Bauträgervertrag: Auskehrung vereinnahmter Mieten nach wirtschaftlichem Übergang

Oberlandesgericht Hamm · 24 U 25/20 · 13.11.2023

KI-Zusammenfassung

Die Käuferin verlangte von der Bauträgerin die Auskehrung von acht nach Einzug der Mieterin vereinnahmten Monatsmieten. Streitpunkt war, ob nach dem Bauträgervertrag i.V.m. § 101 Nr. 2 BGB Nutzungen (Mietzinsen) ab wirtschaftlichem Übergang der Käuferin zustehen und ob Gegenforderungen zur Aufrechnung berechtigen. Das OLG bejahte den Auskehrungsanspruch ab 01.11.2016 und wies die Berufung zurück. Eine Mehrfläche „Windfang“ zählte nicht zur Netto-Nutzfläche nach DIN 277; weitere Aufrechnungen scheiterten u.a. an einer notariellen Anderkontoabrede und unsubstantiiertem Vortrag.

Ausgang: Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Auskehrung vereinnahmter Mieten zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine vertragliche Regelung, wonach Besitz, Nutzungen und Lasten ab Übergabe bzw. vorzeitigem Einzug übergehen, erfasst als „Nutzungen“ i.S.d. §§ 100, 99 BGB auch Mietzinsansprüche als mittelbare Sachfrüchte.

Vereinnahmt der Veräußerer nach dem wirtschaftlichen Übergang der Sache Nutzungen, besteht aufgrund § 101 Nr. 2 Hs. 2 BGB ein schuldrechtlicher Anspruch des Erwerbers auf Auskehrung dieser Nutzungen, sofern keine abweichende Abrede ersichtlich ist.

Wird ein etwaiger Formmangel eines Grundstücksvertrags durch Eintragung gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 BGB geheilt (ex nunc), ist im Zweifel anzunehmen, dass die Parteien schuldrechtlich die Leistungen so gewähren wollen, wie bei anfänglicher Wirksamkeit, sofern nichts Abweichendes vereinbart ist.

Verweist ein Vertrag für die Mietzins-/Kaufpreisberechnung auf eine „Netto-Nutzfläche“ nach DIN 277, sind Verkehrsflächen (z.B. Windfang) regelmäßig nicht als Nutz-/Nutzungsfläche zu berücksichtigen, auch wenn sie innerhalb des Sondereigentums liegen.

Eine Aufrechnung mit Forderungen, die durch notarielle Vereinbarung einer Anderkontoabwicklung mit Auszahlung erst nach Mangelbeseitigung unterstellt wurden, ist unzulässig, wenn sie die getroffene Abwicklungsregelung unterlaufen würde.

Vorinstanzen

Landgericht Münster, 015 O 207/18

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.01.2020 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Münster vom 24.01.2020.

Die Beklagte ist Bauträgerin und errichtete auf einem Grundstück in V. ein Wohn- und Geschäftshaus. Die Klägerin erwarb zwei Eigentumswohnungen sowie die zwei im Erdgeschoss befindlichen Teileigentumseinheiten, welche bereits zu diesem Zeitpunkt verbindlich an die Z. vermietet waren. Nachdem die Z. spätestens am 01.11.2016 die Räumlichkeiten bezogen hatte, zahlte sie acht Monatsmieten inklusive Betriebskostenvorauszahlung in Gesamthöhe von 37.601,04 EUR an die Beklagte. Diesen Betrag begehrt die Klägerin von der Beklagten zur Zahlung an sich, wobei sie sich einen Mehrvergütungsanspruch wegen einer unstreitigen Mehrfläche in Höhe von 7.471,50 EUR anrechnen lässt. Die Beklagte hat gemeint, ein Anspruch auf Auskehrung der vereinnahmten Mietzinsbeträge bestehe nicht. Ferner hat sie mit Gegenforderungen wegen einer Mehrfläche aufgrund eines als „Windfang“ bezeichneten Raums sowie wegen Restvergütungsansprüchen hilfsweise aufgerechnet.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des auf Zahlung von 30.129,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.01.2019 gerichteten Antrags in der Hauptsache stattgegeben und den Antrag auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten – für die Berufung nicht mehr von Interesse – abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die eine vollständige Klageabweisung erreichen will. Zur Begründung führt sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen aus:

Der Vertrag zwischen den Parteien enthalte entgegen der Auffassung des Landgerichts weder eine ausdrückliche noch eine konkludent vereinbarte Verpflichtung, den vereinnahmten Mietzins auszukehren. Auch bestehe kein Anspruch aus Bereicherungsrecht. Die Zahlung der letzten Rate hinsichtlich der Teilflächen im Erdgeschoss sei erst im November 2018 erfolgt, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Vertrag für nichtig gehalten habe und eine Heilung durch Eintragung in das Grundbuch habe herbeigeführt werden sollen. Die Eintragung sei – unstreitig – am 20.11.2018 erfolgt.

Soweit das Landgericht gemeint habe, die als Windfang bezeichnete Fläche sei bei der Berechnung des Kaufpreises nicht zu berücksichtigen, sei das unrichtig, vielmehr handle es sich um eine Fläche innerhalb des vermieteten Sondereigentums, die auf Wunsch der Mieterin so gestaltet worden sei.

Soweit das Landgericht gemeint habe, sie – die Beklagte – habe die Fälligkeit ihrer Restvergütungsansprüche nicht hinreichend dargelegt, habe das Landgericht verkannt, dass das Werk abgenommen sei und die Darlegungs- und Beweislast für etwaige Mängel daher die Klägerin treffe. Der Vortrag der Klägerin zu etwaigen Mängeln sei jedoch unpräzise und nicht einlassungsfähig.

