Werklohn nach Rückbauauftrag: Klage wegen fehlender Schlüssigkeit vollständig abgewiesen

Oberlandesgericht Hamm · 21 U 68/19 · 01.12.2021

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte nach Kündigung von Rückbau- und Entsorgungsverträgen (VOB/B) restlichen Werklohn für u.a. Entkernung, Abbruch sowie Entsorgung von Altholz und Stahl. Das OLG wies die Berufung der Klägerin zurück und gab der Berufung der Beklagten statt, sodass die Klage insgesamt abgewiesen wurde. Viele Positionen seien mangels Darlegung und Beweises vollständig erbrachter (Teil-)Leistungen bzw. mangels nachvollziehbarer Urkalkulation nicht schlüssig. Für Altholz-Mehrmengen komme allenfalls eine Mindestvergütung in Betracht, die jedoch im Gesamtergebnis nicht zu einem Zahlungsanspruch führt; überhöhte Stahl-Mehrmengenpreise seien wucherähnlich und nicht durchsetzbar.

Ausgang: Berufung der Klägerin erfolglos; auf Berufung der Beklagten Urteil abgeändert und Klage insgesamt abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Verlangt der Auftragnehmer nach Kündigung Vergütung für bereits erbrachte Leistungen, muss er erbrachte und nicht erbrachte Teilleistungen nachvollziehbar abgrenzen und die Vergütung regelmäßig auf Grundlage der Urkalkulation herleiten; pauschale Prozentansätze ohne Bewertungsmaßstab genügen nicht.

Bei Pauschalpreispositionen umfasst die geschuldete Leistung die im Leistungsverzeichnis beschriebenen Teilleistungen (z.B. Separieren und Laden); Zwischenlagerung auf der Baustelle ersetzt die vertraglich geschuldete Verladung nicht.

Bei Einheitspreispositionen mit Mehrmengen ist der neue Einheitspreis grundsätzlich vorkalkulatorisch aus der Urkalkulation des ursprünglichen Einheitspreises fortzuschreiben; der Unternehmer trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast zur Offenlegung seiner Urkalkulation, wenn der Preis andernfalls nicht ermittelt werden kann.

Ist ein VOB/B-konformer neuer Einheitspreis wegen fehlender Kalkulationsdarlegung nicht feststellbar, ist die Klage nicht allein deshalb abzuweisen, wenn ausreichende Grundlagen eine Schätzung einer Mindestvergütung nach § 287 ZPO für tatsächlich erbrachte Leistungen ermöglichen.

Steht der für Mehrmengen beanspruchte Einheitspreis in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zum üblichen Preis, ist die Vereinbarung zur Preisbildung insoweit nach § 138 BGB nichtig; die Einheitspreisposition als solche und die Leistungspflichten dem Grunde nach bleiben hiervon unberührt.

Vorinstanzen

Landgericht Hagen, 21 O 191/08

Bundesgerichtshof, VII ZR 6/22 [NACHINSTANZ]

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.06.2019 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagen in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 09.07.2019, Az. 21 O 191/08, wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das vorgenannte Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin erbringt u.a. Ingenieurleistungen und Leistungen im Bereich Bau- und Umwelttechnik. Sie nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von rund 1,3 Mio. € für Rückbau- und Entsorgungsleistungen in Anspruch.

Die Stadt T. war Eigentümerin von Grundstücken, die für die (..) genutzt werden sollten. Auf diesen Grundstücken befand sich die zum Teil bereits wenige Jahre vor dem Zweiten Weltkrieg errichtete U.-Kaserne. Es sollte ein Rückbau der auf den Grundstücken vorhandenen Bebauung stattfinden. Mit der diesbezüglichen Abwicklung beauftragte die Stadt T. die Beklagte. Die Beklagte zog die F. GmbH (F.) hinzu, die ein Gutachten über die Rückbauuntersuchung und ein Verwertungskonzept bezüglich der U.-Kaserne erstellte, ferner die verbauten Massen von unter anderem Stahl und Altholz schätzte und später die Bauleitung innehatte.

Anfang 2008 führte die Beklagte zu dem Vorhaben ein offenes europaweites Ausschreibungsverfahren durch, dem insgesamt fünf ausgeschriebene Lose zugrunde lagen.

Den Ausschreibungsunterlagen für die einzelnen Lose waren jeweils Leistungsverzeichnisse beigefügt. Die Leistungsverzeichnisse für die Lose 1 und 2 hatten zur Pos. 40.10.140 folgenden Text:

„Rückvergütung: Transport und Entsorgung von Eisen und Stahl, Bleche, Kabel etc.

Transport und Entsorgung von Eisen und Stahl, Bleche, Kabel etc. (AVV-Nr. 170405/170411);

Rückvergütung mit (-) eintragen und von der Positionssumme abziehen!“

Als Menge waren jeweils „5,000t“ angegeben.

Die Klägerin nahm in Gegenwart der F. an einer Ortsbegehung teil. Danach füllte sie die ihr überlassenen Leistungsverzeichnisse teilweise aus und fügte ihren Angeboten eigene Kurz-Leistungsverzeichnisse bei. In diese trug sie bei der Pos. 40.10.140 jeweils einen Einheitspreis von 1.999,20 € / t ohne Minuszeichen und insgesamt für 5 Tonnen den Preis von 9.996,00 € ohne Minuszeichen ein.

Die Beklagte erteilte der Klägerin Aufträge für die Lose 1 und 2. Am 07.04.2008 begannen die Arbeiten zu Los 2, am 07.05.2008 die Arbeiten zu Los 1.

Unter dem 15.05.2008 reichte die Klägerin zu Los 2 eine erste Abschlagsrechnung ein, deren beigefügte Aufschlüsselung bereits 28,86 t Stahl auswies.

Mit Schreiben vom 19.05.2008 meldete die Klägerin bei Los 2 Mehrmengen und Mehrkosten u.a. für die Pos. 40.10.80 (Altholz), 40.10.100 (Baumischabfälle), 40.10.120 (Mineralfaserabfälle), 40.10.140 (Metallabfälle) und einen höheren Separationsaufwand an.

Mit Schreiben vom 20.05.2008 untersagte die F. der Klägerin, Stahl abzufahren.

Zum abzufahrenden Stahl teilte die F. der Beklagten mit Schreiben vom 26.05.2008 unter anderem mit, der beauftragte Einheitspreis stehe im krassen Missverhältnis zu den marktüblichen Preisen und stelle erst recht keine Rückvergütung dar.

Mit weiteren Schreiben meldete die Klägerin Mehrmengen und Mehrkosten zu weiteren Positionen an, und zwar sowohl zu Los 1 als auch zu Los 2.

Am 11.06.2008 fand eine Baubesprechung statt. Bis auf die Einrüstung beim Gebäude 6 wies die F. die Nachträge zurück. Mit Schreiben vom selben Tage ordnete die F. gegenüber der Klägerin an, bis auf Widerruf keine weitere Entsorgung von Schrott nach Pos. 40.10.140 auszuführen.

Es folgte weiterer Schriftwechsel, denn unter anderem über die Entsorgung der Metalle und die dafür anfallenden Kosten waren die Parteien weiterhin uneins.

Mit Anwaltsschreiben vom 24.06.2008 legte die Beklagte ihren Standpunkt dar und erklärte für den Fall, dass sich ein Vergütungsanspruch der Klägerin im Zusammenhang mit dem Metallschrott ergeben sollte, die fristlose Kündigung des Vertrages, hilfsweise dessen Anfechtung.

