Sachverständigenvergütung: Kürzung/Versagung nach § 8a JVEG ohne Nachfrist unzulässig
KI-Zusammenfassung
In einem selbstständigen Beweisverfahren wandte sich ein gerichtlicher Sachverständiger gegen die Festsetzung seiner Vergütung, die das Landgericht pauschal um 50 % kürzte und für spätere Tätigkeiten vollständig versagte. Das OLG Hamm hob den Beschluss auf und verwies zurück. Die Festsetzung sei zu unbestimmt und die pauschale Quote nicht nachvollziehbar an einzelne (un-)verwertbare Leistungen gekoppelt. Zudem fehle es an einer den Anforderungen des § 8a Abs. 2 JVEG genügenden Frist zur Mangelbeseitigung; eine Entpflichtung nach § 412 ZPO ersetze dies nicht.
Ausgang: Beschluss zur Kürzung/Versagung der Sachverständigenvergütung aufgehoben und zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine Vergütungsfestsetzung nach § 4 JVEG muss die dem Sachverständigen zustehende Vergütung konkret beziffern; pauschale prozentuale Kürzungen ohne Berechnung und Leistungszuordnung genügen nicht.
Ist eine Sachverständigenleistung nur teilweise verwertbar oder verwertet, erhält der Sachverständige Vergütung nur für den verwertbaren Teil; die Kürzung ist nachvollziehbar an konkrete Teilleistungen (Zeitaufwand/Auslagen) zu koppeln.
Die sachliche Richtigkeit und Überzeugungskraft eines Gutachtens sind regelmäßig kein Maßstab der Vergütung; eine Versagung nach § 8a Abs. 2 JVEG kommt nur bei objektiv feststellbaren Mängeln und (Teil-)Unverwertbarkeit in Betracht.
Eine (vollständige) Versagung oder Kürzung der Vergütung wegen Mängeln setzt grundsätzlich voraus, dass das Gericht konkrete Mängel bezeichnet und eine Frist zur Mangelbeseitigung nach § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG setzt; Ergänzungsaufträge aufgrund von Parteieinwänden ersetzen dies nicht.
Die Entpflichtung/Umbestellung des Sachverständigen nach § 412 ZPO kann das Fristsetzungserfordernis des § 8a Abs. 2 JVEG nicht umgehen; die Unmöglichkeit der Nachbesserung darf nicht durch Umbestellung herbeigeführt werden.
Vorinstanzen
Landgericht Hagen, 6 OH 3/17
Tenor
Auf die Beschwerde vom 02.01.2025 wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 19.12.2024 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung durch den Einzelrichter der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen zurückverwiesen.
Die Entscheidung ergeht gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.
Gründe
I.
Verfahrensgegenständlich ist die Festsetzung der Vergütung des Beschwerdeführers für seine Tätigkeit als Sachverständiger in einem selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Hagen.
Mit Beschluss vom 12.03.2015 (Bl. I 231) bestellte die zu diesem Zeitpunkt noch zuständige 3. Zivilkammer des Landgerichts Hagen den Beschwerdeführer zum Sachverständigen für die Beantwortung der Beweisfragen aus den Beschlüssen vom
28.01./06.02.2015 (Bl. I 200 ff.).
Das erste Gutachten vom 14.01.2016 ging am 20.01.2016 (Bl. I 290) bei dem Landgericht Hagen ein. Der Beschwerdeführer rechnete seine Tätigkeit mit Schreiben vom 14.01.2016 (Bl. I 298 f.) in Höhe von 3.889,13 € ab. Es wurden
3.880,91 € an ihn ausgezahlt.
Mit Beschluss vom 11.04.2016 (Bl. I 415 f.) gab die zu diesem Zeitpunkt noch zuständige 3. Zivilkammer des Landgerichts Hagen dem Beschwerdeführer auf, eine zunächst bestimmte mündliche Anhörung durch Vorlage einer schriftlichen Ausarbeitung vorzubereiten. Dem kam der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24.05.2016, eingegangen bei dem Landgericht Hagen am 30.05.2016 (Bl. I 429 ff.) nach und nahm am Termin zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens am 08.06.2016 (Protokoll: Bl. I 482 ff.) teil. Seine Tätigkeit rechnete der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14.06.2016 (Bl. I 490 f.) in Höhe von 1.036,49 € ab. Der Betrag wurde an ihn ausgezahlt.
Mit Beschluss vom 10.06.2016 (Bl. I 490 f.) beschloss die zu diesem Zeitpunkt noch zuständige 3. Zivilkammer des Landgerichts Hagen die Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Beschwerdeführers.
Den Beschluss ergänzte die sodann aufgrund Änderungen in der
Geschäftsverteilung bei dem Landgericht Hagen zuständige 6. Zivilkammer mit Beschlüssen vom 23.03.2017 (Bl. I 1080 ff.) und vom 28.04.2017 (Bl. I 1098) um weitere Beweisfragen.
Der Beschwerdeführer rechnete die Erstellung des Gutachtens vom 10.10.2017 mit Schreiben vom 12.10.2017 (Bl. I 1123), eingegangen bei dem Landgericht Hagen am 16.10.2017, in Höhe von 4.854,68 € ab. Soweit ersichtlich (Bl. I 1125a), wurden darauf 3.000 € an ihn ausgezahlt.
Eine Ablehnung des Beschwerdeführers wegen Besorgnis der Befangenheit wies die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen mit Beschluss vom 23.07.2018 (Bl. I 1396 ff.) zurück. Der Antrag war unter anderem mit fachlichen Mängeln sowie dem Vorwurf „nebulöser Zeugenbefragungen“ durch den Beschwerdeführer begründet worden.
Mit Beschluss vom 29.04.2019 (Bl. I 1431) beschloss die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen die mündliche Erläuterung des Gutachtens. Der Termin fand am 12.09.2019 (Protokoll: Bl. I 1463 ff.) statt. Der Beschwerdeführer rechnete seine Teilnahme am Termin mit Schreiben vom 17.09.2019 (Bl. I 1494 f.) in Höhe von 783,61 € ab. Der Betrag wurde an ihn ausgezahlt.
Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen ordnete sodann mit Beschluss vom 23.04.2020 (Bl. I 1573 ff.) die Einholung eines weiteren schriftlichen Ergänzungsgutachtens an. Im Beschlusstext wird ausgeführt: „Der Sachverständige ist angesichts der nun schon sehr langen Verfahrensdauer und angesichts des Umstands, dass die Nachfragen im Wesentlichen auf Mängeln der bisherigen
Begutachtung beruhen, gehalten, die Fragen unverzüglich zu beantworten.“
Das Ergänzungsgutachten vom 17.02.2021 ging am 01.03.2021 bei dem Landgericht Hagen ein (Bl. I 1646). Der Beschwerdeführer rechnete seine Tätigkeiten mit Schreiben vom gleichen Tage in Höhe von 7.427,02 € ab. Der Betrag wurde an ihn ausgezahlt.
Mit Beschluss vom 01.09.2021 (Bl. I 1714 ff.) ergänzt am 10.11.2021 (Bl. I 1760) beschloss die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen die Einholung eines weiteren Ergänzungsgutachtens.
Das weitere Gutachten vom 12.06.2022 ging am 17.06.2022 (Bl. I 1769) bei dem Landgericht Hagen ein. Der Beschwerdeführer rechnete seine Tätigkeiten mit Schreiben vom 13.06.2022 (Bl. I 1770 f.) in Höhe von 2.279,26 € ab.
Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen bestimmte sodann mit Beschluss vom 16.12.2022 (Bl. I 1842 f.) Termin zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens und gab dem Beschwerdeführer auf, eine der bereits gestellten Beweisfragen unter Durchführung des für die Bewässerungsversuche notwendigen Ortstermins nunmehr zu beantworten. Ausdrücklich bestimmte die Kammer: „Die Ergebnisse sind vor der mündlichen Anhörung in zehnfacher Ausfertigung schriftlich bei Gericht […] einzureichen.“
Mit Schreiben vom 24.02.2023 (Bl. I 1872 ff.) teilte der Beschwerdeführer mit, dass er eine Windmaschine zur Simulation von Starkregen mit Wind nicht habe organisieren können.
Die Berichterstatterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen gab mit Schreiben vom 02.03.2023 (Bl. I 1883) der Antragstellerin des selbständigen Beweisverfahrens auf, die benötigten Gerätschaften bereitzustellen. Das Schreiben wurde dem Beschwerdeführer nicht übermittelt.
Der Beschwerdeführer legtet mit Schreiben vom 02.03.2023 (Bl. I 1906) ein weiteres Gutachten, datiert auf den 01.03.2023, vor, in dem er ausführte, ein etwaiger Beregnungsversuch sei nicht erforderlich gewesen, um die Fragen zu beantworten.
Mit Beschluss vom 12.09.2024 (Bl. I 2240 ff.) hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen den Beschwerdeführer von seinem Gutachtenauftrag entpflichtet und beschlossen, ein neues Gutachten eines anderen Sachverständigen einzuholen. Diese Entscheidung hat die Kammer im Wesentlichen damit begründet, dass die bisherige Begutachtung im Sinne von § 412 Abs. 1 ZPO ungenügend sei. Der Beschwerdeführer habe die ursprünglichen und ergänzenden Beweisfragen nur mangelhaft beantwortet. Trotz mehrerer Versuche, bestehende Unklarheiten der bisherigen Gutachten auszuräumen, sei es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen, ein der Kammer verwertbar erscheinendes Gutachten zu erstatten. Die Unzulänglichkeiten der Begutachtung hätten sich im Verfahrensverlauf zunehmend offenbart und verdichtet, sodass trotz eines zuvor erfolglos gebliebenen Ablehnungsgesuches gegen den Beschwerdeführer nunmehr dessen Entpflichtung sowie die Beauftragung eines neuen Sachverständigen erforderlich geworden seien.
Die Kammer hat die Entscheidung dabei auf insgesamt drei jeweils näher ausgeführte Bereiche gestützt:
Zum einen habe der Beschwerdeführer unwissenschaftliche Bearbeitungsmethoden angewandt, die zu falschen Anknüpfungstatsachen geführt hätten. So liege ein Widerspruch zwischen den Gutachten vom 12.06.2022 und vom 01.03.2023 vor, da der Beschwerdeführer im Gutachten vom 12.06.2022 dargestellt habe, die zu ermittelnde Größe der verfahrensgegenständlichen Dachflächen anhand von Planungsunterlagen berechnet zu haben, während er in dem so nicht angeforderten Gutachten vom 01.03.2023 erläutert habe, als Grundlage seiner Berechnungen das Messwerkzeug aus Google-Maps genutzt zu haben. Letzteres sei jedoch, wie die Kammer näher ausführt, offensichtlich ungeeignet.
Zum Zweiten habe der Beschwerdeführer im Laufe des Verfahrens eine Vielzahl von nicht nachvollziehbaren Ausführungen getätigt, die grundsätzliche Zweifel an der Verwertbarkeit seiner Feststellungen begründeten. So habe der Beschwerdeführer (insoweit auszugsweise) im Gutachten vom 11.01.2016 festgehalten, die zulässige Dachneigung des Hauptdachs müsse bei 22° liegen, sie liege aber bei 15°. Gleichzeitig habe er festgestellt, die Abweichung liege bei 10°, was rechnerisch nicht nachvollziehbar sei. Auch habe er festgestellt, die Abweichung sei ursächlich für die Feuchteschäden, die von Mitarbeitern des Ladenlokals vor Ort berichtet worden seien. Die Dachneigung der Nebendachflächen betrage indessen 21°. Mit Gutachten vom 10.10.2017 habe der Beschwerdeführer die Dachneigungen für das Hauptdach sodann abweichend mit 18,4° und für das Nebendach mit 25,8° angebeben, ohne den Widerspruch zu den vorherigen Feststellungen zu erläutern oder eine Erklärung zu geben, warum die nunmehr geringeren Abweichungen ursächlich für einen Feuchtigkeitseintritt sein sollten. Auch erschließe sich nicht, wie der Beschwerdeführer überhaupt den Wassereintritt in der Vergangenheit festgestellt haben wolle. Die einzig ersichtliche Erkenntnisquelle seien die Aussagen des Ladenpersonals, auf die er sich nicht – anstelle von eigenen technischen Feststellungen – habe verlassen dürfen. Dies wiege umso schwerer, als dass es technisch feststellbare Anhaltspunkte gegen einen Feuchteeintritt gegeben habe. Im Gutachten vom 12.06.2022 habe der Beschwerdeführer die Feststellung getroffen, dass seit dem Jahr 2012 bei Regen und Wind Wasser in die Dachkonstruktion eindrinige, ohne dass er erläutert habe, woher diese Kenntnis in tätsächlicher und zeitlicher Hinsicht stamme. Den Einwand der Streitverkündeten, dass es sich um Kondensat-Feuchte handele, habe der Beschwerdeführer indessen überhaupt nicht gewürdigt, obwohl dies seine Aufgabe gewesen sei. Auch die im Verfahren zentrale Frage, ob für das Dach aufgrund der Umweltbedingungen technisch erhöhte Anforderungen gelten würden, habe der Beschwerdefüher über sämtliche Gutachten hinweg nicht ausreichend für eine Überzeugungsbildung i.S.d. § 286 ZPO beantworten können. Er habe (wie die Kammer im Einzelnen ausführt) Nachfragen nicht auf Grundlage der im Errichtungszeitpunkt geltenden anerkannten Regeln der Technik beantworten oder belastbare Quellen für seine Feststellungen benennen können. Auch auf konkrete Einwände hinsichtlich der tatsächlichen Dachkonstruktion (Nagelplattenbinder) habe er keine belastbaren Antworten gegeben. Im Hinblick auf die im Verfahren streitige Frage, ob das Gebäude an exponierter Lage stehe, habe der Beschwerdeführer im Gutachten vom 17.02.2021 eine solche verneint, im Gutachten vom 01.03.2023 diese hingegen bestätigt. Eine Erklärung dieses
Widerspruchs sei nicht erfolgt.
Zum Dritten habe der Beschwerdeführer die ausdrückliche Weisung aus dem Beschluss vom 16.12.2022 und damit eine gerichtliche Weisung zum Gang der Begutachtung ignoriert. So habe der Beschwerdeführer die Frage danach, ob die Dachpfannen auch bei durchschnittlichem Regen ohne Starkregen oder erheblichem Wind das anfallende Wasser regulär abführen könnten oder ob es auch dann zu Wassereintritt komme, trotz mehrfacher Anweisung nicht beantwortet und dies damit begründet, dass es keine Möglichkeit für einen Beregnungsversuch ohne Windeinfluss gegeben habe. Ein Versuch bei normalen Wetterbedingungen habe – wie mit Beschluss vom 16.12.2022 angewiesen – nachgeholt werden sollen. Die Ergebnisse habe der Beschwerdeführer, wie ihm im Beschluss mitgeteilt worden sei, sodann mündlich in einem weiteren Anhörungstermin darstellen sollen. Der Beschwerdeführer habe dann jedoch zunächst weiterhin versucht, einen Beregnungsversuch mit Windmaschine zu organisieren. Nach weiterer Kommunikation dazu, dass es eines Ortstermins bei Normalbedingungen bedürfe, habe der Beschwerdeführer schließlich ohne jede Erläuterung das Gutachten vom 02.03.2023 vorgelegt, ohne den Ortstermin durchgeführt zu haben. Im Gutachten habe er begründungslos festgestellt, eine Beregnung sei nicht erforderlich. Durch die wechselhafte Anforderungsbeschreibung (Wind, kein Wind, gar kein Versuch), sei die Kompetenz des Beschwerdeführers durchgreifend in Frage gestellt.