Sie wiederholt die in erster Instanz erklärten Hilfsaufrechnungen mit Gegenforderungen wie folgt:

Ihr stehe eine Gegenforderung aufgrund der Erhöhung des Kaufpreises infolge der gemessenen Mehrfläche von 6,84 m2 wegen des Windfangs in Höhe von 20.041,20 EUR zu.

Wegen der Wohnungen 1.3 und 3.1 stünden ihr Gegenforderungen im Form von Restvergütungsansprüchen in Höhe von 7.875,00 EUR (Wohnung 1.3) und in Höhe von 9.432,50 EUR (Wohnung 3.1) zu.

Wegen erbrachter Sonderleistungen in den Bereichen Sanitär, Elektro und Türeinbau stehe ihr eine Gegenforderung als Vergütungsanspruch in Höhe von 6.050,00 EUR zu.

Die Beklagte behauptet – im Senatstermin vom 07.09.2023 und unter Bezug auf einen Schriftsatz ihrerseits vom 13.06.2023 –, die von der Klägerin vorgelegte notarielle Vereinbarung vom 30.05.2022 sei nicht reibungslos umgesetzt worden. Der Ehegatte der Klägerin habe es für richtig gehalten, mehrfach schriftlich und unter Zeugen zu erklären, trotz vorgelegten Angebots würde im Zweifel eine Zahlung trotz der Regelung in § 2 Abs. 6 der notariellen Vereinbarung vom 30.05.2022 nicht freigegeben werden. Die Vereinbarung habe vorgesehen, dass die Beklagte die Mangelbeseitigung durch einen Drittunternehmer ausführen lasse; auf dieser Basis sei ein Angebot der Fa. F. eingeholt worden. Dem Geschäftsführer dieses Unternehmens sei sinngemäß erklärt worden, selbst wenn die Arbeiten ausgeführt würden, werde die Zahlung von dem Notaranderkonto nicht freigegeben. Vor diesem Hintergrund sei von ihr – der Beklagten – am 03.02.2023 der Rücktritt vom Vertrag erklärt worden. Der hinterlegte Betrag sei vermutlich – was jedoch seitens ihres Prozessbevollmächtigten nicht mehr nachgeprüft worden sei – an die Klägerin ausgekehrt worden.

Mit Schriftsatz vom 19.09.2023 trägt die Beklagte weiter vor, es könne nicht mehr dokumentiert werden, dass der Schriftsatz vom 13.06.2023 zum damaligen Zeitpunkt an das Gericht versandt worden sei. Sie trägt unter Vorlage eines Screenshots des beA-Ausgangspostfachs ihres Prozessbevollmächtigten vor, es würden jeweils nur die Nachrichten der letzten drei Monate vorgehalten, so dass das Ausgangspostfach zum aktuellen Zeitpunkt mit dem 26.06.2023 ende.

Sie vertritt die Auffassung, die Klägerin müsse sich jedenfalls zu ihren Behauptungen erklären und könne sich hinsichtlich des Umstands, ob sie eine Rücktrittserklärung erhalten habe, nicht mit Nichtwissen erklären.

Die Beklage beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

Sie behauptet unter Vorlage eines Privatgutachtens des Privatgutachters Dipl.-Ing. Y. vom 26.06.2018, der Kaufgegenstand weise eine Vielzahl von Mängeln auf, die den Restvergütungsansprüchen der Beklagten hinsichtlich der Wohnungen 1.3 und 3.1 entgegenstünden. Mit Schriftsatz vom 10.08.2022 behauptet sie weiter, sie und die übrigen Mitglieder der Eigentümergemeinschaft hinsichtlich des in Rede stehenden Objekts sowie der Verband der Eigentümergemeinschaft selbst hätten mit der Beklagten mit notariellem Vertrag vom 30.05.2022 (Anlage zum Schriftsatz vom 10.08.2022) unter anderem im Hinblick auf die im Streit stehenden Restkaufpreisansprüche die Abrede getroffen, dass die Restkaufpreisbeträge auf ein Notaranderkonto überwiesen und nach erfolgter Beseitigung der in dem notariellen Vertrag im Einzelnen aufgeführten Mängel an die Beklagte ausgezahlt würden.

Es werde bestritten, dass der Schriftsatz der Beklagten vom 13.06.2023 rechtzeitig an das Gericht versandt worden sei. Ein Rechtsanwalt sei verpflichtet, seine Kanzlei so zu organisieren, dass die beA-Übermittlungsprotokolle dauerhaft abgespeichert und für die Handakte ausgedruckt und abgeheftet würden.

Die Klägerin behauptet weiter, das von der Beklagten behauptete Angebot der Fa. F., das von der Beklagten auch nicht vorgelegt werde, habe es zu keiner Zeit gegeben. Es sei zu betonen, dass von Seiten der Wohnungseigentümer zu keinem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden sei, dass man sich nicht an die notarielle Vereinbarung vom 30.05.2022 halten werde.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörung wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung sowie die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 04.11.2021 und vom 07.09.2023 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet, denn das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 30.129,54 EUR zuerkannt; die Hilfsaufrechnungen der Beklagten sind zutreffend ohne Erfolg geblieben.

1. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Auskehrung der von der Beklagten vereinnahmten Mietzahlungen der Z. in Höhe von 8x 4.700,13 EUR (37.601,04 EUR) abzüglich eines außer Streit stehenden Mehrvergütungsanspruchs in Höhe von 7.471,50 EUR für eine Mehrfläche von 2,55 m2 gemäß § 101 Nr. 2 Hs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 6 des notariellen Bauträgervertrags vom 28.07.2016 zu.

a) aa) Nach § 6 Abs. 6 des Vertrags ist nämlich entsprechend der Regelung des § 101 Nr. 2 Hs. 2 BGB bestimmt, dass

„Besitz, Nutzungen und Lasten … mit dem Tage der Übergabe oder bei vorzeitigem Einzug auf den Käufer über[gehen].“

Insoweit ist der im Vertragstext verwendete Begriff der Nutzungen im Sinne des § 100 BGB zu verstehen, so dass hierunter auch Mietzinsansprüche als mittelbare Sachfrüchte im Sinne von §§ 100 und 99 Abs. 3 BGB fallen (vgl. nur BeckOK BGB/Fritzsche, Stand: 01.08.2023, § 99 Rn. 14; MünchKommBGB/Stresemann, 9. Aufl., § 99 Rn. 6). Aufgrund von § 101 Nr. 2 Hs. 2 BGB ist dabei auch davon auszugehen, dass im Hinblick auf die von der Beklagten nach dem wirtschaftlichen Übergang der Sache vereinnahmten Nutzungen (also hier: die in Rede stehenden Mietzahlungen der Z.) ein schuldrechtlicher Anspruch der Klägerin auf Auskehrung dieser Beträge besteht (vgl. BeckOGK/Mössner, Stand: 01.05.2023, § 101 BGB Rn. 8 und Rn. 5). Ein abweichendes Verständnis des Vertrags liegt nach dem wirtschaftlichen Sinn und Zweck, der Klägerin durch den Kauf die wirtschaftlichen Vorteile der Teileigentumseinheit zukommen zu lassen, völlig fern; dafür ist auch nichts ersichtlich.

Soweit die Beklagte pauschal meint, es bestehe kein ausdrücklicher oder konkludenter vertraglicher Anspruch, wird das von ihr nicht nachvollziehbar begründet. Die von ihr vorgenommenen umfangreichen Ausführungen zur bereicherungsrechtlichen Rechtslage und zu den Voraussetzungen des § 566 BGB liegen im Übrigen sämtlich neben der Sache. Es geht weder um die Frage der Übertragung des Mietverhältnisses mit Wirkung für und gegen den Mieter, wie sie in § 566 BGB vorgesehen ist, noch um eine etwaige Rückabwicklung gestörter Leistungsbeziehungen, sondern um die wirtschaftlich-schuldrechtliche Abwicklung der Übertragung des Kaufgegenstands auf die Klägerin, die gerade unabhängig von den dinglichen Wirkungen der Eigentumsübertragung zu erfolgen hat.

bb) Es kann dabei dahinstehen, ob der notarielle Bauträgervertrag vom 28.07.2016 aufgrund fehlender Beurkundung des Mietverhältnisses zur Z. (vgl. zur Problematik Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 311b Rn. 34) gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB aufgrund eines Formverstoßes zunächst unwirksam war. Insoweit steht es nämlich zwischen den Parteien außer Streit, dass jedenfalls am 20.11.2018 durch Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 BGB eine Heilung des etwaigen Formverstoßes eingetreten ist. Zwar wirkt eine Heilung nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB nur ex nunc (vgl. MünchKommBGB/Ruhwinkel, 9. Aufl., § 311b Rn. 99); es ist aber davon auszugehen, dass die Parteien auch bei einer späteren Heilung im Zweifel einander das – schuldrechtlich – gewähren wollen, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen wäre (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 311b Rn. 56 m.N.). Dafür, dass im vorliegenden Fall eine abweichende Handhabung gewollt oder auch nur sinnvoll wäre, ist nichts ersichtlich oder plausibel dargetan.

b) Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der in § 6 Abs. 6 des Vertrags und in § 101 Nr. 2 Hs. 2 BGB vorgesehene wirtschaftliche Übergang der Immobilie am 01.11.2016 stattgefunden hat.

aa) Nach dem Wortlaut des Vertrags findet der wirtschaftliche Übergang mit dem Tage der Übergabe oder bei vorzeitigem Einzug statt. Dabei wird der Begriff der Übergabe in § 6 Abs. 1 des Vertrags als „tatsächlicher Besitzübergang/Schlüsselübergabe“ definiert, wobei die Übergabe an den Käufer (also die Klägerin) zu erfolgen hat. Dem Landgericht ist insoweit zuzustimmen, dass die Übergabe an die Klägerin mit dem Einzug der Z. erfolgt ist.

Soweit die Beklagte dem mit der Erwägung entgegentritt, dass das Landgericht die Begriffe der Abnahme und der Übergabe miteinander vermischt habe und nicht erkannt habe, dass es sich um einen Bauträgervertrag, also einen Werkvertrag, und nicht um einen Kaufvertrag handele, verfängt das nicht. Tatsächlich ergibt sich zwar aus der Struktur des Vertrags, dass die Vertragsparteien zwischen Übergabe und Abnahme unterschieden haben. Beide Begriffe werden namentlich in § 6 jeweils gesondert und teilweise ausdrücklich in Abgrenzung voneinander verwendet. Insbesondere in § 6 Abs. 6 findet sich einerseits die Regelung für den Übergang von Besitz, Nutzungen, Lasten, öffentlich-rechtlichen Pflichten sowie der Gefahren eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung für den Fall der Übergabe, während andererseits dem Käufer die Steuern und Abgaben sowie öffentlichen und privaten Lasten etc. mit dem Tage der Abnahme zugeschrieben werden. Dabei zeigt die Regelung des § 6 Abs. 6 a.E., wonach für den Fall eines Verzugs des Käufers mit der Kaufpreiszahlung die Gefahren des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung bereits mit der Abnahme (also nicht erst mit der Übergabe) übergehen sollen. Nach allem kommt es auf die Regelung des § 6 Abs. 2, wonach hinsichtlich des Sondereigentums die Abnahme durch die Mieterin als Abnahme der Klägerin gelten soll, an dieser Stelle gar nicht an. Vielmehr ist für die Frage des wirtschaftlichen Übergangs gerade die Übergabe resp. der vorzeitige Einzug maßgeblich.

bb) Es ist davon auszugehen, dass die maßgebliche Übergabe bzw. der vorzeitige Einzug am 01.11.2016 stattgefunden hat.