Mit Anwaltsschreiben vom 27.06.2008 wies die Klägerin u.a. das Schreiben vom 24.06.2008 mangels Vorlage einer Vollmacht zurück.

Bis zum 30.06.2008 erbrachte die Klägerin Leistungen auf dem streitgegenständlichen Grundstück.

Mit Anwaltsschreiben vom 01.07.2008 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Vertrages. Die Klägerin widersprach dem.

Ein gemeinsames Aufmaß der erbrachten Leistungen wurde nicht genommen.

Mit Schlussrechnungen vom 11.08.2008 stellte die Klägerin der Beklagten für Los 1 noch zu zahlende 773.500,30 € (Anlage K 8) und für Los 2 noch zu zahlende 527.141,86 € (Anlage K 10) in Rechnung.

Die Beklagte vergab die Restarbeiten zu den Losen 1 und 2 an ein anderes Unternehmen, die I. Rückbau U. Kaserne (I.). Ein dagegen gerichteter Nachprüfungsantrag der Klägerin blieb sowohl vor der Vergabekammer Arnsberg als auch dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf erfolglos. Der Vergabesenat führte u.a. aus, es sei festzustellen, dass die Antragstellerin, die hiesige Klägerin, die Antragsgegnerin, die hiesige Beklagte, bei einer vergütungsrelevanten Position im Angebot (Pos. 40.10.140) über den gekündigten Auftrag bewusst hintergangen habe. Zwar könne der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht mit der Begründung abschlägig beschieden werden, sie hätte schon den damaligen Auftrag nicht bekommen dürfen (was freilich rechtens gewesen wäre). Indes verbleibe es bei der Feststellung, dass die Antragstellerin bei dem dem gekündigten Auftrag geltenden Angebot bewusst die Vorzeichen bei einer Leistungsposition (40.10.140) vertauscht habe, was zum Nachteil der Antragsgegnerin ganz erhebliche Auswirkungen auf die Vergütung gehabt hätte. Dergleichen fehlerhafte Preisangaben dürften vom Auftraggeber als Zeichen der Unzuverlässigkeit des betreffenden Bieters gewertet werden (OLG Düsseldorf, BeckRS 2009, 29063).

Die Parteien haben erstinstanzlich insbesondere darüber gestritten, in welchem Umfang die Klägerin Leistungen erbracht hat, ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin Ansprüche für die Entsorgung von belastetem Altholz A4 (Pos. 40.10.80) und von Stahl (Pos. 40.10.140) zustehen und ob die Klägerin Zulagen wegen Erschwernissen bei der Entkernung, dem Abbruch und der Separation erhöhter Mengen Stahl und erhöhter Mengen Altholzes A4 beanspruchen kann. Ferner haben die Parteien darüber gestritten, ob der Beklagten aufgrund der Beauftragung der Ersatzvornahme Ansprüche gegen die Klägerin zustehen.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen A.. Sodann hat es die Beklagte zur Zahlung von 129.196,39 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2008 verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Zu folgenden wirtschaftlich besonders ins Gewicht fallenden Positionen hat das Landgericht ausgeführt:

Für den Transport und die Entsorgung von Altholz A4 (Positionen 40.10.80) könne die Klägerin insgesamt 88.484,58 € brutto beanspruchen. Die Kammer gehe davon aus, dass der von der Klägerin für die Mehrmengen vorgerichtlich angebotene Preis von 480,00 € / t der sich aus § 2 III Nr. 2 VOB/B bzw. § 2 V VOB/B ergebende Einheitspreis sei. Dieser Preis sei nicht wucherähnlich übersetzt und daher in Ansatz zu bringen.

Für den Transport und die Entsorgung von Eisen und Stahl (Positionen 40.10.140) könne die Klägerin insgesamt 13.025,86 € + 13.804,76 € = 26.830,62 € brutto beanspruchen. Für eine Menge von 5,5 t habe die Klägerin jeweils Anspruch auf Vergütung in Höhe des Vertragspreises von 1.999,20 €. Für die darüber hinausgehenden Mengen stehe der Klägerin keine Vergütung zu, denn der vorgerichtlich angebotene Preis von 1.680,00 € / t sei, so das Landgericht mit näheren Ausführungen, spekulativ sittenwidrig übersetzt und daher nicht in Ansatz zu bringen. Maßgeblich sei vielmehr der Marktpreis. Dieser habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Februar 2008 0,00 € betragen.

Schon weil die Klägerin auf höhere Stahlmengen spekuliert habe, stünden ihr auch die geltend gemachten Zulagen in Höhe von insgesamt 602.401,80 € brutto für behauptete Erschwernisse bei der Entkernung, dem Abbruch und der Separation erhöhter Stahlmengen nicht zu (ZL3/1 und ZL1/1). Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob hier überhaupt Erschwernisse eingetreten seien. Außerdem hätte die Klägerin ihren Anspruch aufgeteilt nach den separat pauschalierten Gebäuden anhand ihrer ursprünglichen Preisermittlung je Gebäude abrechnen müssen. Dem werde die vorgelegte Kalkulation nicht gerecht.

Gegenforderungen auf Erstattung von Mehrkosten stünden der Beklagten nicht zu. Die fristlose Kündigung der Beklagten sei, so das Landgericht mit näheren Ausführungen, unwirksam. Es könne dahinstehen, ob es am 11.07.2008 zu einer Vereinbarung der Parteien gekommen sei, denn die behauptete Vereinbarung wäre wegen eines Verstoßes gegen Grundwerte des Vergabeverfahrens sittenwidrig und damit nichtig. Zudem habe die Beklagte nicht die kausalen Kosten einer Ersatzvornahme nachvollziehbar dargelegt.

Wegen aller weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Wegen der jeweiligen Berufungsangriffe der Parteien wird auf die Ausführungen unter Lit. B (unten) verwiesen, wo die Berufungsangriffe im jeweiligen Kontext im Einzelnen dargestellt sind. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen,

an sie weitere 1.164.747,92 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2018 zu zahlen,

an sie Anwaltskosten i.H.v. 7.229,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen.

Ferner beantragt die Klägerin,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1.

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 07.06.2019, Az. 21 O 191/08, die Klage abzuweisen,

2.

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit Verfügung vom 02.02.2021 (Bl. 1596 ff. d.A.) sind den Parteien umfangreiche Hinweise erteilt worden. Die Klägerin hat dazu mit Schriftsatz vom 25.04.2021 (Bl. 1653 ff. d.A.) Stellung genommen, die Beklagte nicht.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines mündlich erstatteten Gutachtens des Sachverständigen A. sowie durch Vernehmung der Zeugen M., N., B. und R.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2021 (Bl. 1734 ff. d.A.) und den Berichterstattervermerk vom selben Tage (Bl. 1739 ff. d.A.) Bezug genommen. Im Senatstermin am 02.12.2021 hat der Senat ferner Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H. und K., die zum Senatstermin am 23.09.2021 nicht erschienen waren und gegen die der Senat daher im Verkündungstermin am 05.10.2021 Ordnungsmittelbeschlüsse erlassen hatte. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2021 (Bl. 1786 ff. d.A.) und den Berichterstattervermerk vom 03.12.2021 (Bl. 1790 ff. d.A.) verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg, während die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten im Ergebnis Erfolg hat und zur vollständigen Klageabweisung führt. Der Klägerin steht gegen die Beklagte eine restliche Werklohnforderung nicht zu, weshalb auch die vom Bestand der Hauptforderung abhängigen Nebenforderungen nicht begründet sind. Im Einzelnen:

I.

Berufung der Beklagten

1.