Auf die Begründung des Beschlusses vom 12.09.2024 (Bl. 2240 ff. der Akte) wird im Übrigen Bezug genommen.
Zu dem Beschluss vom 12.09.2024 und zur beabsichtigten Festsetzung seiner Vergütung hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 08.10.2024 (Bl. I 2248 ff.) Stellung genommen. Darin legt der Beschwerdeführer sein Vorgehen bei der Messung mit dem Messwerkzeug von Google-Maps näher dar und teilt mit, diese in der Vergangenheit erprobt zu haben. Im Gutachten vom 11.01.2016 sei die Dachneigung von 15° für die Hauptdachflächen und 21° für die Nebendachflächen festhalten worden. Dass er sich die Stellen des Feuchteeintritts habe vom vor Ort tätigen Personal habe zeigen lassen, sei ein üblicher Vorgang zur Sachverhaltsermittlung. Im Gutachten vom 10.10.2017 habe er die Neigung des Hauptdachs mit 18,4° und die des Nebendachs mit 25,8° festgehalten. Es sei im Gutachten vom 17.02.2021 festgestellt worden, dass es bei Regen zu Feuchtespuren an den Kehlen komme; die Feststellung, dass ständig Wasser eintrete, habe er nicht getroffen. Auch sei die Wiedergabe der Ausführungen aus seinem Erstgutachten als Teil der „Allgemeinen Angaben zur Situation“ nicht Teil der Feststellungen des Gutachtens vom 12.06.2022; diese seien nur dargestellt, nicht aber in die Prüfungsergebnisse einbezogen worden. Seine Feststellungen zu Feuchtespuren und Zwischendecke habe er – unter Beifügung der jeweils gültigen Regelwerke als Anlagen – erläutert. Dies gelte auch für die im Anhörungstermin vom 12.09.2019 zunächst nicht beantworteten Fragen. Die Feststellung zur exponierten Lage sei tatsächlich erst im Gutachten vom 01.03.2023 erfolgt, aber erläutert worden. Der Beregnungsversuch habe sowohl mit als auch ohne Windeinfluss durchgeführt werden müssen – etwaige Missverständnisse hätte das Gericht nachfragen müssen.
Auf den insoweit zusätzlichen Antrag des Beschwerdeführers vom 30.09.2024 hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen mit Beschluss vom 19.12.2024 (Bl. I 2281 ff.) seine Vergütung festgesetzt. Dabei hat sie die Vergütung für die Begutachtung gemäß dem Beweisbeschluss vom 28.01./06.02.2015 in Verbindung mit den ergänzenden Beschlüssen vom 13.06.2016 [sic], 23.03.2017, 28.04.2017, 01.09.2021 und 19.11.2021 um 50% gekürzt und die Vergütung für die Tätigkeiten aufgrund des Beschlusses vom 16.12.2022 vollständig versagt.
Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen auf den Beschluss vom 12.09.2024 Bezug genommen und sich mit den dagegen gerichteten Einwänden des Beschwerdeführers aus dem Schreiben vom 08.10.2024 auseinandergesetzt. Insbesondere hat die Kammer weiterhin darauf abgestellt, dass es dem Beschwerdeführer trotz mehrerer Gelegenheiten zur Nachbesserung nicht gelungen sei, eine schlüssige und nachvollziehbare Begutachtung vorzulegen. Für die Tätigkeit im Jahre 2023 sei keine Vergütung zu gewähren, da eine schriftliche Ausarbeitung ohne vorherige Durchführung des Ortstermins ausdrücklich nicht angefordert gewesen sei. Die Kammer gehe im Übrigen davon aus, dass die Arbeiten des Beschwerdeführers durch den nunmehr neu bestellten Sachverständigen teilweise verwertet werden könnten. Dies gelte insbesondere für Feststellungen vor Ort und die Bilddokumentation. Daher sei die Honorarrückforderung gemäß § 8a Abs. 2 S. 2 JVEG für den vor dem Jahr 2023 liegenden Zeitraum prozentual auf 50% zu begrenzen.
Der Beschluss ist dem Beschwerdeführer am 20.12.2024 zugestellt worden.
Mit unmittelbar an das Oberlandesgericht gerichtetem Schreiben vom 02.01.2025 (Bl. II 4 ff.) hat der Beschwerdeführer sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 19.12.2024 erhoben und angekündigt, eine Begründung nachzureichen. Die
Begründung hat er mit Schreiben vom 24.01.2025 (Bl. II 25 ff.) vorgelegt. Er führt aus, er habe keine Zeugen vernommen, sondern lediglich das Personal des Ladenlokals gebeten, ihm die feuchtebetroffenen Stellen zu zeigen. Das habe er auch mit seiner schriftlichen Stellungnahme vom 11.04.2018 bereits erläutert. Im Übrigen sei nicht verständlich, warum seine umfassenden schriftlichen Ausarbeitungen, die jeweils mit Anlagen und Nachweisen versehen gewesen seien, nicht ausreichend nachvollziehbar sein sollten. Auch die Verwendung des Messwerkzeugs von Google-Maps sei von ihm in der Vergangenheit erprobt worden; bei sorgfältiger Anwendung liefere es verwertbare Ergebnisse. Die Entpflichtung habe ihren Anlass allein in Animositäten der Antragsgegner- und
Streitverkündetenseite gegen seine Person und sei fachlich nicht begründet.
Mit Verfügung vom 24.01.2025 (Bl. II 13) ist das Beschwerdeverfahren zum Zwecke der Durchführung des Abhilfeverfahrens nach § 4 Abs. 4 S. 1 JVEG an das Landgericht Hagen zurückgegeben worden.
Mit Beschluss vom 08.05.2025 (Bl. I 2387 f.) hat die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem
Oberlandesgericht wieder vorgelegt.
Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Soweit der Beschwerdeführer darauf abstelle, ihm werde eine Zeugenbefragung vorgeworfen, habe es sich dabei nicht um den einzigen Grund für die Entpflichtung gehandelt. Daneben sei maßgeblich, dass der Beschwerdeführer nicht hinreichend klar hervorgehoben oder mit dem Gericht abgestimmt habe, dass er sich anstelle eigener Feststellungen hinsichtlich der Feuchtigkeitseintritte auf die Aussagen Dritter verlassen habe. Im Hinblick auf die Verwendung des Messwerkzeuges von Google-Maps sei nicht lediglich das Werkzeug ungeeignet. Vielmehr trete hinzu, dass der Beschwerdeführer zunächst seine Feststellungen aufgrund nicht eingereichter Planunterlagen berechnet haben wolle und erst später eingeräumt habe, das Messwerkzeug von Google-Maps verwendet zu haben. Auch habe die Kammer den Beschwerdeführer nicht aufgrund der wiederholten Anträge der Antragsgegnerin und der Streithelferin entpflichtet, sondern über eine erhebliche Verfahrensdauer an der bisherigen Begutachtung festgehalten. Die Entpflichtung sei hingegen unvermeidbar geworden, da die bisherige Begutachtung aufgrund der angehäuften Vielzahl von Unzulänglichkeiten nicht (mehr) geeignet sei, als zuverlässige Grundlage richterlicher Überzeugungsbildung zu dienen.
