargetan worden.
Unabhängig davon vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Einbau des geregelten Kühlmittelthermostats auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung der Beklagten erfolgt sein soll, die Typgenehmigung zu erschleichen und sodann möglichst viele Fahrzeuge abzusetzen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 19). Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen und so ergibt es sich auch aus den vorgelegten Auskünften des KBA, dass das KBA nicht das geregelte Kühlmittelthermostat als solches, sondern lediglich dessen konkrete Ausgestaltung in bestimmten Fahrzeugtypen beanstandet hat (vgl. Auskünfte Anl. BB5, BB6). So habe es dies bei keinem Fahrzeug mit dem Motortyp OM642 und bei keinem Fahrzeug mit der Schadstoffklasse EU 6 beanstandet. Bei den EU5 Modellen mit den Motoren OM 651 und OM 640 habe das KBA das geregelte Kühlmittelthermostat nur in bestimmten Fahrzeugvarianten beanstandet. 80 % der EU 5 Modelle der PKW-Sparte der Beklagten seien nicht rückrufbetroffen. Der Regelung komme für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte im NEFZ in Bezug auf sämtliche von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Die W.- und kostenträchtige Entwicklung dieser Funktion und deren Einbau ergeben wirtschaftlich keinen Sinn, wenn sie insgesamt nur bei einem Bruchteil der Fahrzeuge der Beklagten kausal für die Einhaltung der Grenzwerte des NEFZ ist.
Schließlich hat die Beklagte auch in Bezug auf das geregelte Kühlmittelthermostat im Zeitpunkt des hiesigen Vertragsschlusses vom 07.02.2020 eine etwaige – entgegen den obigen Ausführungen unterstellt - sittenwidrige strategische unternehmerische Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 37, juris) geändert. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat die Beklagte dem KBA gegenüber diese Funktion im Mai 2018 offen gelegt. Nach der o.g. Kleinen Anfrage hat die Beklagte zwischen Juli und Oktober 2019 Gespäche über diese Funktion mit dem KBA geführt. Dies ergibt sich auch aus dem von dem Kläger benannten Artikel der T.-Zeitung vom 13.04.2019 (Anl. K5). Nach dem von dem Kläger zitierten Artikel des Internetportals T.de vom 18.05.2019 hat die Beklagte der Zeitung gegenüber bestätigt, das geregelte Kühlmittelthermostat in Modellen mit den Motoren der Baureihen OM 651 und OM 642 verwendet zu haben. Nach dem senatsbekannten Marktüberwachungsbericht 2019, Stand: 08.04.2020 (https://www.I04 ) sind im Jahr 2019 mehrere Fahrzeugtypen der Beklagten in Bezug auf die Funktion geregeltes Kühlmittelthermostat überprüft worden (dort: S. 120ff, 126, 128; überprüft: X5, OM 651, EU5 in den Fahrzeugkategorien M1 und N1; X6, EU5; X7, EU5). Es ist u.a. ein Testing-Out durchgeführt worden, um zu überprüfen, ob die Funktion bei den dortigen Fahrzeugen grenzwertkausal ist. Das KBA konnte also zu dem o.g. Zeitpunkt nicht mehr getäuscht werden, da ihm diese Funktion jedenfalls auch auf Betreiben der Beklagten bekannt war. Es war mit Sicherheit abzusehen, dass dieser Bericht – wie auch die o.g. Kleine Anfrage und die Zeitungsartikel - in den Medien Verbreitung finden würden. Der Bericht war dafür gerade vorgesehen.
(3) Der Kläger kann ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten auch nicht auf die Bedatung und Wirkungsweise des SCR-System stützen. Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte den diesbezüglichen Vortrag des Klägers bestritten.
(a) Das bestrittene Vorbringen des Klägers zur behaupteten Verwendung Funktionen „Bit 2“, „Bit 13“, „Bit 14“ und „Bit 15“ sowie „Slipguard“ ist nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen (vgl. BGH NJW 2020, 1740 ff.) als willkürlich und damit prozessual unbeachtlich anzusehen.
Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass diese Funktionen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthalten sind bzw. dass sie den Prüfstand erkennen und daran anknüpfend die Abgasreinigung so ausgestalten, dass ausschließlich auf dem Prüfstand des NEFZ die Stickoxidgrenzwerte eingehalten werden. In Bezug auf die Funktion „Slipguard“ hat der Kläger deren Vorliegen und Ausgestaltung schlicht behauptet, ohne konkrete Anhaltspunkte hierfür zu benennen. Die beantragte Beweiserhebung bedeutete die Ausforschung des Sachverhalts. Der Kläger hat erstinstanzlich in Bezug auf die Funktionen „Bit 2“, „Bit 13“, „Bit 14“ und „Bit 15“ zuletzt auf die Feststellungen der US-amerikanischen Ermittlungsbehörden sowie die dortige Anklageschrift vom 14.09.2020 (Anlage K 15, Bl. 431 ff der Akte) genommen und sich diese zu Eigen gemacht. In der dort genannten Tabelle A (Betroffene Fahrzeuge) (dort S. 9ff) ist aber das hier streitgegenständliche Fahrzeugmodell nicht genannt; dort ist kein Fahrzeug der C-Klasse aufgeführt. Auch ergibt sich aus dem zuletzt gehaltenen Vortrag des Klägers, der in Bezug auf die Ausgestaltung der behaupteten Funktionen von dem in der Klageschrift gehaltenen Vortrag abweicht, keine Erkennung des Prüfstandes. Davon unabhängig spekuliert der Kläger ersichtlich, wenn er vorträgt, es sei „davon auszugehen“, dass sich in den Fahrzeugen für den US-amerikanischen Markt und dem europäischen Markt nicht nur die gleichen Motoren, sondern auch stets die gleichen Abschaltvorrichtungen befänden, deren konkrete Wirkungsweise lediglich an die nationalen Emissionsbestimmungen bzw. zur Erlangung der jeweiligen nationalen Konformitätsbescheinigung angepasst werde. Konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung trägt er nicht vor. Es mag sein, dass die in der Anklageschrift genannten Fahrzeugtypen ebenso wie die Motoren der Baureihen OM642 und OM651 nebst deren Motorsteuerungssoftware in Deutschland entwickelt worden sind. Maßgeblich ist aber, dass die Emissionsvorschriften und Stickoxidgrenzwerte in den USA (Zuständigkeitsbereich der Environmental Protection Agency, EPA) bzw. in deren Bundesstaat Kalifornien (Zuständigkeitsbereich des California Air Resources Board, CARB) nicht mit denen in der Europäischen Union (Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und Verordnung (EG) Nr. 692/2008) identisch sind. So verwendet die EPA laut Anklageschrift (dort Seite 4) zur Messung der Emissionen unter städtischen Bedingungen die Federal Test Procedure (FTP), zur Ermittlung der Emissionen unter Autobahnbedingungen den Highway Fuel Economy Test (HWFET), zur Ermittlung der Emissionen unter aggressiven und schnellen Fahrbedingungen das ergänzende Bundesprüfverfahren US06 (SFTP US06) und zur Messung der Emissionen während des Betriebs der Klimaanlage das ergänzende Bundesprüfverfahren SC03 (SFTP SC03). Dabei wird jede Abgasprüfung ganz oder teilweise auf einem Rollenprüfstand durchgeführt. Hingegen war zur Erlangung der Typgenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs die Einhaltung des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erforderlich. Dieser wurde auf einem Abgasrollenprüfstand im Labor unter reproduzierbaren Randbedingungen (z.B. Fahrzeugvorkonditionierung, Temperatur, Luftdruck, Luftfeuchte und Fahrprofil) durchgeführt. Zusätzliche Verbraucher wie z.B. eine Klimaanlage wurden ausgeschaltet oder entfernt (vgl. im Einzelnen z.B. 1. Bericht der Untersuchungskommission „O.“ aus April 2016, https://www.I01 ). Hiergegen spricht auch, dass das KBA die behaupteten Funktionen, wie auch die Funktion Slipguard, bei Fahrzeugen der Beklagten bislang nicht beanstandet hat und das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem Rückruf des KBA betroffen ist. Wie ausgeführt, werden freiwillige Maßnahmen – wie vorliegend - nur bei Fahrzeugen durchgeführt, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Eine Erkennung des Prüfzyklus des NEFZ mit daran ausgerichteter Steuerung der Abgasreinigung hat das KBA nicht festgestellt.