Pos. 10.10.10 (Baustelleneinrichtung, 2 x 10665,80 € netto = 25.384,12 € brutto) und 10.10.20 (Vorhalten aller Geräte, Fahrzeuge etc., 2.131,20 € + 3.196,80 € netto = 6.340,32 brutto)

Die Beklagte wendet ein, für die Baustelleneinrichtung sei eine Pauschale vereinbart worden, die Klägerin habe aber die Baustelleneinrichtung nicht über die gesamte erforderliche Zeit zur Verfügung gestellt und die anteilige Vergütung nicht schlüssig dargelegt.

a.

Hinsichtlich der Position 10.10.20 ist der Einwand der Beklagten unberechtigt. Gegenstand der Ausschreibung war das Vorhalten aller Geräte, Fahrzeuge, Maschinen etc. zu einem nach Wochen bemessenen Einheitspreis. Die Klägerin hat die Woche für 266,40 € angeboten. Sie hat 8 Wochen (Los 1) und 12 Wochen (Los 2) als erbracht abgerechnet und vom Landgericht zugesprochen bekommen. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass das falsch sei.

b.

Hinsichtlich der Position 10.10.10 ist der Einwand teilweise berechtigt, nämlich hinsichtlich der Abrechnung zu Los 1, nicht aber hinsichtlich der Abrechnung zu Los 2.

aa.

Der Anspruch aus § 8 I Nr. 2 VOB/B kann in der Weise abgerechnet werden, dass der Auftragnehmer die Vergütung für den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kündigung erbracht ist und gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht ist; denn nur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb an. Soweit der Unternehmer – wie hier die Klägerin im Hinblick auf die in der Berufungsinstanz noch streitigen Positionen – Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Dazu ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen. Aus der Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen wird sich deshalb in der Regel ergeben müssen, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht erbracht worden sind und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zu Grunde liegenden Urkalkulation bewertet werden (vgl. BGH, NZBau 2002, 507, 507/508; BGH, NZBau 2003, 151; BGH, NZBau 2004, 549). Auch soweit der Unternehmer nur Teilleistungen einer Leistungsposition erbracht hat, hat er den für die Gesamtleistung vereinbarten Einheitspreis in Teilpreise aufzuspalten und entsprechend in Ansatz zu bringen (BeckOGK/Reiter, 1.10.2021, BGB § 648 Rn. 109 m.w.N.).

bb.

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin zur Position 10.10.10 bei Los 1 nicht. Die Parteien haben hier – wie auch bei zahlreichen weiteren Positionen – für eine Mehrzahl von Leistungen einen Pauschalpreis vereinbart (so auch die Klägerin, Bl. 83 d.A.). Dabei waren bei Los 1 auch Vorhaltekosten zu kalkulieren. Das ergibt sich – wie der Sachverständige A. bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 06.09.2012 (dort Seite 8) ausgeführt und bei seiner Anhörung am 23.09.2021 nachvollziehbar und überzeugend bestätigt hat – schon aus dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses zu Pos. 10.10.10, wonach u.a. ein beheizter Bürocontainer zu stellen war, und zwar „einschließlich … Betriebskosten für die Dauer der Gestellung.“ Ausweislich der Position 10.10.20 war als Dauer der Vorhaltung ein Zeitraum von 16 Wochen veranschlagt. Die Klägerin hat die Baustelle unstreitig vorzeitig komplett geräumt, die Leistung zur Position 10.10.10 also nicht für die gesamte vorgesehene und kalkulierte Dauer erbracht. Sie hätte daher die erbrachte Leistung von der nicht erbrachten Leistung abgrenzen und sie auf der Grundlage ihrer Urkalkulation bewerten müssen. Selbst eine prozentuale Bewertung der erbrachten Leistungen ohne nachvollziehbare Bewertungskriterien ist ein Beispiel einer unschlüssigen Abrechnung (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 8 Rn. 67). Hier fehlt es – auch nach den unter dem 02.02.2021 erteilten Hinweisen – an jeder Bewertung der erbrachten Leistung und an der Vorlage der Urkalkulation zur Position 10.10.10. Die richtige Vergütung lässt sich daher auch nicht durch eine unter Umständen zulässige Schätzung nach § 287 ZPO (vgl. BGH, NZBau 2004, 549, 550) ermitteln. Das Landgericht hat der Klägerin mithin 12.692,06 € brutto zu Unrecht zuerkannt.

cc.

Bei Los 2 waren bei dieser Position hingegen keine Vorhaltekosten zu kalkulieren, wie der Sachverständige A. ebenfalls überzeugend ausgeführt hat. Bei Los 2 war in Pos. 10.10.10 kein Bürocontainer aufgeführt, weil nur ein solcher Container auf der Baustelle benötigt wird. Die Vorhaltekosten waren in Pos. 10.10.20 getrennt aufgeführt, so dass der Berufungsangriff der Beklagten hier ohne Erfolg bleibt.

2.

Pos. 20.20.20 (KMF-haltige Rohrisolierungen, 1.670,64 € + 534,00 netto = 2.623,52 € brutto)

Das Landgericht hat der Klägerin 2.623,52 € brutto zugesprochen. Die Beklagte hat zunächst gerügt, das Landgericht habe ihren Vortrag und Beweisantritt übergangen, wonach die Klägerin ihre zu Pos. 20.20.20 bestehenden Pflichten gerade nicht vollständig erfüllt habe. Insbesondere habe das Landgericht übersehen, dass die vom Gutachter bestätigte Menge nicht vollständig verpackt und ebenso wenig abtransportiert und entsorgt worden sei. Die Parteien haben dann zweitinstanzlich unstreitig gestellt, dass der Klägerin aus diesen Positionen nur ein Gesamtbetrag von 2.360,00 € brutto zusteht, so dass die Berufung der Beklagten in Höhe von 2.623,52 - 2.360,00 € = 263,50 € begründet ist.

3.

Pos. 20.20.30 (KMF-haltige Matten, 1.306,63 € + 4.923,82 € netto = 6.230,45 € brutto)

Das Landgericht hat der Klägerin 6.230,45 € brutto zugesprochen. Die Beklagte hat zunächst dieselben Rügen vorgebracht wie zu Pos. 20.20.20. Die Parteien haben dann zweitinstanzlich unstreitig gestellt, dass der Klägerin aus diesen Positionen nur ein Gesamtbetrag von 5.610,00 € brutto zusteht, so dass die Berufung der Beklagten in Höhe von 6.230,45 - 5.610,00 € = 620,45 € begründet ist.

4.

Pos. 20.20.40 (Asbestzementplatten, 35.122,18 € + 5.300,35 netto = 48.102,81 € brutto)

Die Beklagte rügt, sie habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die asbesthaltigen Stoffe nicht gesondert demontiert und entsorgt worden seien. Vielmehr seien die Gebäude schlicht zusammengeschoben worden. Daher seien Asbestplatten in erheblichen Mengen zwischen den Baumischabfällen gefunden worden. Das habe zu einer Erhöhung der Kosten der Ersatzvornahme geführt.

Der Einwand ist unbegründet. Die Entsorgung der Asbestplatten ist schon nicht Bestandteil der Pos. 20.20.40. Das Vorbringen zu einer angeblich unzureichenden Separation steht im Widerspruch zu den Ausführungen unter Ziffer 8.10 des Protokolls vom 26.06.2008 (Anlage K 18), nach denen das Material „gesammelt“ auf der Fläche lagerte. Auch die unterzeichneten Aufmaßblätter (Anlagen K 9.4 und K 9.11, K 11.10 bis K 11.14) geben nichts dafür her, dass Gebäude bloß zusammengeschoben wurden und dabei Asbest nicht separiert wurde. Die Aufmaßblätter K 9.4 und K 11.11 verhalten sich explizit über die „Demontage“ des Asbestdaches bzw. von Asbestplatten.