Der Senat hat mit Schreiben vom 19.06.2025 (Bl. II 50) dem Beschwerdegegner Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Auf das daraufhin erfolgte Schreiben der Bezirksrevisorin bei dem Landgericht Hagen vom 04.07.2025 (Bl. II 57) wird Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist gemäß § 4 Abs. 3 JVEG zulässig und in der Sache vorläufig begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses vom 19.12.2024 und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Hagen.
Der Beschluss vom 19.12.2024 ist bereits verfahrensfehlerhaft, weil die 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen nicht, wie in § 4 Abs. 7 S. 1 JVEG vorgesehen, durch den Einzelrichter, sondern durch die Kammer in voller Besetzung entschieden hat. Eine vorherige Übertragung der Entscheidung auf das Kollegialorgan der Kammer ist nicht aktenkundig. Auch für eine konkludente Übertragung ist nichts ersichtlich. Vielmehr erfolgte die Entscheidung offenbar ohne nähere Prüfung der Zuständigkeit in der auch für die Hauptsache zuständigen Besetzung.
Der Senat sieht jedoch insoweit von einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und einer Zurückverweisung der Sache wegen Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ab, weil die Beschwerde diesen Gesichtspunkt nicht rügt und die fehlerhafte Rechtsanwendung nicht willkürlich oder offensichtlich unhaltbar erscheint (BVerfG, Beschluss vom 02.06.2009, 1 BvR 2295/08, NJW-RR 2010, 268 269 Rn.
21).
Der Beschluss vom 19.12.2024 ist aber auch in der Sache fehlerhaft.
Es fehlt an einer hinreichend bestimmten Vergütungsfestsetzung, einer für diese tragfähigen Begründung sowie an der für die Vergütungskürzung erforderlichen Nachfristsetzung zur Mangelbeseitigung.
Der Beschluss lässt eine ausreichend konkrete Vergütungsfestsetzung gegen den Beschwerdeführer nicht erkennen.
Die gerichtliche Festsetzung dient gerade der exakten Bezifferung der dem Sachverständigen zustehenden Vergütung (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 12.04.2011 – 2 W 76/11, BeckRS 2011, 20309, beck-online). Bei teilweiser Verwertbarkeit oder Verwertung erhält der Sachvrständige die Vergütung für den verwertbaren oder verwerteten Teil, sodass die Höhe der Vergütung konkret zu berechnen ist (vgl. Binz/Dörndorfer/Zimmermann/Binz, 6. Aufl. 2025, JVEG § 8a Rn. 18, beck-online, m.w.N.). Nach der gerichtlichen Festsetzung darf es nicht dem Ermessen des Kostenbeamten überlassen bleiben, in welcher Höhe die Vergütung für welche Leistungen an den Sachverständigen ausgekehrt oder ggf. zurückgefordert werden muss.
Die Kammer hat stattdessen nur prozentual und damit weiterhin angreifbar eine pauschale Kürzung der Vergütung für Leistungen bis zum 16.12.2022 sowie für den nachfolgenden Zeitraum vollständig festgestellt. Mangels konkreter Ausführungen bleibt danach offen, ob sich die prozentuale Festsetzung auf sämtliche eingereichten Rechnungen und sämtliche abgerechneten Positionen beziehen soll oder ob (insbesondere vor dem Hintergrund einer etwaig vergütungsfreien Nachbesserung der Sachverständigenleistungen) einzelne Rechnungen ganz oder teilweise nicht einzubeziehen sind.
Auch die Begründung für die prozentuale Vergütungsfestsetzung lässt sich nicht ausreichend nachvollziehen.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Frage der (späteren) Verwertung von Sachverständigenfeststellungen innerhalb des hier vorliegenden selbstständigen Beweisverfahrens mit zusätzlichen Schwierigekeiten behaftet ist.
So findet im selbstständigen Beweisverfahren grundsätzlich keine Prüfung statt, ob ein beantragtes Beweismittel für den Hauptprozess erheblich ist (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 485 ZPO, Rn. 4, juris, m.w.N.), sodass erst die gerichtliche Entscheidung im Hauptverfahren endgültig klären würde, ob und inwieweit ein Gutachten verwertet wird. Hinzu tritt, dass sich die Fragestellungen im Beweisverfahren und im anschließenden Prozess häufig nicht vollständig decken oder ein Hauptprozess (der gesetzlichen Intention des Beweisverfahrens entsprechend) gar nicht stattfinden muss.
Diese Schwierigkeiten können jedoch nicht durch Vermutungen oder prozentuale Schätzungen ausgeräumt werden. Zwar ist lediglich eine Prognoseentscheidung zu treffen (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 08.05.2024 – 4 W 48/24, BeckRS 2024, 15537 Rn. 6, beck-online, m.w.N.). Diese erfordert aber bereits aus Gründen der Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit eine Auseinandersetzung mit den konkreten, für ein etwaiges Hauptverfahren von den Parteien als maßgeblich erachteten Fragestellungen, denen die konkreten, vom Sachverständigen erbrachten Leistungen gegenüberzustellen sind. Bei namentlicher Benennung auszuscheiden sind dabei – entsprechend des Zulässigkeitsmaßstabs der Beweisfragen (vgl. Herget, a.a.O.) – nur solche Leistungen, die von vorneherein offensichtlich ungeeignet zur Erreichung des von den Parteien angestrebten Beweises sind sowie solche, die aus anderen Gründen sicher nicht verwertet werden können.
Vorliegend hat die Kammer zwar Mängel in der Gesamtleistung des
Beschwerdeführers bezeichnet und dargelegt, dass aufgrund ihrer Vielzahl sowie der Vielzahl von (nicht näher benannten, s.u.) Gelegenheiten zur Nachbesserung die
Feststellungen des Sachverständigen keine Grundlage mehr für eine richterliche Überzeugungsbildung bilden könnten, sodass von einer Unverwertbarkeit der Ergebnisse in einem zukünftigen Rechtsstreit auszugehen sei. Der nunmehr bestellte neue Sachverständige könne aber voraussichtlich teilweise auf Leistungen des Beschwerdeführers zurückgreifen. Dies gelte insbesondere für örtlich getroffene Feststellungen und Bilddokumentationen, welche dem neuen Sachverständigen gegebenenfalls die Beantwortung der Beweisfragen erleichtern oder sogar erst ermöglichen würden. Ferner habe die bisherige Begutachtung die für die Antragstellerin wesentlichen Aspekte über den ursprünglichen Antrag hinausgehend konkretisiert, sodass die Kürzung der Rückforderung prozentual begrenzt worden sei. Damit gelangt die Kammer aber letztlich nur zu einer teilweisen Unverwertbarkeit der Sachverständigenleistung.
Welche Leistungen konkret als verwertbar angesehen werden und zu welcher Vergütung diese Leistungen abzurechnen sind, bleibt jedoch im Beschluss vom 19.12.2024 offen, sodass es der Vergütungskürzung an einer nachprüfbaren
Kopplung an die einzelnen Leistungen fehlt. Es ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage die Kammer von einer teilweisen Verwertbarkeit durch den nunmehr bestellten Sachverständigen ausgeht, da dieser die nicht konkret benannten Feststellungen des Beschwerdeführers nur „gegebenenfalls“ zur Beantwortung der Beweisfragen heranziehen können soll. Aus welchen Gründen die möglicherwiese von einem weiteren Sachverständigen verwertbare Dokumentation der örtlichen Gegebenheiten bereits 50% der Sachverständigenleistung des Beschwerdeführers ausmachen könnte, ist ebenfalls weder begründet, noch ersichtlich. Gleiches gilt für die Annahme, durch die Leistung des Beschwerdeführers seien die Fragen erst konkretisiert worden.