(1) Ausdrücklicher Vortrag dazu, wann die Übergabe im Sinne des tatsächlichen Besitzübergangs bzw. der Schlüsselübergabe an die Klägerin erfolgt ist, ist von den Parteien zwar nicht gehalten worden. Allerdings ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte unter dem 07.11.2016 eine Rechnung im Hinblick auf 96,5 % des Kaufpreises (1. Rate im Sinne von § 4 Abs. 5 des Vertrags) gestellt hat (Anlage 3) und diese Rate von der Klägerin am 14.11.2016 – unter Berücksichtigung des vertraglich unstreitig berechtigten Einbehalts von 5 % des Kaufpreises: vollständig – gezahlt worden ist. Unabhängig davon, ob es zu diesem Zeitpunkt tatsächlich zu einer Schlüsselübergabe gekommen ist, ist angesichts der Regelung in § 6 Abs. 3 und § 4 Abs. 5, wonach die 1. Rate Zug um Zug gegen Besitzübergabe zu zahlen war, davon auszugehen, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt ein Besitzübergang gemäß §§ 870, 868 BGB durch konkludente Abtretung des mietvertraglichen Herausgabeanspruchs der Beklagten gegen die Z. stattgefunden hat; jedenfalls ist die Beklagte nach Zahlung der 1. Rate verpflichtet gewesen, der Klägerin den Besitz in dieser Weise zu übertragen, so dass sie auch verpflichtet ist, die wirtschaftlichen Wirkungen der Besitzübertragung herbeizuführen.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass es in § 6 Abs. 3 des Vertrags heißt:

„Nach der Abnahme …“

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Vertrag in § 6 Abs. 1 – abweichend von dem Regelungsgehalt des § 640 BGB – die Abnahme als die „gemeinsame Feststellung der Bezugsfertigkeit“ definiert, wobei die Bezugsfertigkeit ihrerseits Voraussetzung der Fälligkeit der 1. Rate ist (vgl. § 4 Abs. 5 des Vertrags). Zwar ist es zwischen den Parteien streitig, wann die Abnahme der Teileigentumseinheiten erfolgt ist bzw. ob diese bereits mit Einzug der Z. am 01.11.2016 erfolgt ist. Insoweit spricht allerdings bereits viel dafür, dass für den 01.11.2016 von einer Abnahme des Sondereigentums durch die Z. auszugehen ist, die nach § 6 Abs. 2 a.E. auch für und gegen die Klägerin wirken würde. Unstreitig ist die Z. zu diesem Zeitpunkt in das Objekt eingezogen und hat für den Zeitraum ab dem 01.11.2016 die Miete vollständig an die Beklagte gezahlt. Auch sind offenbar beide Parteien davon ausgegangen, dass die 1. Kaufpreisrate fällig war.

Soweit die Beklagte vorträgt, dass zum 01.11.2016 noch keine Bezugsfertigkeit gegeben gewesen sei, handelt es sich um nicht hinreichend substantiierten Vortrag. Dies gilt insbesondere, soweit die Beklagte erklärt, sie schließe sich dem Vortrag der Klägerseite an, dass im November 2016 „Wasser durch die Decke“ gekommen sei. Insoweit hat die Klägerin nämlich erklärt, dass „die Wasserflecken“ keine Behinderungen verursacht hätten. Vor diesem Hintergrund hätte es von der Beklagtenseite näher dargelegt werden müssen, was einer Abnahme im Sinne des Vertrags durch die Z. am 01.11.2016 konkret entgegengestanden hat. Jedenfalls kann die Beklagte sich vor dem Hintergrund der vereinnahmten Mietzahlungen und der vollständigen Zahlung des fälligen Kaufpreisteils nicht darauf berufen, dass eine Abnahme fehlt. Vielmehr zeigt insbesondere § 4 Abs. 5 mit der Regelung der 1. Rate, dass die Zahlung von 96,5 % des Kaufpreises aufgrund der Bezugsfertigkeit des Objekts gerade mit der Besitzübergabe, also dem wirtschaftlichen Übergang hinsichtlich des Objekts, verknüpft sein sollte.