5.

Pos. 20.30.10, 20.30.50, 20.30.70 und 20.30.110 (Entkernung Los 1, insgesamt 29.845,20 € brutto) sowie 20.30.10, 20.30.30, 20.30.50, 20.30.70, 20.30.90 und 20.30.110 (Entkernung Los 2, insgesamt 36.247,00 € brutto)

Die Beklagte macht wie bereits erstinstanzlich geltend, die Klägerin habe die geschuldeten Leistungen nicht vollständig erbracht. Sie rügt, aus dem Protokoll vom 17.06.2008 über die Besprechung vom 11.06.2008 (Anlage K 15) ergebe sich nicht, dass die Abfälle separiert worden seien. Erst recht lasse sich dem Protokoll die Verladung auf LKW oder Container nicht entnehmen.

Der Einwand ist begründet. Der Klägerin stehen die zu diesen Positionen geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

a.

Der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche zu, wenn sie die nach dem Inhalt der Leistungsverzeichnisse zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht hätte. Dazu müsste sie bei den einzelnen abzubrechenden Blöcken alle Einrichtungsgegenstände, Installationen, Fenster, Türen, Tore, Einbauten, Wand- und Deckenverkleidungen, Bodenbeläge etc. ausgebaut / demontiert und separiert und in Container / LKW verladen haben.

b.

Soweit die Klägerin zu einzelnen Positionen eine vollständige Leistungserbringung behauptet, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast für die erbrachten Leistungen und die Höhe der ihr dafür zustehenden Vergütung (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1238; BGH, NJW 1999, 2036, 2037; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. November 1998 – 1 U 80/98 –, Rn. 4, juris; OLG Dresden, Urteil vom 10. Mai 2016 – 9 U 1838/15 –, Rn. 19 - 20, juris; NZB zurückgewiesen durch BGH Beschl. v. 6.2.2019 – VII ZR 128/16; Staudinger/Peters (2019) BGB § 648, Rn. 27; BeckOGK/Reiter, 1.7.2021, BGB § 648 Rn. 160).

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Verweis der Klägerin darauf, die Beklagte habe ein gemeinsames Aufmaß verweigert und müsse daher die Richtigkeit des klägerseits vorgelegten Aufmaßes widerlegen. Die Beklagte hatte bereits mit Schriftsatz vom 21.04.2009 (dort Seite 5, Bl. 166 d.A.) vorgetragen, die Klägerin habe zwar mit dem Fachplaner einen Termin für ein gemeinsames Aufmaß vereinbart, sei aber nicht erschienen. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.05.2009 (dort Seite 8, Bl. 235 d.A.) lediglich ausgeführt, sie habe gegenüber dem Büro F. einen Termin vorgeschlagen, zu dem die Beklagte nicht erschienen sei. Welcher Termin das konkret gewesen sein soll, bleibt danach offen und ist mithin schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Beweisaufnahme hat das Vorbringen der Klägerin auch nicht zur Überzeugung des Senats bestätigt. Der Zeuge M. hat bekundet, die Klägerin sei zum gemeinsamen Aufmaß nicht erschienen (Bl. 907 d.A.). Überdies sind die zu den hier in Rede stehenden Positionen klägerseits vorgelegten Aufmaße inhaltlich unzureichend. In ihnen heißt es jeweils pauschal z.B. „Block 3 entkernen“ (vgl. exemplarisch das Aufmaß Nr. 24 zur Pos. 20.30.10 bei Los 1, Bestandteil der Anlage K 9). Die Aufmaße geben also nur den Text der Leistungsverzeichnisse stark verkürzt bzw. schlagwortartig wieder, bestätigen aber schon dem Wortlaut nach nicht die Entkernung („Block 3 entkernen“ statt „Block 3 entkernt“) und lassen erst recht nicht erkennen, inwieweit die zu den Positionen geschuldeten Einzelleistungen erbracht waren.

c.

Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis ist nicht geführt.

aa.

Die Baustellenprotokolle belegen die vollständige Erbringung der zu den einzelnen Positionen geschuldeten Leistungen nicht.

Ausweislich des Protokolls vom 30.04.2008 (Anlage K 17, dort Ziffer 8.05) war nach den Dekontaminierungsmaßnahmen und vor dem Rückbau der einzelnen Gebäude eine gemeinsame Begehung vereinbart. Weiter heißt es dort: „Erst danach erfolgt die Freigabe für den Rückbau.“ Ausweislich des Protokolls vom 17.06.2008 (Anlage K 15, dort Ziffern 1.01 und 2.04) war Stand der Arbeiten zu Los 2, dass – abgesehen von Gebäude 9 – alle Gebäude oberirdisch abgebrochen waren. Das spricht dafür, dass die vereinbarte Begehung stattgefunden hatte und die Freigabe zum Rückbau erteilt worden war. Das wiederum spricht mangels aus dem Protokoll ersichtlicher gegenteiliger Anhaltspunkte dafür, dass auch die Entrümpelung und die Entkernung bezogen auf das Los 2 jedenfalls im Wesentlichen stattgefunden hatten. Bezogen auf das Los 1 bestätigt das Protokoll vom 17.06.2008 ausdrücklich die Entrümpelung und Entkernung (bis auf Gebäude 4).

Das lässt aber nicht hinreichend sicher darauf schließen, dass sämtliche Leistungen erbracht waren, die nach dem Leistungsverzeichnis zu den Positionen „Entkernung“ von der Klägerin erbracht werden mussten, also auch das Separieren und das Laden. Im Protokoll wurde der Stand der Arbeiten bei den beiden Losen ersichtlich nur im Wesentlichen festgehalten. In dem hier maßgeblichen Punkt ist dem Protokoll vom 17.06.2008 nur zu entnehmen, dass bei Los 2 der Abbruch bereits erfolgt war und dass nun auch bei Los 1 – bis auf Gebäude 4, das noch dekontaminiert werden musste – alle Gebäude dergestalt dekontaminiert waren, dass der nächste wesentliche Schritt, der Abbruch, erfolgen konnte. Über den Umfang der erfolgten oder nicht erfolgten Separation und Verladung besagt das Protokoll nichts. Die Klägerin bringt auch selbst nicht vor, die Protokolle hätten Aufmaße ersetzen sollen. Auch sonst spricht hierfür nichts, zumal klägerseits Aufmaße über z.B. „Block 3 entkernen“ gefertigt wurden, die die Beklagte aber nicht gegengezeichnet hat (vgl. auch Bl. 42 und 95 d.A.).

bb.

Der Senat ist auch aufgrund der Zeugenaussagen nicht davon überzeugt, dass die Klägerin die geschuldeten Leistungen vollständig erbracht hat.

Die Zeugen H. und K. haben zwar bekundet, die aus der Entkernung gewonnenen Materialien, u.a. KMF, Styropor und Styrodur, seien stets separiert und sofort in bereitstehende Container verladen worden. Auch Leuchtstoffröhren seien separiert und in einen speziellen Behälter gegeben worden. Der Senat hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussagen.