Schließlich scheidet eine Vergütungskürzung – jedenfalls derzeit – auch deswegen aus, weil dem Beschwerdeführer keine den Anforderungen des § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG genügende Frist zur Beseitigung konkreter Mängel der Begutachtung gesetzt worden ist.
Der Mangelbegriff des § 8a JVEG entspricht nicht dem Werkvertragsrecht des BGB. Die Qualität der Sachverständigenleistung hat auf die Höhe der zu gewährenden Vergütung regelmäßig keinen Einfluss. Der vom Gericht bestellte Sachverständige handelt nicht im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags. Seine Vergütung bezieht sich nicht auf das Werk des Sachverständigen, sondern auf seine Tätigkeit als Gehilfe des Gerichts, die er in Erfüllung einer staatsbürgerlichen Pflicht erbringt (BGH, NJW 1976, 1154 f.). Deshalb sind sachliche Richtigkeit und Überzeugungskraft eines Sachverständigengutachtens kein Maßstab für die Vergütung der Tätigkeit des Sachverständigen; es kommt lediglich darauf an, dass diese Leistung überhaupt erbracht wurde, nicht etwa auch darauf, wie das Gericht oder die Parteien das Gutachten inhaltlich beurteilen (vgl. BeckOK KostR/Bleutge, 49. Ed. 1.6.2025, JVEG § 8a Rn. 10, beck-online). Der Vergütungsanspruch ist gem. § 8a Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 JVEG nur ausnahmsweise dann zu versagen, wenn das Gutachten wegen objektiv feststellbarer Mängel unverwertbar ist und das Gutachten deshalb im Prozess auch tatsächlich unberücksichtigt bleibt. Wenn das Gutachten wegen objektiv feststellbarer Mängel nur zum Teil verwertbar ist, erhält der Sachverständige auch nur für solchen Zeitaufwand und bare Aufwendungen eine Vergütung, die auf den verwerteten bzw. verwertbaren Teil seiner Leistung entfallen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.09.2019 – 10 W 102/19, BeckRS 2019, 21785 Rn. 4, 5, beck-online).
Ein vollständiger Vergütungsverlust für erbrachte (Teil-) Leistungen tritt indessen nur dann ein, wenn das Gericht dem Sachverständigen zuvor eine Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt hat, diese aber keinen Erfolg hatte. Zur Fristsetzung soll das Gericht gegenüber dem Sachverständigen die objektiv feststellbaren Mängel benennen und dem Sachverständigen unter Fristsetzung ermöglichen, diese zu beheben. Von einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung kann nur dann abgesehen werden, wenn die Leistung grundlegende Mängel aufweist, sie z.B. nicht dem Auftrag der heranziehenden Stelle entspricht oder sie dieser nicht ermöglicht, die Gedankengänge des Sachverständigen nachzuvollziehen, weil nur das Ergebnis mitgeteilt wird, oder wenn offensichtlich ist, dass eine Mängelbeseitigung nicht möglich ist. Für zeitlich vor der dahingehenden gesetzlichen Kodifizierung seit dem
01.01.2021 erteilte Gutachtenaufträge, galt insoweit nichts anderes (vgl. insgesamt BeckOK KostR/Bleutge, 49. Ed. 1.6.2025, JVEG § 8a Rn. 10, beck-online).
Dementgegen ist der Beschwerdeführer vorliegend weder hinreichend auf konkrete Mängel seiner vorhergehenden Gutachten hingewiesen worden, noch wurde ihm ausreichend deutlich gemacht, dass es sich bei den von der Kammer zur Erstellung von Ergänzungsgutachten aufgrund von Parteieinwendungen gesetzten Fristen um solche zur Nachbesserung von zuvor als auch aus Sicht des Gerichts mangelhafter Leistungen handeln sollte.
Vielmehr hat die Kammer lediglich Beschlüsse gefasst, nach denen der Beschwerdeführer sein Gutachten zu ergänzen und dabei auf die Einwände der Parteien einzugehen habe.
Soweit dabei im Beschluss vom 23.04.2020 (Bl. I 1573 ff.) ausführt wird, dass die Nachfragen im Wesentlichen auf Mängeln der bisherigen Begutachtung beruhen, wird dort kein einziger dieser Mängel bezeichnet, während die Fristsetzung allgemein zur Erstellung des weiteren Ergänzungsgutachtens erfolgt. Auch die umfangreiche Neufassung der Beweisfragen in diesem Beschluss lässt nicht anderweitig erkennen, dass ihre Ursache in einer bzw. welcher als mangelhaft erachteten bisherigen Leistung des Beschwerdeführers liegt, zu deren Nachbesserung nunmehr eine Frist gesetzt wird.
In den übrigen Beschlüssen zur Einholung von Ergänzungsgutachten wird eine mangelhafte Leistung seitens der Kammer hingegen überhaupt nicht thematisiert, sondern die Fragen und Einwände der Parteien zur ergänzenden Begutachtung gestellt.
Dass die Parteien selbst mehrfach Zweifel an der fachlichen Leistung und Eignung des Beschwerdeführers vorgetragen sowie aus ihrer Sicht bestehende Widersprüche in dessen Ausführungen beanstandet haben, ändert dabei nichts daran, dass gegenüber dem Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt konkrete Mängel durch das Gericht benannt worden wären.
Dies gilt auch und erst recht, als die Kammer im Beschluss vom 23.07.2018 (Bl. I 1396 ff.) zutreffend festgestellt hat, dass Zweifel an der fachlichen Eignung des Sachverständigen keinen Grund zur Annahme von dessen Befangenheit darstellen. Wenn aber bereits am 23.07.2018 fachliche Mängel erkennbar waren, hätte es zu diesem Zeitpunkt einer Fristsetzung zur Nachbesserung und nicht der Einholung weiterer Ergänzungsgutachten bedurft. Im Übrigen wird in diesem Beschluss das dem Beschwerdeführer im hier gegenständlichen Beschluss vorgehaltene Vorgehen zur Befragung des Personals vor Ort als unproblematisch angesehen.
Die Fristsetzung zur Nachbesserung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
Eine Fristsetzung kann dann unterbleiben, wenn die Leistung grundlegende Mängel aufweist, sie z.B. nicht dem Auftrag der heranziehenden Stelle entspricht oder sie dieser nicht ermöglicht, die Gedankengänge des Sachverständigen nachzuvollziehen, weil nur das Ergebnis mitgeteilt wird oder wenn offensichtlich ist, dass eine Mängelbeseitigung nicht möglich ist. Die Entscheidung ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu treffen und kann beispielsweise bei Veränderung oder Untergang des zu begutachtenden Gegenstandes oder in Fällen, in denen wegen prozessualer Beschleunigungsgebote die Mängelbeseitigung nicht in der zur Verfügung stehenden Zeit erfolgen kann, in Betracht kommen (vgl. BeckOK KostR/Bleutge, 49. Ed. 1.6.2025, JVEG § 8a Rn. 10e, beck-online).
Keiner dieser Fälle lag hier vor.
Die Ausarbeitungen des Beschwerdeführers erfolgten entsprechend der Beschlüsse zur Einholung sowie Ergänzung des Gutachtens. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den ihm angetragenen Fragen und Nachfragen auseinander und beantwortet diese aus seiner Sicht.
Soweit der Beschluss vom 19.12.2024 (Bl. I 2281 ff.) ausführt, der Beschwerdeführer habe sich über die ausdrückliche Weisung zur Durchführung eines Beregnungsversuchs hinweggesetzt, wird übersehen, dass es eine konkrete Weisung dieser Gestalt nicht gegeben hat.