(2) Der Vertrag ist des Weiteren auch so zu verstehen, dass nicht allein die Übergabe an die Klägerin (vgl. § 6 Abs. 1), sondern (bereits) die Übergabe an die Mieterin, die unstreitig am 01.11.2016 erfolgt ist, den wirtschaftlichen Übergang begründen soll. Dafür spricht insbesondere, dass nach dem Vertrag überhaupt nur ein Einzug dieser Mieterin (vorzeitig oder nach Übergabe) in Rede stand, da die Teileigentumseinheiten bereits verbindlich an diese vermietet waren. Zwar findet sich ein entsprechender Passus auch in den Verträgen zwischen den Parteien hinsichtlich der Eigentumswohnungen, die noch nicht verbindlich vermietet waren, woraus geschlossen werden könnte, dass die Verwendung des Passus bei dem hier in Rede stehenden Vertrag ein Redaktionsversehen darstellt. Allerdings ist nach den vertraglichen Vereinbarungen davon auszugehen, dass der Bauträgervertrag zwischen den Parteien von vorneherein darauf angelegt war, dass die Klägerin das zwischen der Beklagten und der Z. begründete Mietverhältnis von Beginn an übernehmen sollte. Nur so macht es Sinn, dass einerseits die Zahlung des Kaufpreises – vorbehaltlich der Bezugsfertigkeit – und andererseits der Beginn des Mietverhältnisses gleichzeitig auf den 01.11.2016 (vgl. § 4 Abs. 5 und Nr. 2.1 des Mietvertrages) datiert waren, wobei auch der Mietvertrag zum 01.11.2016 eine schlüsselfertige Übergabe vorsah (Nr. 5.1). Dem entspricht es im Übrigen, dass nach § 2 Abs. 9 des Vertrags ein explizites Rücktrittsrecht der Klägerin für den Fall vorgesehen war, dass der Einzug der Z. scheitert.

2. Der damit bestehende Anspruch der Klägerin ist nicht aufgrund der Hilfsaufrechnungen durch die Beklagte gemäß §§ 387, 389 BGB untergegangen.

a) Soweit die Beklagte mit einem weiteren Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 8 des Vertrags wegen einer Mehrfläche von insgesamt 6,84 m2 in Höhe von 20.041,20 EUR aufrechnet, bleibt das ohne Erfolg, weil die insoweit in Rede stehende Fläche als Windfang nicht zu der in § 2 Abs. 8 des Bauträgervertrags i.V.m. Nr. 1.3 des Mietvertrags genannten Netto-Nutzfläche zählt.

aa) Nr. 1.3 des Mietvertrags verweist für den Begriff der Netto-Nutzfläche auf die analog anzuwendende DIN 277 „in der jeweils geltenden Fassung“. Insoweit kann es dahinstehen, ob die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauträgervertrags im Juli 2015 gültige Fassung (Geltung von 2005 bis 2015) oder die in 2015 novellierte und ab 2016, mithin zum Zeitpunkt des Mietbeginns, gültige Fassung der DIN 277 maßgeblich ist, da sich beiden Fassungen ein für den vorliegenden Fall übereinstimmendes Verständnis des Begriffs der Netto-Nutzfläche entnehmen lässt.

bb) Nach dem Mietvertrag soll die Netto-Nutzfläche analog der DIN 277 Grundlage der Mietzinsberechnung (und damit Grundlage des Kaufpreises) sein, wobei Zugangswege/-flächen, Treppenhaus, Fahrstuhleinrichtungen, sonstige Allgemein-/Verkehrsflächen, Schaufenster, Terrassen, Loggien, Balkone, statisch notwendige Bauteile und Installationsschächte sowie Dachschrägen bis 1,5 m nicht berechnet werden sollen.

(1) Nach der DIN 277 (in der ab 2005 bis 2015 gültigen Fassung) wurde definiert die Bruttogrundfläche (BGF) als die Summe aus Nettogrundfläche (NGF) und Konstruktionsgrundfläche (KGF). Die NGF wurde weiter unterteilt in die Nutzfläche (NF), die Technische Funktionsfläche (TF) und die Verkehrsfläche (VF), wobei die Nutzfläche sich auf sieben Nutzungsgruppen verteilen ließ. Die Verkehrsfläche dient der Verkehrserschließung und -sicherung und umfasst Flure, Hallen, Treppen, Schächte für Förderanlagen, Fahrzeugverkehrsflächen und sonstige Verkehrsflächen.

Der im Mietvertrag verwendete Begriff der Netto-Nutzfläche wird in der DIN somit nicht eigens verwendet. Angesichts der in Nr. 1.3 des Mietvertrags enthaltenen Aufzählung der nicht zu berechnenden Flächen ist aber von einem Verständnis dahingehend auszugehen, dass mit Netto-Nutzfläche die von der DIN definierte „Nutzfläche“ gemeint ist. Dem entspricht auch die Verwendung des Begriffs „netto“, der so viel wie „rein“/„nach Abzug der Kosten“/„ohne Verpackung“ (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/netto; https://www.dwds.de/wb/netto) bedeutet und die Größe bezeichnet, die übrig bleibt, wenn bestimmte, meist unerwünschte Anteile vom Brutto (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/brutto; https://www.dwds.de/wb/brutto) – mithin die TF und die VF von der NF – weggenommen werden. Dass hier demgegenüber etwa die NGF als Untermenge der BGF gemeint sein könnte, leuchtet nicht ein, denn dies würde dazu führen, dass praktisch alle in Nr. 1.3 des Mietvertrags erwähnten Ausnahmen grundsätzlich Berücksichtigung finden; im Übrigen würden aber selbst dann Verkehrsflächen herauszurechnen sein.

(2) Nach der DIN 277 (in der ab 2016 gültigen Fassung) sind die Begriffe geringfügig abweichend definiert. Die Nettogrundfläche der DIN 277 (2005) findet sich hier wieder als Netto-Raumfläche (NRF), die ihrerseits in Nutzungsfläche (NUF), Technikfläche (TF) und Verkehrsfläche (VF) unterteilt wird (vgl. z.B. auch BGH, Urteil vom 20.01.2021 – XII ZR 40/20, MDR 2021, 352 Rn. 24). Der Begriff der Nettogrundfläche (NGF) wird demgegenüber um die Trennwand-Grundfläche erweitert, die hier nicht von Interesse ist. Die NUF umfasst schließlich die der DIN 277 (2005) entsprechenden Nutzungsgruppen.