Den Zeugen K. hält der Senat nach dem Inhalt seiner Aussage und dem vom Zeugen gewonnenen persönlichen Eindruck schon für unglaubwürdig. Der Zeuge hat zu jedenfalls zwei Punkten unwahr ausgesagt. So hat der Zeuge auf ausdrückliche Nachfrage zunächst angegeben, er habe mit dem Zeugen H. vor dem Senatstermin am 02.12.2021 keinen Kontakt gehabt. Der Zeuge H. hatte zuvor bereits das Gegenteil bekundet. Auf entsprechenden Vorhalt des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat der Zeuge K. dann auch einräumen müssen, mit dem Zeugen H. am Verhandlungstag bereits ab ca. 9:10 Uhr in der Eingangshalle des Gerichts gesessen und ihn schon zuvor auf dem Parkplatz getroffen zu haben. Ob, wie der Zeuge H. gemeint hat, es nicht schon deutlich früher zu einem telefonischen Kontakt der beiden Zeugen gekommen war, kann offenbleiben. Zur Überzeugung des Senats falsch ist ferner die Aussage des Zeugen K., seine an das Oberlandesgericht Hamm „Beschwerdesenat/ Beschwerdekammer“ adressierte „sofortige Beschwerde“ gegen den Ordnungsmittelbeschuss des Senats vom 05.10.2021 gehe auf anwaltliche Beratung zurück. Gegen die Inanspruchnahme anwaltlichen Rechtsrats spricht schon, dass die sofortige Beschwerde offensichtlich unzulässig ist, denn gem. § 567 I ZPO findet die sofortige Beschwerde nur statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amts- und Landgerichte. Die Frage, von welchem Anwalt er sich habe beraten lassen, wollte der Zeuge ohne Angabe von Gründen nicht beantworten.

Der Senat ist aber auch von der inhaltlichen Richtigkeit der Aussagen der Zeugen H. und K. nicht überzeugt. Gegen die Richtigkeit der Bekundungen der Zeugen H. und K. sprechen die Aussagen der Zeugen X., M. und R., zur Akte gereichte Fotos, eigenes Vorbringen der Klägerin und der Inhalt des Baustellenprotokolls vom 26.06.2008 über die Besprechung vom 25.06.2008 (Anlage K 18).

Aus dem eigenen vorgerichtlichen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15.08.2008 (Anlage K 14a) ergibt sich, dass nach dem Abzug der Klägerin von der Baustelle Bauschutt und „sonstige Abfälle“ vorhanden waren. Die Klägerin berief sich lediglich darauf, die Abfuhr und Entsorgung sei eine vertragliche Leistung, die von ihr wegen der Kündigung nicht mehr zu erbringen sei. Die Klägerin bringt nicht konkret vor, welche „sonstigen Abfälle“ noch vorhanden waren, wenn nicht die in der „Fotodokumentation Los 1 und 2 nach Beendigung der Arbeiten Fa. Z.“ (Anlage B 76) abgebildeten.

Die Zeugen H. und K. haben zwar ausgesagt, nach Einstellung der Arbeiten der Fa. Z. habe es nicht so ausgehen wie in der Fotodokumentation der F. und auf den Bildern Bl. 208 ff. d.A. dargestellt. Der Zeuge H. hat zu einzelnen ihm vorgehaltenen Fotos bekundet, es könne sein, dass diese Zwischenstände zeigten. Auf der Fläche verstreutes KMF (Foto Bl. 209 d.A.) oder auf der Fläche aufgeschichtete Styrodur- und Styroporplatten (Foto Bl. 210 d.A.) seien dann aber jeweils kurz darauf in Container verladen worden. Wenn die Fotodokumentation anderes darstelle, beruhe das wahrscheinlich darauf, dass von der Klägerin bereits gefüllte Container später von Drittfirmen ausgekippt worden seien. An dieser Darstellung hat der Senat aber erhebliche Zweifel.

In der Fotodokumentation finden sich zwar Fotos vom 24.07.2008, die die Leerung eines Containers zeigen. In der Fotodokumentation enthaltene weitere Fotos vom 15.07.2008 zeigen allerdings, dass schor vor dem Beginn des Abkippens größere Mengen KMF nicht in Container oder auf LKW verladen waren. Weitere Fotos vom 13.08.2008 zeigen nicht verladene Leuchtstoffröhren und verwehte, nicht verladene Styropor- und Styrodurplatten. Styropor- und Styrodurplatten sind auch auf dem Foto Bl. 210 d.A. zu sehen, auch dort ist eine Verladung nicht erkennbar. Nach dem Verständnis des Senats behauptet die Klägerin diesbezüglich auch gar keine Verladung. Sie verweist nur darauf, das Foto belege die ordnungsgemäße Separierung der Platten (Bl. 288 d.A.). Zu dem Foto Bl. 212 d.A., das wiederum nicht verladenes KMF zeigt, führt die Klägerin ebenfalls nur aus, es belege, dass sie die Abfälle separiert habe (Bl. 289 d.A.). Die Aussage des Zeugen H., die auf Bl. 210 d.A. abgebildeten Platten seien wahrscheinlich kurze Zeit später in Container verladen worden, hält der Senat nicht für überzeugend. Das Foto zeigt erhebliche Mengen akkurat gestapelter Platten. Wieso die Platten aufwendig in dieser Weise gestapelt worden sein sollen, wenn klar war, dass sie kurze Zeit später in Container verladen werden würden, ist nicht ersichtlich.

Die Aussagen der Zeugen X., M. und R. sprechen ebenfalls dafür, dass in dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin ihre Arbeiten einstellte, jedenfalls größere Mengen KMF, Styropor und Styrodur sowie Leuchtstoffröhren zumindest nicht verladen waren.

Der Zeuge X. hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, als Bauüberwacher sei er ca. zwei- bis viermal die Woche vor Ort gewesen. Am Anfang seien die Arbeiten noch ordnungsgemäß gewesen. Ende Mai 2008 sei das dann problematischer geworden und die Lage sei eskaliert. Unter Bezugnahme auf die von der F. gefertigte Fotodokumentation (Anlage B76) hat der Zeuge ausgesagt, wie auf den Fotos abgebildet habe es auch schon vor dem 01.07.2008 ausgesehen, also vor der Kündigung des Vertrages und dem gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Baustellenverbot. Leuchtstoffröhren seien einfach auf der Fläche gelagert worden. KMF sei teilweise bloß mit Folie abgedeckt und nicht ordnungsgemäß verpackt gewesen. In einem Bautagesprotokoll vom 11.06.2008 sei vermerkt, dass KMF noch entfernt und verpackt werden müsse. Das habe er gegenüber dem Zeugen K. auch mehrfach angesprochen, das KMF-Lager sei aber trotzdem so geblieben. Er könne sich auch an den auf dem Foto B 122 (Bl. 210 d.A.) abgebildeten Zustand erinnern. Hierzu gebe es noch ein Foto in der Fotodokumentation, wo diese Platten verweht seien. Vom Senat hat der Zeuge nicht erneut vernommen werden können, weil die Beklagte keine ladungsfähige Anschrift des Zeugen benannt hat. Für die Richtigkeit seiner Angaben sprechen aber u.a. die im Kern identischen Aussagen der vom Senat vernommenen Zeugen M. und R. sowie der Inhalt der zur Akte gelangten Fotos.