Im Beschluss vom 01.09.2021 (Bl. I 1719) heißt es ausdrücklich „Etwaige Bewässerungsversuche sind durchzuführen und mit der Antragstellerseite abzustimmen.“ In der vorbereitenden Weisung zum Anhörungstermin vom 16.12.2022 (Bl. I 1842) heißt es unter Bezugnahme auf diesen Beschluss, die „wiederholt gestellte Beweisfrage“ solle „unter Durchführung des für die Bewässerungsversuche notwendigen Ortstermins nunmehr“ beantwortet werden. Danach stand die Frage der Bewässerungsversuche und somit des Ortstermins unter dem Vorbehalt ihrer fachlichen Notwendigkeit. Diese hat der Beschwerdeführer in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 01.03.2023 (Seite 6/8) verneint. Ob diese Verneinung überzeugend begründet wurde oder nicht, spielt für die Frage eines Weisungsverstoßes keine Rolle.
Aufgrund des fachlichen Vorbehalts der Notwendigkeit eines Bewässerungsversuchs ist aus der vorbereitenden Anweisung vom 16.12.2022 (Bl. I 1842) auch nicht erkennbar, dass allein dann eine schriftliche Ausarbeitung erfolgen soll, wenn ein Ortstermin durchgeführt wurde. Dies lässt sich dem Wortlaut der Anweisung zumindest nicht eindeutig entnehmen. Vielmehr ist aus der Formulierung, die gestellte Beweisfrage solle beantwortet und das Ergebnis schriftlich bei Gericht eingereicht werden, ebenso schließen, die schriftliche Ausarbeitung solle in jedem Falle zur Vorbereitung des Termins erfolgen.
Auch hat der Beschwerdeführer nicht gegen die Weisung, die Frage nach einem Wassereintritt bei „normalem Regen von oben“ (Ziffer I.9. im Beschluss vom 23.04.2020, Bl. I 1574) zu beantworten, verstoßen. Vielmehr hat er diese Frage im Gutachten vom 17.02.2021 (Seite 31/32) beantwortet und im Gutachten vom 12.06.2022 (Seite 2) auf diese Antwort verwiesen. Eine Beweisfrage zu Ziffer II. 26.
1. war hingegen nicht zu erkennen. Soweit sich die Weisung auf Ziffer III. 26. des Gutachtens vom 17.02.2021 bezogen haben sollte, wurde diese dort (Seite 79) bereits beantwortet. Sollte sie sich auf die Beweisfrage zu Ziffer I. 26 des Beschlusses vom 23.04.2020 (Bl. I 1576) bezogen haben, findet sich die Antwort im Gutachten vom 17.02.2021 (Seite 41).
Der Beschwerdeführer teilt auch nicht lediglich die von ihm gefundenen Ergebnisse mit, sondern begründet diese unter Verwendung von Materialien und Quellen in Form von Bilddokumentationen, technischen Merkblättern, Prüfzeugnissen, Auszügen aus Fachregeln, DIN-Verweisen und benannten Internetadressen. Dass er im Anhörungstermin vom 12.09.2019 Fragen zu technischen Regelwerken nicht aus dem Kopf beantworten konnte, erscheint angesichts ihrer Vielzahl ohne Weiteres verständlich. Zweifel, ob die herangezogenen Regelwerke zutreffend oder wissenschaftlich ausreichend sind, ändern indessen nichts daran, dass der Beschwerdeführer seine Ausführungen erläutert oder zu erläutern versucht hat. Seine Gedankengänge mögen daher als fehlerbehaftet bewertet werden; sie sind jedoch – wie gerade die Aufdeckung von Widersprüchen zeigt – in ihrer Genese nachvollziehbar.
Die Beseitigung der Mängel war des Weiteren auch möglich.
Das gegenständliche Gebäude besteht weiterhin, sodass eine objektive Unmöglichkeit nicht anzunehmen ist. Eine subjektive Unmöglichkeit in der Person des Beschwerdeführers kann sich hingegen nur auf dessen tatsächliche, nicht aber seine fachliche Befähigung beziehen, da Letztere in der Frage nach einer an grundlegenden Mängeln leidenden Leistung aufgeht. Für Erstere, z.B. in Form von Krankheit, ist nichts ersichtlich.
Die Entpflichtung des Beschwerdeführers als Sachverständigen mit Beschluss vom 12.09.2024 (Bl. I 2240 ff.), kann indessen nicht für die Unmöglichkeit berücksichtigt werden. Es würde der gesetzlichen Intention zuwiderlaufen, wenn das Gericht durch die insoweit unabhängig von der Vergütungsfrage mögliche Umbestellung des Sachverständigen nach § 412 ZPO das Fristsetzungserfordernis nach § 8a Abs. 2 Nr. 2 JVEG umgehen könnte, indem es die Unmöglichkeit der Nachbesserung auf diesem Wege selbst herbeiführt.
Schließlich sind die im Beschluss vom 16.12.2024 (Bl. I 2281 ff.) beanstandeten Leistungen des Beschwerdeführers auch nicht derart grundlegend mangelbehaftet, dass aus ihnen auf eine – unbehebbare – Ungeeignetheit des Beschwerdeführers als Sachverständigen oder die generelle Unverwertbarkeit seiner gesamten Feststellungen geschlossen werden kann.
Dies ergibt sich zunächst nicht aus der Verwendung des Messwerkzeugs von Google-Maps.
Der Beschwerdeführer hat im Gutachten vom 12.06.2022 auf seine ursprüngliche Gutachtenerstellung im Jahr 2015 verwiesen. Im Gutachten vom 11.01.2016 hat er insoweit die Dachfläche im Rahmen der Kosten der Mängelbeseitigung mit „ca. 3.000 m²“ (Seite 24) angesetzt. Diesen Ansatz hat er im Gutachten vom 12.06.2022 (Seite 14) als anhand der zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Unterlagen ermittelt bezeichnet, ihn im Gutachten vom 01.03.2023 (Seite 9) auf 3.619 m² erhöht und die Berechnung mittels des Messwerkzeugs von Google-Maps offengelegt. Dabei hat er darauf hingewiesen, dass mit diesem Tool die Maße der horizontalen Ebene von Gebäuden ermittelt werden könnten, während die anderen notwendigen Maße der Dachfläche zeichnerisch ermittelt worden seien. Die Vorgehensweise sei von ihm in der Vergangenheit erprobt und für ausreichend tragfähig befunden worden. Für die genaue Auseinandersetzung mit den Parteieinwänden sei die Vorlage der dort für die Kritik herangezogenen (Plan-)Unterlagen erforderlich.
Die sich so darstellende Vorgehensweise mag aufgrund der Anwendung des Messwerkzeugs per Bildschirmpunkten sowie aufgrund von Ungenauigkeiten im Kartenmaterial weniger genau sein, als die Ermittlung des Bausolls anhand von Planunterlagen. Dies trifft aber auch für ein tatsächliches Aufmaß vor Ort zu, sodass eine absolute Genauigkeit nicht zu fordern ist und für die Beantwortung der Beweisfrage letztlich auch nicht erforderlich war. Die im Beschluss vom 19.12.2024 generell formulierte Kritik hinsichtlich der Darstellungsverzerrung von schrägen Flächen ist hingegen so nicht haltbar. Auch ohne die dahingehenden Erläuterungen des Sachverständigen darf als Allgemeinwissen vorausgesetzt werden, dass Flächen von Körpern mathematisch berechnet werden können, wenn Grundmaße und Winkel bzw. Höhen bekannt sind.