Auch danach ist von einem Verständnis dahingehend auszugehen, dass mit der im Vertrag genannten Netto-Nutzfläche die  Nutzungsfläche der DIN unter Ausschluss der Technik- und der Verkehrsflächen gemeint ist.

cc) Nach dem von der Beklagten vorgelegten Lichtbild des fraglichen Raumteils handelt es sich eindeutig um einen Windfang. Insoweit ist davon auszugehen, dass es sich um eine Verkehrsfläche im Sinne der DIN 277 (beider Fassungen) und somit nicht um einen Teil der Nutz- bzw. Nutzungsfläche handelt. Dem entspricht es, dass die von der Beklagten vorgelegte Stellungnahme der C. (Anlage K8) ebenfalls davon spricht, dass es sich bei dem Windfang um eine Verkehrsfläche im Sinne von Tabelle 2 Nr. 9 der DIN 277 (in der von 2005 bis 2015 gültigen Fassung) handle.

Soweit die Beklagte meint, dass ein Windfang nur dann vorliegen könne, wenn derselbe sich außerhalb der Gebäudemauern befinde, hat dies keine Grundlage in der DIN 277, wobei sich die Frage der Einordnung eines Windfangs als Verkehrsfläche aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres wie oben erfolgt beantworten lässt und die Einholung sachverständigen Rats nicht erforderlich ist.

dd) Anhaltspunkte dafür, dass der Windfang im Sinne des Mietvertrags Bestandteil der Netto-Nutzfläche sein soll, sind im Übrigen nicht ersichtlich und werden von der Beklagten auch nicht mit Erfolg dargelegt.

Sie rügt zwar in der Berufungsbegründung die Einordnung durch das Landgericht, ihre Ausführungen verfangen aber nicht. So verweist sie darauf, dass die Gesamtmiete nach dem Mietvertrag von einem Architekten festgelegt würde, führt dann aber nicht aus, welche Gesamtmiete letztlich bestimmt wurde. Ferner meint sie, dass es auf das äußere Erscheinungsbild nicht ankomme, und rügt, dass das Landgericht das äußere Erscheinungsbild ohne gerichtliche Inaugenscheinnahme ermittelt habe. Insoweit ist zu konstatieren, dass anhand des von der Beklagten selbst vorgelegten Lichtbildes ohne weiteres und eindeutig feststellbar ist, dass es sich um einen Windfang handelt. Warum im Übrigen für die Einordnung einer Fläche als Windfang das äußere Erscheinungsbild irrelevant sein soll, wird nicht dargelegt. Soweit die Beklagte ferner meint, dass es sich bei Verkehrsflächen nur um solche handeln könne, die nicht zum Sondereigentum, sondern zum Gemeinschaftseigentum gehören, wohingegen der Windfang zum Sondereigentum gehöre, verfängt das ebenfalls nicht. Die Regelungen der DIN 277, auf die der Vertrag ausdrücklich verweist, differenziert gerade nicht nach den Eigentumsverhältnissen, sondern unterteilt die Flächen unabhängig davon, ob überhaupt Wohnungs-/Teileigentum und damit ein Auseinanderfallen der Eigentumsverhältnisse vorliegt.

Schließlich verfängt auch das Argument der Beklagten, es sei Wunsch der Mieterin gewesen, die Fläche so zu gestalten, wie sie gestaltet worden sei, nicht. Insoweit ergibt es sich zwar aus dem in erster Instanz vorgelegten Anhang zum Mietvertrag, dass die Gestaltung der Innenräumlichkeit einschließlich des Einbaus des Windfangs mit der Z. abgestimmt war. Indes ändert dies nichts daran, dass nach der vertraglichen Regelung bestimmte Flächen gerade nicht zur Grundlage der Mietzins- und damit der Kaufpreisberechnung gemacht werden sollten, wobei ausdrücklich die DIN 277 herangezogen worden ist und Verkehrsflächen ausdrücklich ausgenommen worden sind. Dem entspricht es auch, dass der Vertreter der Klägerin im Senatstermin vom 04.11.2021 unwidersprochen erklärt hat, dass die Z. für die Fläche des Windfangs keinen Mietzins entrichtet.

b) Die weitere Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Restvergütungsansprüchen wegen der Wohnungen 1.3 und 3.1 in Höhe von 7.875,00 EUR und von 9.432,50 EUR ist bereits unzulässig.

aa) Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin haben diese Restvergütungsansprüche am 30.05.2022 eine notariell beurkundete vertragliche Regelung zwischen den Parteien und den weiteren Mitgliedern der betroffenen Wohnungseigentümergemeinschaft dergestalt gefunden, dass die ausstehenden Beträge auf ein Notaranderkonto eingezahlt werden – und tatsächlich bereits eingezahlt worden sind – und nach abschließender Erledigung der noch in Rede stehenden Mängel an die Beklagte ausgezahlt werden. Vor diesem Hintergrund ist es der Beklagten verwehrt, mit diesen Ansprüchen noch weiter aufzurechnen, da mit einer solchen Aufrechnung die explizit getroffene vertragliche Regelung unterlaufen würde. Auf die Frage etwaiger den Restvergütungsansprüchen entgegenstehender Gewährleistungsansprüche der Klägerin und der streitigen Mängel des Werks der Beklagten kommt es daher nicht weiter an.

bb) Soweit die Beklagte im Senatstermin vom 07.09.2023 und unter Bezug auf einen Schriftsatz ihrerseits vom 13.06.2023 allerdings behauptet, die von der Klägerin vorgelegte notarielle Vereinbarung vom 30.05.2022 sei nicht reibungslos umgesetzt worden und sie – die Beklagte – sei von dem Vertrag zurückgetreten, handelt es sich um verspäteten Vortrag im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 282 Abs. 2 ZPO, welcher zurückzuweisen ist.