Auch der Zeuge M. hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, es seien erstmals im Mai Mängel aufgetreten. Im Juni sei die Baustelle in Unordnung geraten. Die Mängel seien in einer Fotodokumentation niedergelegt worden. Daraus ergebe sich auch das nicht ordnungsgemäße Abpacken von KMF-Material. Ausweislich der vom 15.07.2008 stammenden Abbildung 2 aus der Fotodokumentation „Abfälle“ habe das Problem schon Monate bestanden. Das gesammelte Material habe sich auf der Fläche befunden, das ungesammelte Material noch in verschiedenen Mieten. Es habe Gespräche zwischen Herrn X. und Herrn K. gegeben, der sei ja der Baustellenleiter gewesen. Damit korrespondierend hat der Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Senat bekundet, jede Gruppe – also sowohl die Klägerin als auch die I. – habe ihren eigenen Lagerplatz gehabt. Von dort habe zügig abgefahren werden sollen. Die Sachen seien da zwischengelagert gewesen, zum Teil aber nicht ordnungsgemäß. Das Material habe zu lange auf der Fläche gelegen. Das habe er auch angemahnt. Die Mineralwolle sei teils in Big Packs gelagert gewesen, die schon kaputt gewesen seien. Teils sei Material auch in Containern gelagert gewesen. Leuchtstoffröhren seien auf der Fläche gelagert gewesen. Das wisse er aus der Fotodokumentation. Es habe für die Klägerin einen zentralen Lagerplatz gegeben. Da hätten Big Packs und Container gestanden. Die Leuchtstoffröhren hätten aus der Entkernung gestammt, die Big Packs mit KMF teils auch.

Der Zeuge R. hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat ausgesagt, er sei damals für die I. tätig gewesen, und zwar als Bauleiter im Rahmen von Abbrucharbeiten bei der U. Kaserne. Das sei zeitgleich mit der Fa. Z. gewesen. Er habe für die I. die gesamte Projektleitung, Abrechnung, Baubesprechungen usw. gemacht. Er sei alle 2 Tage auf der Baustelle gewesen und habe dabei schon mitgekriegt, was die Klägerin so gemacht habe. Da sei nicht alles so gewesen, wie es hätte sein sollen. Bei Mineralwolle sei es z.B. nicht damit getan, dass man die vor die Tür kippe. Bei der Entkernung sei bei der Klägerin jede Menge Holz und Dämmung angefallen, KMF, Styropor und Stahl. Auf vom Zeugen gefertigten Fotos vom 19.07.2008 sehe man Leuchtstoffröhren, die einfach auf der Fläche gelagert gewesen seien, und mineralischen Abbruch mit Fremdbestandteilen. Das stamme aus den Losen 1 und 2. Die Menge sei so groß, die müsse da lange gelegen haben, das wisse er aber nicht sicher. Ein weiteres Foto stamme vom 11.06.2008 und zeige abgekippte Mineralwolle, die aus der Entkernung stamme.

Die Aussagen der Zeugen X., M. und R. sind jedenfalls nicht weniger glaubhaft als die der Zeugen H. und K., zumal auch der Inhalt des Baustellenprotokolls vom 26.06.2008 (Anlage K 18) deutlich gegen die klägerseits behauptete vollständige Verladung spricht. Danach wollte die F., dass die aus dem Rückbau gewonnenen Materialen (u.a. Asbest und KMF) zeitnah abgefahren werden. Sie verwies darauf, derzeit lagere das gesamte Material gesammelt auf der Fläche. Bei KMF sei darauf zu achten, dass das Material nicht nass/feucht werde. Demgegenüber wies die Klägerin darauf hin, dass das Material bis zum Rückbau des letzten Gebäudes auf der Fläche gelagert werde. Eine Lagerung auf der Fläche bis zum Rückbau des letzten Gebäudes spricht nicht für eine Verladung, zumal die Klägerin auf dem Standpunkt steht, das Verladen gehöre zum Transport bzw. sei eine Vorleistung für die Entsorgung, und der Entsorgungsnachweis sei auch gleichzeitig Verladenachweis (Bl. 240 d.A.). Dem ist zwar nicht so, denn nach der Fassung der Leistungsverzeichnisse gehört die Teilleistung Laden eindeutig zu den Pauschalpositionen Entkernung. Ohnehin ist aber eine vollständige Entsorgung nicht ersichtlich. Zum einen sprechen die Aussagen der Zeugen X., M. und R. dafür, dass nach dem Abzug der Klägerin noch Leuchtstoffröhren und größere Mengen Styropor- und Styrodurplatten sowie größere Mengen KMF auf der Fläche lagerten und nicht in Container oder LKW verladen waren. Zum anderen rechnet die Klägerin bei Los 1 auch überhaupt keine Entsorgung von KMF als erbrachte Leistung ab. KMF unterfällt den AVV-Schlüsseln 170603 oder 170604 (vgl. Seite 16 des Merkblatts Entsorgung von Bauabfällen der Regierungspräsidenten Darmstadt, Gießen, Kassel, Anlage B 77) und damit den Positionen 40.10.120 bzw. 40.10.130 der hiesigen Leistungsverzeichnisse (so auch die Klägerin selbst, Bl. 237, 241, 242 d.A.). Bei Los 1 bringt die Klägerin zu den vorgenannten Positionen aber keine Leistungen als erbracht in Ansatz. Sie hat dazu zunächst vorgetragen, für KMF, EAK 170603, hätten ihr keine unterschriebenen Begleitscheine vorgelegen (Bl. 237 d.A.). Im nicht aufgelösten Widerspruch hierzu hat sie später ausgeführt, sie habe zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass die Entsorgungsnachweise für die EAK 170603 vorgelegen hätten (Bl. 342/343 d.A.).

Unstreitig fielen bei der Entkernung auch bei Los 1 erhebliche Mengen KMF an. Wenn die Klägerin aber das Verladen dem Entsorgen zuordnet, sie bei Los 1 kein KMF als entsorgt abgerechnet und noch am 25.06.2008 und mithin wenige Tage vor Einstellung ihrer Arbeiten darauf hingewiesen hat, das Material werde bis zum Rückbau des letzten Gebäudes auf der Fläche gelagert, spricht auch das dafür, dass die Klägerin das angefallene KMF nicht verladen hat.

d.

Nachdem sich aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht feststellen lässt, dass die Klägerin die zu den jeweiligen Positionen geschuldeten Leistungen vollständig erbracht hat, insbesondere auch das Laden, ist ein Anspruch der Klägerin zu den jeweiligen Positionen insgesamt nicht schlüssig dargetan. Unzureichend ist der unspezifizierte Hinweis der Klägerin darauf, dass Entsorgungsleistungen erbracht wurden. Mangels näheren Vortrags der Klägerin bleibt schon unklar, ob es sich bei den entsorgten Abfällen gerade um solche handelt, die aus der Entkernung resultieren. Hinsichtlich KMF aus der Entkernung bei Los 1 spricht dagegen schon, dass die Klägerin dort kein KMF als entsorgt abgerechnet hat. Erst recht ist nicht dargetan, welche Mengen bei der Entkernung im Einzelnen angefallen sind und dass diese vollständig entsorgt wurden. Nach den bereits aufgezeigten Maßstäben hätte die Klägerin überdies die erbrachte Leistung von der nicht erbrachten Leistung abgrenzen und sie auf der Grundlage ihrer Urkalkulation nachvollziehbar bewerten müssen. Daran fehlt es. Zu den Positionen 20.30.10 etc. (Entkernung) und 20.30.20 etc. (Abbruch) hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.11.2013 (Bl. 710 ff. d.A.) zwar Kalkulationsblätter vorgelegt (Bl. 723 ff. d.A.), diese aber nicht erläutert und zur Kalkulation inhaltlich nichts vorgetragen. Die nicht erläuterten Kalkulationsblätter erschließen sich auch sonst nicht. Anscheinend will die Klägerin einen „Spezifischen Aufwand“ „aus Mengenangaben des LV aus Titel 40.10“ abgeleitet haben. Wie die Klägerin dabei vorgegangen ist, ist nicht erläutert und erschließt sich auch sonst nicht. Den „Spezifischen Aufwand“ hat die Klägerin dann augenscheinlich teils der Entkernung und teils dem Abbruch zugeordnet. Auf welchen Annahmen die jeweilige Zuordnung fußt, ist nicht dargetan. Nicht erkennbar ist ferner, was sich hinter „Sonstige Kosten pauschal“ verbirgt, wofür 6.500,00 € und weitere 4.228,00 € in Ansatz gebracht sind. Überdies beziehen sich die Kalkulationsblätter ihrer Überschrift nach auf Los 1, die angegeben Blöcke 8, 8a, 11, 16, 17 und 902 betreffen aber Los 2. Hinsichtlich der Positionen Entkernung und Abbruch liegt danach für eines der beiden streitgegenständlichen Lose gar keine und für das andere Los jedenfalls keine nachvollziehbare Urkalkulation vor. Die richtige Vergütung lässt sich daher auch nicht durch eine unter Umständen zulässige Schätzung nach § 287 ZPO (vgl. BGH, NZBau 2004, 549, 550) ermitteln. Die Klage ist danach hinsichtlich des zu den Positionen Entkernung geltend gemachten Gesamtbetrages von 66.092,20 € unbegründet; insofern hat der Berufungsangriff der Beklagten Erfolg.