Soweit sich die Kammer darauf stützt, dass der Beschwerdeführer zunächst seine Feststellungen aufgrund nicht eingereichter Planunterlagen berechnet haben wolle und erst später eingeräumt habe, das Messwerkzeug von Google-Maps verwendet zu haben, ergibt sich eine Behauptung, die erste Berechnung (allein) aufgrund von Planunterlagen getätigt zu haben, tatsächlich in dieser Klarheit nicht. Der Beschwerdeführer verweist im Gutachten vom 12.06.2022 vielmehr allgemein auf die ihm 2015 vorliegenden Unterlagen, was auch das Kartenmaterial von Google-Maps einbeziehen kann, nicht jedoch notwendigerweise ausschließt. In diesem Zusammenhang führt der Beschwerdeführer im Gutachten vom 01.03.2023 (Seite 9) im Übrigen aus, dass die Abweichung zur ersten Ermittlung daraus resultiere, dass zunächst die Dachgauben nicht betroffen gewesen seien.
In den Winkelabweichungen im Gutachten vom 11.01.2016 (Seite 7) zum Gutachten vom 10.10.2017 (Bl. I 9) ist indessen zwar ein fachlicher Fehler zu erkennen. Die Werte im Gutachten vom 10.10.2017 sind jedoch durch Bildmaterial (S. 1 der Anlage zum Gutachten vom 10.10.2017) belegt und mittels Winkelmesser ermittelt worden, sodass diese nunmehr ausreichend nachvollziehbar sind. Dass zuvor eine falsche Ermittlung erfolgt ist, liegt im Rahmen der nie völlig auszuschließenden Fehleranfälligkeit jedweder Tätigkeit und trägt die Annahme einer generellen fachlichen Ungeeignetheit nicht.
Dass der Beschwerdeführer sodann das Vorhandensein von Feuchteerscheinungen aufgrund des Berichts von Ladenmitarbeitern seit 2012 angenommen hat, ist – insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Verwertung von Angaben des Ladenpersonals im Beschluss vom 23.07.2018 (Bl. I 1399) noch bestätigt worden war – jedenfalls kein fachlicher Fehler.
Der Beschwerdeführer hat sich auch mit der Fragestellung nach Kondensatfeuchte befasst. Er bezeichnet diese zunächst als Tauwasser und behandelt das Thema bereits im Gutachten vom 11.01.2016 (Seite 15 ff.). Die unterschiedliche Bezeichnung stellt keinen fachlichen Mangel dar.
Für die Feuchteerscheinungen sieht der Beschwerdeführer indessen mehrere Ursachen als möglich an. Zum einen die Kondensatfeuchte, da eine ausreichende Ablüftung nach außen nicht möglich sei (Gutachten vom 10.10.2017, Seite 28 ff.). Zum anderen die nicht regensichere Ausführung des Unterdachs, weil Wasser von außen eindringen könne (Gutachten vom 10.10.2017, Seite 31 f.). In den weiteren Gutachten werden diese Möglichkeiten näher ausgeführt bzw. die Parteifragen beantwortet und letztlich die eingebaute Unterspannbahn als Hauptmangel identifiziert (Gutachten vom 17.02.2021, Seite 72). Dass diese Feststellungen weiterhin von den sie ggf. belastenden Parteien angegriffen werden, ändert nichts daran, dass sie zunächst getroffen und begründet wurden. Die Frage ihrer endgültigen Überzeugungskraft ist hingegen Sache des Hauptprozesses und für die Vergütung des Sachverständigen nicht von Relevanz (vgl. BGH, a.a.O.).
Dass der Beschwerdeführer zunächst im Gutachten vom 10.10.2017 (Seite 14) insgesamt sechs erhöhte Anforderungen identifiziert hat, die nach seiner – u.a. auf technische Merkblätter gestützten – Sicht zum Erfordernis eines regensicheren Daches führen, diese jedoch im Gutachten vom 12.06.2022 (Seite 11 f.) auf fünf bzw. sieben beziffert hat, ist das Ergebnis der Nachfragen der Parteien und zumindest auch dem Umstand geschuldet, dass die erhöhte Anforderung bei der hier ebenfalls in der Bewertung streitigen Nutzung des Dachgeschosses zweifach zählt, sodass sich aus fünf Anforderungsbezeichnern sechs bzw. sieben Anforderungspunkte ergeben können. Auch verweist der Beschwerdeführer im Gutachten vom 17.02.2021 (Seite 70) darauf, dass im Zweifel immer eine Anforderung höher anzusetzen sei. In seiner persönlichen Anhörung am 12.09.2019 (Bl. I 1470) erläutert er die Benennung von sechs erhöhten Anforderungen dahingehend, dass sich die sechste erhöhte Anforderung aufgrund der nachträglich aufgebrachten Photovoltaikanlage ergebe. Die Klärung der Frage, ob diese von Anfang an habe berücksichtigt werden müssen oder erst nachträglich, liege nicht in seiner Zuständigkeit. Dass ein Sachverständiger im Rahmen der sich so ergebenden, unterschiedlichen Zähl- und Betrachtungsweisen auf Nachfrage ein zunächst augenscheinlich abweichendes Ergebnis niederlegt und dieses später ggf. ändert, mag eine klarere Darstellungsweise wünschenswert erscheinen lassen, ist aber als solches kein Zeichen grundsätzlich unprofessionellen Vorgehens oder mangelnder Fachkunde.
Die Widersprüchlichkeit zwischen dem Gutachten vom 17.02.2021 (Seite 27) und dem Gutachten vom 01.03.2023 (Seite 5) hinsichtlich der Windlast bleibt vor diesem Hintergrund zwar weiterhin aufklärungsbedürftig, erscheint aber auch aufklärungsfähig. So mag es einen Unterschied zwischen grundsätzlicher Windlastzone und tatsächlicher Windlast aufgrund exponierter Gebäudelage geben, wie der Beschwerdeführer auch im Termin zur Anhörung am 12.09.2019 (Bl. I 1469 f.) angedeutet hat. Die ggf. noch weiter bestehende Aufklärungsbedürftigkeit begründet indessen keinen grundlegenden fachlichen Mangel.
Zur Frage, ob die Konstruktion des Daches unter Verwendung von Nagelplattenbindern eine Auswirkung auf die Anforderungen habe, hat der Beschwerdeführer im Gutachten vom 17.02.2021 (Seite 25 f.) den Zusammenhang der Konstruktion zu den Feuchtebelastungen hergestellt und aufgrund der Sparrenlängen eine erhöhte Anforderung angenommen. Dabei ist er geblieben, ohne dass fachliche Fehler offensichtlich wären. Dass die Frage kontrovers diskutiert werden kann, zeigt sich bereits daran, dass ausweislich des Protokolls zur Anhörung des Beschwerdeführers am 12.09.2019 (Bl. I 1465 f.) sowie des Beschlusses vom 10.12.2024 (Bl. I 2266) auch die von den Parteien herangezogenen Privatsachverständigen L. sie unterschiedlich beantwortet haben. Wie der Beschwerdeführer leitet dabei der Sachverständige L. erhöhte Anforderungen allein aus der Sparrenlänge ab.