(1) Das Vorbringen ist erstmals im Senatstermin vom 07.09.2023 erfolgt. Soweit der Beklagtenvertreter behauptet, er habe diesen Vortrag bereits mit Schriftsatz vom 13.06.2023 mitgeteilt, ist ein solcher Schriftsatz erst im Termin vom 07.09.2023 an den Senat überreicht worden.

Die Behauptung des Beklagtenvertreters, er habe den Schriftsatz bereits am 13.06.2023 über das besondere elektronische Anwaltspostfach an das Gericht gesandt, ist demgegenüber nicht nachvollziehbar und nicht glaubhaft.

Der Eingang eines solchen Schriftsatzes am 13.06.2023 ist im üblichen Geschäftsgang des Gerichts nicht festgestellt worden.

Der Beklagtenvertreter war im Termin vom 07.09.2023, nachdem ihm mitgeteilt worden war, dass der Schriftsatz dem Senat nicht vorlag, nicht in der Lage, einen Übermittlungsbeleg vorzulegen; auch konnte er, obgleich ihm Gelegenheit gegeben wurde, in seiner Kanzlei anzurufen, nicht angeben, zu welchem Zeitpunkt das Schreiben übersandt worden ist, so dass auch eine unmittelbare Nachforschung im elektronischen Postfach des Gerichts durch die Mitarbeiterinnen der Geschäftsstelle des Senats nicht möglich war. Nachdem der Senat dem Beklagtenvertreter im Anschluss an die mündliche Verhandlung die Gelegenheit gegeben hat, einen Sendebeleg nachzureichen, teilte der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 19.09.2023 pauschal mit, es könne nun nicht mehr dokumentiert werden, dass der Schriftsatz am 13.06.2023 an das Gericht versandt worden sei, weil die Sende-Historie des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nur drei Monate zurückreiche. Unabhängig davon, ob bereits deshalb ein Verstoß gegen die anwaltlichen Sorgfaltspflichten vorliegt, weil der Beklagtenvertreter nicht für eine dauerhafte Dokumentation der vorgenommenen Versendungsvorgänge gesorgt hat, was durch Ausdruck oder Abspeicherung des jeweiligen Übermittlungsbelegs ohne weiteres möglich gewesen wäre, ist es aus Sicht des Senats jedenfalls nicht mehr nachvollziehbar, dass der Beklagtenvertreter nicht wenigstens unmittelbar im Anschluss an den Senatstermin vom 07.09.2023, zu welchem Zeitpunkt er dafür sensibilisiert war, dass es auf die rechtzeitige Vornahme seines Vortrags entscheidend ankommen könnte, und zu welchem Zeitpunkt nach seinem eigenen Vortrag ein Sendevorgang vom 13.06.2023 noch hätte nachvollzogen werden können, da der 13.06.2023 am 07.09.2023 noch innerhalb der Drei-Monats-Historie des besonderen elektronischen Postfachs hätte erscheinen müssen, eine Sicherung etwaiger Sendebelege vorgenommen hat. Bereits dieser Umstand weckt erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung, der Schriftsatz sei tatsächlich bereits am 13.06.2023 an das Gericht versandt worden.

Darüber hinaus hat der Berichterstatter, wie mit Senatsbeschluss vom 28.09.2023 den Parteien mitgeteilt, die vollständige Posteingangsliste des Gerichts für den 13.06.2023 im Einzelnen geprüft. Hier konnte zwar der Eingang eines Schriftsatzes der Kanzlei des Beklagtenvertreters in einer anderen Sache festgestellt werden, nicht aber der hier in Rede stehende Schriftsatz vom 13.06.2023.

Vor dem vorstehenden Hintergrund muss der Senat daher davon ausgehen, dass der Schriftsatz vom 13.06.2023 tatsächlich nicht bereits zum damaligen Zeitpunkt an das Gericht versandt, sondern erst im Termin vom 07.09.2023 überreicht worden ist.

Hier hatte die Klägerin vor der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2023 jedenfalls nicht mehr genügend Zeit, die erforderlichen Erkundigungen zur Frage des beklagtenseits behaupteten Rücktrittsgrundes einzuholen und zu erwidern. Dem Ehemann der Klägerin konnte nicht zugemutet werden, den im Termin in Bezug genommenen Inhalt des im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.09.2023 überreichten Schriftsatzes durchzugehen, zu überprüfen und eine detaillierte Stellungnahme dazu abzugeben, was ihm auch faktisch nicht möglich war, da er auch auf Nachfrage des Senats ausdrücklich nicht „ad hoc“ sagen konnte, welche Mängel noch nicht beseitigt waren und sich zum Rücktritt nur allgemein dahin erklären konnte, dass das so mit dem Rücktritt nicht stimme.