6.

Pos. 40.10.80 (Transport und Entsorgung von Altholz A4 hinsichtlich der 5,5 t übersteigenden Mengen, also 43.603,20 € + 24.892,80 € netto = 81.510,24 € brutto)

Die Beklagte rügt, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass für die Mehrmengen ein Einheitspreis von 480,00 € je Tonne der sich aus § 2 III Nr. 2 VOB/B ergebende Einheitspreis sei. Die Klägerin habe die Preisbildung nicht dargelegt und erst recht nicht bewiesen. Es seien die gleichen Kalkulationsansätze zu verwenden wie für die vereinbarte Leistung. Die Klägerin habe ausgeführt, die ursprüngliche Menge auf der Grundlage eines Angebots der Fa. E. Entsorgung angeboten zu haben. Tatsächlich sei aber über die Firmen Q. und J. entsorgt worden. Die Klägerin hätte die dafür entsprechend ihrer Kalkulation tatsächlich anfallenden Kosten angeben und daraus den neuen Preis berechnen müssen.

Der Einwand ist im Ergebnis weitgehend begründet. Das Landgericht hat der Klägerin den geltend gemachten Gesamtbetrag von 81.510,24 € brutto zu Unrecht zuerkannt, der Klägerin steht allerdings eine Mindestvergütung von 7.641,59 € brutto zu. Die Berufung der Beklagten hat mithin in Höhe von 81.510,24 - 7.641,59 = 73.686,65 € Erfolg. Im Einzelnen:

a.

Gehen die Parteien – wie hier – übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zu Grunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, ist das Gericht daran gebunden (BGH, NZBau 2013, 364).

Im Fall der sog. vorkalkulatorischen Preisfortschreibung ist der Preis für die Mehrmengen entgegen der Ansicht der Beklagten allerdings nicht aus den Preisen herzuleiten, die die Klägerin mit Nachunternehmern später tatsächlich vereinbart hat. Der Auftraggeber und der Auftragnehmer sind bei der Ermittlung des zweiten Einheitspreises, d.h. des Preises für die Mengenüberschreitung über 10 % hinaus, vielmehr an die Grundlagen der Preisermittlung des ersten, vertraglich vereinbarten Einheitspreises gebunden (Kues, in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, 5. Aufl. 2019, VOB/B § 2 Rn. 112). Bei der Bildung des neuen Einheitspreises ist von dem ursprünglichen Preis der entsprechenden Position auszugehen. Die Ermittlung des neuen Einheitspreises für die 110% übersteigende Menge ist grundsätzlich so vorzunehmen, wie wenn z. Zt. der Angebotsabgabe und des Vertragsschlusses die erhöhte Ausführungsmenge bekannt gewesen und der Einheitspreis auf dieser Grundlage kalkuliert worden wäre (Ganten/Jansen/Voit, Beck'scher VOB-Kommentar, 3. Aufl., VOB/B § 2 Rn. 14). Es muss also die Frage gestellt werden, wie der Auftragnehmer diese Kosten kalkuliert hätte, wenn er bereits bei seinem Angebot von ihnen gewusst hätte. Nicht dagegen ist maßgebend, wie er die Kosten vor Beauftragung der geänderten Leistung kalkuliert hätte (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 185).

Die Darlegungs- und Beweislast für die geänderte Vergütung trägt derjenige, der die Änderung für sich beansprucht. Macht – wie hier – der Auftraggeber eine geänderte Vergütung geltend, so muss er dies auf der Grundlage der Urkalkulation des Unternehmers tun. Ist sie ihm nicht bekannt, ist der Unternehmer aus dem Kooperationsgebot verpflichtet, die Urkalkulation vorzulegen. Insofern trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 189).

b.

Dieser sekundären Darlegungslast hat die Klägerin nicht genügt, denn sie hat ihre Urkalkulation zu dem Einheitspreis von 538,80 € / t nicht nachvollziehbar dargetan.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 06.01.2017 (dort Seite 12, Bl. 1042 d.A.) zwar vorgetragen, die Kalkulation der Pos. 40.10.80 beruhe auf dem Angebot der Fa. E. über 420,00 € netto je Tonne (Anlage K 62 = Bl. 806/807). Auf dieses Angebot habe sie einen pauschalen Eigenleistungsanteil in Höhe von 24,00 € je Tonne aufgeschlagen. Es hätten sich mithin Einzelkosten der Teilleistung von 420,00 + 24,00 = 444,00 € je Tonne ergeben. Darauf habe sie eine Umlage von 20% (12% allgemeine Geschäftskosten, 5% Baustellengemeinkosten, 3% Wagnis und Gewinn) aufgeschlagen, so dass sich der Einheitspreis von 532,80 € ergeben habe. Die Klägerin hat aber schon nicht erläutert, was sich hinter dem „pauschalen Eigenleistungsanteil“ verbirgt, so dass sich die Kalkulation insoweit nicht erschließt. Zudem hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 24.09.2014 (Bl. 770) „die Blätter die Urkalkulationen zu den Vertragspositionen vorgelegt“. Dabei handelt es sich um die mit der Berufungserwiderung erneut vorgelegte Anlage B 2. Sie weist zur Position 40.10.80 eine ganz andere „Kalkulation der Einzelkosten der Teilleistungen“ aus als diejenige Kalkulation, die die Klägerin mit Schriftsatz vom 06.01.2017 vorgetragen hat, nämlich u.a. Personalkosten, Gerätekosten usw. Ausgewiesen sind auch Fremdleistungen in Höhe von (nur) 242,00 €, ein Betrag von 420,00 € lässt sich der Kalkulation hingegen nicht entnehmen. Es ist klägerseits auch nach dem Hinweis vom 02.02.2021 nicht vorgetragen worden und erschließt sich auch sonst nicht, wie sich die angebliche Urkalkulation gem. Anlage B 2 zu der im Schriftsatz vom 06.01.2017 aufgemachten Kalkulation verhält. Das von der Klägerin mit Schriftsatz vom 25.04.2021 vorgebrachte Argument, beide Kalkulationen führten doch jeweils zum selben Einheitspreis, trägt nicht, denn die Klägerin muss ihre Kalkulation darlegen und kann nicht bloß wahlweise mögliche Kalkulationen in den Raum stellen.