(b) Zwar enthält das SCR-System – wie auch in der US-amerikanischen Anklageschrift benannt - nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien zwei unterschiedliche Dosiermodi, nämlich den Füllstands- und den Online-Modus. Unstreitig hält das KBA aber nicht die Verwendung der beiden Modi an sich, sondern lediglich die konkrete Ausgestaltung der Funktion in bestimmten Fahrzeugtypen der Beklagten, die nicht an ein Erkennen des Prüfstandes des NEFZ anknüpft, für unzulässig. Auch aus dem von der Beklagten zitierten Bericht über die „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren vom 10.02.2020 (https://www.I05) ergibt sich, dass das KBA von der grundsätzlichen Notwendigkeit der beiden Modi ausgeht; es werde bei hohen Temperaturen zur Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes (Austreten des Ammoniaks in die Umgebungsluft) in den sog. Onlinemodus umgeschaltet. Dass das Umschalten der Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes dient, erkennt auch der Kläger an. Auch aus dem von dem Kläger zitierten Bericht des Z. vom 10.02.2021 und der Auskunft des KBA vom 13.03.2021 (Bl. 678 d.A.) ergibt sich jeweils nicht, dass der effektivere Modus ausschließlich auf dem Prüfstand aktiv ist. Bei einem – wenn auch geringen – Anwendungsbereich im realen Fahrbetrieb ist indessen nicht von einer Prüfstandsbezogenheit einer Abschalteinrichtung auszugehen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn.17, 18, beck-online (Rückruf des KBA wg. geregeltem Kühlmittelthermostat); BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651 Rn. 22, beck-online; BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 22, beck-online).
Daher kann letztlich dahinstehen, ob in der Wirkungsweise des SCR-Systems im Hinblick auf die Ausgestaltung der Dosiermodi der AdBlue-Zufuhr objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung zu sehen ist. Denn auch insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte vorsätzlich rechtswidrig gehandelt hat. Ist davon auszugehen, dass das SCR-System im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet, bedarf es für das Vorliegen von Sittenwidrigkeit auf Seiten der Beklagten wiederum besonderer Umstände. Erforderlich ist jedenfalls, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des SCR-Systems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben. Solche Umstände sind in Bezug auf das SCR-System nicht erkennbar, wenn davon auszugehen ist, dass der effektivere Modus auch im Straßenbetrieb einen relevanten Anwendungsbereich hat. Im Übrigen ist unstreitig, dass die Konstruktion und Wirkungsweise des SCR-Systems in Bezug auf Füllstands- und Online-Modus maßgeblich der Notwendigkeit einer Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes Rechnung trägt. Diese Notwendigkeit ergibt sich auch aus dem o.g. Bericht des KBA zur Wirksamkeit von Software-Updates.
bb. Unabhängig davon, dass damit schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben ist, liegt ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters und der Ausgestaltung des SCR-Systems nicht vor. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 22ff, beck-online; BGH Beschl. v. 10.11.2021 – VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 35f, beck-online).
Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der - hier zu unterstellten - objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters und der Ausgestaltung des SCR-Systems folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 24, beck-online; BGH Beschl. v. 10.11.2021 – VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 37, beck-online).
b. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht ebenfalls nicht. Die Beklagte hat den Kläger weder vorsätzlich getäuscht noch vorsätzlich geschädigt (s.o.). Im Übrigen es fehlt schon an der für den Betrugstatbestand erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem Schaden des Klägers und den von der Beklagten erstrebten Vermögensvorteilen. Der durch den vermeintlichen Betrug entstandene Schaden des Fahrzeugkäufers liegt in der Differenz zwischen dem Wert des Fahrzeugs und dem gezahlten Kaufpreis (BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). Die Beklagte als Fahrzeugherstellerin hatte nicht die Absicht, die jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um den den Fahrzeugwert übersteigenden Kaufpreisanteil zu bereichern (vgl. BGH aaO.). Nur hierin läge ein stoffgleicher Vermögensvorteil zu dem von dem Kläger durch den vermeintlichen Betrug nach § 263 StGB erlittenen Vermögensschaden (vgl. BGH aaO.).
c. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kommt nicht in Betracht. Insoweit kann dahinstehen, ob die von der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellte EG-Übereinstimmungsbescheinigung inhaltlich unrichtig und deshalb ungültig ist. Denn das hier in Rede stehende Interesse des Klägers, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist vom Schutzzweck der Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV nicht umfasst. Diese Normen sollen zwar möglicherweise das Interesse der Käufer von Neuwagen an der (zügigen) Erstzulassung und das Interesse der Käufer von Gebrauchtwagen an einem Fortbestand der Betriebserlaubnis schützen. Sie bezwecken aber nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (BGH Urteile vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, und vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20).
2. Mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs kann der Kläger von der Beklagten auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen (Berufungsantrag zu 2.).
3. Der Berufungsantrag zu 3. ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet. Denn mangels Bestehens einer Schadensersatzpflicht der Beklagten kann sich diese nicht in Annahmeverzug mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs befinden.
4. Der Berufungsantrag zu 4. ist bereits unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt in Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auch bei einer Feststellungsklage muss der Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, damit über den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs keine Ungewissheit herrschen kann. Die erforderliche Bestimmtheit verlangt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis genau bezeichnet wird. Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich. Genügt die wörtliche Fassung eines Antrags nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ist er unter Heranziehung der Klagebegründung auszulegen (BGH, Urteil vom 05. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 –, Rn. 12, juris).
Der Kläger hat hier auf die Ausstattung des Fahrzeugs mit nur einer unzulässigen Abschalteinrichtung abgestellt, ohne diese konkret zu bezeichnen. Es ist auch nicht ersichtlich, auf welche der von ihm benannten Abschalteinrichtungen er abstellen möchte.
Abgesehen davon fehlt es am Feststellungsinteresse, § 256 ZPO. Dieses fehlt regelmäßig, wenn dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 34. Auflage 2022, § 256 Rn. 7a). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Kläger seinen Schaden im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abschließend hätte beziffern können, die Schadensentwicklung also abgeschlossen ist (vgl. BGH Urteil vom 05.10.2021, Az. VI ZR 136/20 = NJW-RR 2022, 23 Rn. 28, beck-online; Zöller-Greger aaO.). In Fällen, in denen es um erst künftig erwachsende reine Vermögensschäden geht, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage grundsätzlich von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab.
Daran fehlt es hier. Eine Stilllegung des Fahrzeugs droht hier nicht (s.o.). Steuerliche Schäden bei einer Änderung der Kraftfahrzeugsteuer entstehen nicht, da die Typgenehmigung als Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen nicht erloschen ist. Das KBA hat keine Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung angeordnet. Nimmt der Kläger an der freiwilligen Maßnahme nicht teil, droht kein Rückruf des Fahrzeugs. Das Fahrzeug war und ist in die Schadstoffklasse EU6 eingeordnet. Die Höhe der Kraftfahrzeugsteuer richtet sich nicht nach dem Stickoxidausstoß (vgl. § 8 KraftStG). Der Kläger hat das Software-Update nicht aufspielen lassen, so dass keine Folgeschäden, die der Kläger zudem lediglich pauschal behauptet hat, eintreten können.
Im Übrigen ist der Feststellungsantrag auch aus den o.g. Gründen unbegründet.
III.
Angesichts der zuvor dargestellten Sach- und Rechtslage beabsichtigt der Senat, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen.
Wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt, hat die Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegen. Auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO sind gegeben. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats in der Sache. Auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.