(2) Nach der Prozesslage widerspricht es einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung, dass der Beklagtenvertreter den gegen die Wirksamkeit der notariellen Vereinbarung vom 30.05.2022 vorgebrachten Einwand des Rücktritts nicht bereits früher schriftsätzlich mitgeteilt hat. Die Klägerin hat den notariellen Vertrag bereits mit Schriftsatz vom 10.08.2022 vorgelegt. Spätestens nachdem der Berichterstatter im Rahmen der Terminverfügung vom 30.03.2023 explizit darauf hingewiesen hat, dass die zuvor in Streit stehende Hilfsaufrechnung, angesichts der vorgelegten notariellen Vereinbarung nicht mehr zulässig sei und es deshalb auf die zuvor in erheblichem Maße streitigen Mangelbehauptungen der Klägerin nicht mehr ankomme, hätte die Beklagte Einwände gegen eben diese notarielle Vereinbarung erheben können und müssen, zumal die in Rede stehende Rücktrittserklärung nach Vortrag der Beklagten bereits am 03.02.2023 erfolgt sein soll. Es lag nach der Prozesslage nämlich auf der Hand und war auch Gegenstand eines Hinweises des Senats vom 11.05.2022, dass die Mängelbehauptungen der Klägerin, welche sie zur Grundlage eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Forderungen genommen hatte, hinreichend konkretisiert waren und deshalb – nach dem erfolgten Bestreiten der Mängel durch die Beklagte – die Einholung eines Sachverständigengutachtens bevorstand. Dass die Beklagte in dieser Prozesssituation und nach dem Hinweis des Berichterstatters vom 30.03.2023, dass die Frage der Mängel gerade wegen der notariellen Vereinbarung vom 30.05.2022 nicht weiterverfolgt werden würde, ihre Einwände gegen ebendiese notarielle Vereinbarung nicht frühzeitig, sondern erst im Senatstermin vom 07.09.2023 vorgebracht hat, führte mithin notwendigerweise zu einem erheblichen Zeitverlust, was auch mit prozesstaktischen Erwägungen der Beklagtenseite nicht mehr gerechtfertigt werden kann.

(3) Eine Zulassung des verspäteten Vorbringens würde den Rechtsstreit erheblich verzögern, weil die Sache ohne Berücksichtigung dieses Vorbringens nunmehr entscheidungsreif ist und eine Zulassung des Vorbringens die Einholung eines zeitaufwendigen Sachverständigengutachtens bedingen würde, für das andernfalls die Zeit von März 2023 bis September 2023 hätte genutzt werden können, welche mit gewisser Wahrscheinlichkeit ausgereicht oder jedenfalls das Erstellen des Gutachtens deutlich beschleunigt hätte.

(4) Die Verspätung beruht auf grober Nachlässigkeit. Grob nachlässig handelt die Partei, wenn sie ihre Prozessförderungspflicht in besonders hohem Maße vernachlässigt, also dasjenige unterlässt, was jeder Partei nach dem Stand des Verfahrens als notwendig hätte einleuchten müssen (BGH, Beschluss vom 24.09.2019 – VIII ZR 289/18, NJW 2019, 3456 Rn. 20). Davon ist hier auszugehen. Wie bereits festgestellt, lag es auf der Hand, dass für eine Klärung der Mängelbehauptungen der Klägerin die (frühzeitige) Beauftragung eines Sachverständigen erforderlich war; der Beklagten muss darüber hinaus aufgrund des Hinweises vom 30.03.2023 sicher bewusst gewesen sein, dass der Senat aufgrund der notariellen Vereinbarung vom 30.05.2022 keine Veranlassung mehr für eine solche Klärung gesehen und – anstatt einer frühzeitigen Beauftragung eines Sachverständigen – einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt hat, der offensichtlich der Herbeiführung der unmittelbaren Entscheidungsreife dienen sollte. Dass die Beklagte resp. ihr Prozessbevollmächtigter, dessen Verschulden der Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet wird, die in Rede stehenden Einwände gleichwohl erst im Termin vom 07.09.2023 vorgebracht hat, ist danach in keiner Weise mehr nachvollziehbar, zumal der Beklagtenvertreter offenbar selbst auch die Notwendigkeit eines früheren Vortrags gesehen und deshalb auf den nicht ans Gericht gelangten Schriftsatz vom 13.06.2023 verwiesen hat.

(5) Angesichts der Prozesslage und der bei einer Zulassung des verspäteten Vortrags drohenden erheblichen Verzögerung des Rechtsstreits übt der Senat sein aus § 296 Abs. 2 ZPO folgendes Ermessen dahingehend aus, dass das Vorbringen der Beklagten als verspätet zurückgewiesen wird. Dabei berücksichtigt der Senat auch, dass das derzeitige Vorbringen der Beklagten zur Frage eines Rücktrittsgrunds äußerst pauschal und ersichtlich ohne eine weitere Substantiierung nicht nachvollziehbar ist. So stellt die Beklagte pauschal auf angebliche – von der Klägerin ausdrücklich bestrittene – Äußerungen ab, die in keiner Weise konkretisiert oder zeitlich und räumlich eingeordnet werden. Auch werden entscheidende Unterlagen (insbesondere ein angeführtes Angebot der Fa. F.) nicht vorgelegt.

c) Soweit die Beklagte weiter mit angeblichen Vergütungsansprüchen in Höhe von 6.050,00 EUR wegen erbrachter Sonderleistungen aufrechnet, bleibt diese Hilfsaufrechnung deshalb ohne Erfolg, weil es an jeglichem substantiierten Vortrag zu den von der Klägerseite bestrittenen und von der Beklagten nur ganz pauschal in den Raum gestellten Sonderleistungen fehlt. Insoweit hat bereits das Landgericht in seinem Urteil zutreffend auf die fehlende Substanz des Vortrags abgestellt, ohne dass das von der Beklagten im Berufungsverfahren zum Anlass näheren Vortrags genommen worden ist.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.