Soweit dem Beschwerdeführer schließlich die fachliche Eignung abgesprochen wird, da er zunächst einen Beregnungsversuch ohne Wind, sodann einen solchen unter (starkem) Windeinfluss und schließlich gar nicht mehr für erforderlich erachtet habe, kann dem ebenfalls nicht ohne Weiteres beigetreten werden. So ist aus dem Gutachten vom 17.02.2021 (Seite 31 f.) zunächst ersichtlich, dass eine Beregnung ohne Wind nicht möglich gewesen sei. Die Frage diesbezüglich war jedoch tatsächlich darauf gerichtet, ob es ohne Wind zu Wassereintritten kommt. Erst im Nachgang dazu wurde mit Schriftsatz vom 29.08.2022 (Bl. I 1809 ff.) bemängelt, dass ein Wassereintritt bisher überhaupt nicht mittels eines Beregnungsversuchs nachgewiesen worden sei. Mit u.a. diesem Schriftsatz sollte sich der Beschwerdeführer sodann gemäß Beschluss vom 16.12.2022 (Bl. I 1842 ff.) auseinandersetzen. Dass der Beschwerdeführer im Zuge der Bearbeitung sodann zunächst von der Erforderlichkeit eines Beregnungsversuchs mit Wind ausgegangen ist, lässt sich angesichts des umfangreichen Prozessstoffs jedenfalls nicht einzig durch einen generellen fachlichen Eignungsmangel erklären, sondern bietet ebenso Raum für das Vorliegen eines bloßen Missverständnisses, das durch eine engere Verfahrensleitung hinsichtlich der von den Parteien eingegebenen Beweisfragen hätte ausgeräumt werden können. Soweit daneben im Beschluss vom 12.09.2024 (Bl. I 2240 ff.) aus gerichtlicher Sicht zu verschiedenen Punkten eine weitere Aufklärung als sinnvoll oder weitere Aspekte als klärungsbedürftig angesehen werden, ist dafür aufgrund der gegenüber dem Hauptsacheverfahren nochmals deutlich höher zu gewichtenden Parteihoheit im selbstständigen Beweisverfahren kein Raum.
Auch in der Gesamtschau führen die letztlich erkennbaren fachlichen Fehler nicht zum Entfall des Fristsetzungserfordernisses.
Die für mangelhaft erachteten Leistungen sind gegenüber den übrigen Leistungen abgrenzbar und auch in ihrer Summe nicht mit den Fällen umfassender Brauchbarkeitsmängel vergleichbar. Dies gilt umso mehr, als die Beanstandungen nicht ausreichend ins Verhältnis zu den als brauchbar erachteten Feststellungen gesetzt werden.
Angesichts der bereits ungewöhnlich langen Verfahrensdauer einerseits sowie des Umstands, dass eine Schadensvertiefung andererseits nicht aktenkundig geworden ist, führt auch das grundsätzlich gewichtige Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht zu einem anderen Ergebnis. Insoweit erscheint zweifelhaft, ob die vollständige Neuerstellung der Begutachtung gegenüber einer – entsprechend angeleiteten – Nachbesserung der bisherigen Feststellungen einen zeitlichen Vorteil birgt. Insbesondere dürften gerade etwaige Abweichungen im Zuge der Neubegutachtung Anlass zu weiteren Ergänzungsfragen jedenfalls der Parteien geben, für die die ursprünglichen Feststellungen ggf. günstiger gewesen wären.
Trotz des Umstands, dass das Beschwerdegericht (außer im Falle der weiteren Beschwerde nach § 4 Abs. 5 JVEG) als neue Tatsacheninstanz (vgl. Toussaint/Weber, 55. Aufl. 2025, JVEG § 4 Rn. 47, beck-online) in vollem Umfang anstelle des Erstgerichts zu entscheiden hat, sieht sich der Senat schließlich an einer konkreten Vergütungsfestsetzung gehindert und macht von einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung an das Landgericht Gebrauch.
Zum einen ist trotz der Bestellung eines neuen Sachverständigen nicht ausgeschlossen, dass dem Beschwerdeführer noch eine Frist zur – kostenfreien – Nachbesserung von konkret bezeichneten Mängeln seiner Gutachten gesetzt wird. Die in diesem Rahmen gefundenen Ergebnisse wären dann vom neu bestellten Sachverständigen ggf. noch zu verwerten.
Zum anderen kommt – insbesondere bei Fehlschlag einer Nachbesserung – auch in Betracht, dass die Vergütung des Beschwerdeführers auf einen Betrag festzusetzen ist, der unterhalb des nach dem bisherigen Prozentsatz zu errechnenden Betrages liegt. Denn im gegenwärtigen Zeitpunkt ist nicht absehbar, ob und inwieweit welche Leistungen des Beschwerdeführers endgültig unbrauchbar sind. Sollte sich im Zuge einer Nachbesserung oder im Zuge der nunmehr angestoßenen Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen zeigen, dass auch die von der Kammer angenommene Verwendung von Sachverhaltsdokumentation oder sonstiger Teile der bisherigen Gutachten fachlich nicht in Betracht kommt, wäre die Vergütung des Beschwerdeführers ggf. noch niedriger anzusetzen als bisher.
Eine niedrigere Festsetzung als diejenige der angegriffenen Entscheidung kann im Beschwerdeverfahren jedoch aufgrund des Verschlechterungsverbotes nicht erfolgen.
Die Frage des Verbots der reformatio in peius im Beschwerdeverfahren nach § 4 JVEG ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. zum Meinungsstand insgesamt: Toussaint/Weber, 55. Aufl. 2025, JVEG § 4 Rn. 48, beck-online). Der Senat hat jedoch bereits in der Vergangenheit (Beschluss vom 07.08.2020 – 25 W
160/20 – nicht veröffentlicht) eine Abänderung zulasten des alleinigen Beschwerdeführers für unzulässig gehalten (so auch:
Dörndorfer/Schmidt/Zimmermann/Schmidt, 6. Aufl. 2025, JVEG § 4 Rn. 17, beckonline; BeckOK KostR/Bleutge, 49. Ed. 1.6.2025, JVEG § 4 Rn. 32, beck-online; NKGK/Stefanie Simon/Ralf Pannen, 3. Aufl. 2021, JVEG § 4 Rn. 11, beck-online; a.A. Schneider JVEG/Schneider, 5. Aufl. 2025, JVEG § 4 Rn. 70, beck-online; Meyer/Höver/Bach/Oberlack/Jahnke, JVEG, 27. Aufl. § 4 Rn. 18 – jeweils m.w.N.).
Daran ist festzuhalten.
Wie im Kostenfestsetzungsverfahren ist zwar grundsätzlich eine Prüfung der Einzelpositionen der Abrechnung vorzunehmen; Grenze der Abänderung ist aber der Betrag, der im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen wird. Zwar erwächst der Vergütungsfestsetzungsbeschluss, der sowohl von dem Sachverständigen als auch der Landeskasse mit der einfachen Beschwerde angegriffen werden kann, nicht in Rechtskraft. Soweit aber nur einer der Beteiligten Beschwerde einlegt, bildet dessen Antrag – auch als Ausfluss der Dispositionsmaxime – die Grenze für eine Abänderung. Will der andere Beteiligte eine Abänderung erreichen, kann er selbst Beschwerde einlegen oder Anschlussbeschwerde erheben.
Schließlich würde den Beteiligten eine Instanz genommen, wenn das Beschwerdegericht die konkreten Feststellungen, welche Teilleistungen verwertbar und welche unverwertbar sind, (erstmalig) selbst trifft. Das widerspricht Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens, denn bei der beschwerdegerichtlichen Entscheidung würde es sich dann nicht länger um die gesetzlich vorgesehene Überprüfung einer erstinstanzlichen Vergütungsfestsetzung, sondern vielmehr um eine erstmalige (konkrete) Festsetzung handeln. Dadurch würde jedoch der mehrstufig ausgestaltete Rechtsschutz im Verfahren der Vergütungsfestsetzung (vorbehaltlich der Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 4 Abs. 5 JVEG) auf eine einzelne – nämlich die beschwerdegerichtliche – Stufe verkürzt.
Gemäß § 4 Abs. 8 JVEG sind die Verfahren gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.