Mangels nachvollziehbaren Vortrags der Klägerin zu ihrer Urkalkulation zur Pos. 40.10.80 kann VOB/B-konform ein neuer Einheitspreis für die Mengenüberschreitung über 10 % hinaus nicht bestimmt und daher entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht auf den vorgerichtlich angebotenen Einheitspreis von 480,00 € / t abgestellt werden. Falsch ist auch der mit Schriftsatz der Klägerin vom 25.04.2021 vorgebrachte Einwand, die Beklagte habe den angebotenen Einheitspreis von 480,00 € nicht zurückgewiesen, so dass die Klägerin von einem konkludenten Einverständnis habe ausgehen können. Ausweislich der Ausführungen im sog. unstreitigen Teil des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils hat die F. (bis auf die Einrüstung beim Gebäude 6) die Nachträge zurückgewiesen.

Die Klage ist hinsichtlich des der Klägerin vom Landgericht zuerkannten Betrages von 81.510,24 € brutto unbegründet.

c.

Da es sich bei der Pos. 40.10.80 aber um eine Einheitspreisposition handelt, ist der Klägerin für die 110 % übersteigenden Mengen, die die Klägerin tatsächlich transportiert und entsorgt hat, eine Mindestvergütung zuzusprechen.

aa.

Anerkannt ist Folgendes: Ist dem Auftragnehmer die Erstellung eines Aufmaßes nicht mehr möglich, etwa weil das Bauvorhaben durch einen Drittunternehmer fertiggestellt oder wenn der Auftragnehmer dazu aus anderen Gründen – etwa infolge Zeitablaufs – nicht mehr in der Lage ist, genügt der Auftragnehmer seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnen gegebenenfalls mithilfe eines Sachverständigen den Mindestaufwand des Auftragnehmers zu schätzen, der für die Ausführung seiner Werkleistungen erforderlich war (vgl. BGH, NZBau 2004, 503; NZBau 2004, 549; NZBau 2006, 231). Es ist dann ausnahmsweise ausreichend, dass der Auftragnehmer aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Informationsquellen Tatsachen vorträgt, die das Gericht in die Lage versetzen, den Mindestaufwand des Auftragnehmers für die Ausführung der erbrachten Bauleistungen bzw. den Leistungsstand bei vorzeitiger Beendigung des Vertrags – gegebenenfalls mithilfe eines Sachverständigen – gem. § 287 ZPO zu schätzen (OLG Düsseldorf, NZBau 2020, 95 Rn. 90 m.w.N.). Hier geht es zwar nicht um das Fehlen eines Aufmaßes, sondern die mangelnde Darlegung der Urkalkulation, die die VOB/B-konforme Herleitung eines neuen Einheitspreises für die 10 % überschreitenden Mehrmengen vereitelt. Der der zitierten Rechtsprechung zugrunde liegende Gedanke gilt nach Auffassung des Senats aber auch hier. Ist die genaue Höhe einer Werklohnforderung nicht mehr feststellbar, so muss der N. die dem Auftragnehmer zustehende Forderung schätzen, soweit ausreichende Schätzungsgrundlagen dargelegt oder durch Beweisaufnahme zu ermitteln sind, § 287 ZPO. Die Abweisung der Klage ist danach ausgeschlossen, wenn die Darlegung nicht den Anforderungen entspricht, jedoch ausreichend genug ist, einen Mindestbetrag an Vergütung zu schätzen, der dem Unternehmer unter Berücksichtigung der zu seinen Lasten gehenden Darlegungsdefizite zustehen muss (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 538).

bb.

Hier sind ausreichende Schätzgrundlagen vorhanden. Der Klägerin muss ein Mindestbetrag an Vergütung zustehen, denn sie hat die vom Landgericht festgestellten Mengen Altholz entsorgt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts handelt es sich insofern um eine Gesamtmenge von 142,70 Tonnen (90,84 bei Los 1 und 51,86 bei Los 2). Dafür müssen auch Kosten angefallen sein, denn anders als bei der Position 40.10.140 (Stahl) sind bei der Position 40.10.80 keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich bei der Entsorgung von Altholz Rückvergütungen haben erzielen lassen. Die Mindestvergütung je Tonne schätzt der Senat unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen A. auf 45,00 € netto. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Senat ausgeführt, diesen Betrag halte er nach wie vor für realistisch. Eine höhere Mindestvergütung als eine solche von 45,00 € / t ist nicht bewiesen, zumal dies ausweislich der vorgelegten Schlussrechnungen der I. (Anlagen  B 115 bis B 122) auch die Vergütung ist, die die Beklagte mit der I. vereinbart und an diese gezahlt hat. Es ergibt sich danach ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 142,70 t x 45,00 = 6.421,50 € netto = 7.641,59 € brutto.

Zu den Pos. 40.10.80 hat die Berufung der Beklagten mithin in Höhe von 81.510,24 - 7.641,59 = 73.686,65 € Erfolg.

7.

Kündigung aus wichtigem Grund

Die Beklagte rügt, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die erklärte Kündigung aus wichtigem Grund sei unwirksam.

a.

Das Landgericht sei zu Unrecht von einem Zeitablauf von anderthalb Monaten ausgegangen, der zwischen der Kenntnis der beklagtenseits eingesetzten F. und der Erklärung der Kündigung am 01.07.2008 gelegen habe. Das Schreiben vom 19.05.2008 (Anlage K 22 = K 40) stamme entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht von der F., sondern von der Klägerin. Außerdem verweise es lediglich auf Mehrmengen, es sei aber gerade nicht mitgeteilt worden, um wie viel sich die Mengen gegenüber der Ausschreibung erhöht hätten. Eine Kenntnis hinsichtlich der fehlerhaften Ermittlung der Stahlschrottmenge ergebe sich danach nicht.

Der Einwand ist unbegründet. Das Schreiben der Klägerin vom 19.05.2008 verwies hinsichtlich der bereits angefallenen (erheblichen) Mehrmengen auf die erste Abschlagsrechnung mit beiliegenden Nachweisen. Die F. hatte nach dem Schreiben der Klägerin auch Kenntnis aller relevanten Fakten, nämlich u.a. vom Anfall erheblicher Mehrmengen und von dem Umstand, dass die Klägerin keine Rückvergütung angeboten hatte, sondern ihrerseits eine erhebliche Vergütung forderte. Das ergibt sich eindeutig aus dem Schreiben der F. vom 26.05.2008 (Anlage B 47) an die Beklagte, in dem die F. unter Bezugnahme auf ein von ihr bereits am 20.05.2008 verfasstes Schreiben mit Blick auf Pos. 40.10.140 u.a. ausführte, der beauftragte Einheitspreis stehe im krassen Missverhältnis zu den marktüblichen Preisen und stelle erst recht keine Rückvergütung dar.

b.

Die Beklagte wendet weiter ein, die Kündigung sei auch darauf gestützt gewesen, dass die Klägerin am 01.07.2008 versucht habe, Metallschrott vom Gelände abzufahren, obwohl ihr das untersagt worden sei. Die Annahme des Landgerichts, insoweit liege schon keine Pflichtverletzung der Klägerin vor, weil diese vertraglich zur Entsorgung verpflichtet gewesen sei, sei unrichtig. Das Landgericht habe übersehen, dass diese Vertragspflicht wegen der sittenwidrig überhöhten Preise nichtig sei. Außerdem sei die Anordnung vom Weisungsrecht der Beklagten gedeckt gewesen. Sie habe den weiteren Abtransport nicht dulden müssen, denn sonst hätte sie sich der Möglichkeit begeben, anderweitig einen Erlös aus dem Stahlschrott zu erzielen.

Die Einwände sind unbegründet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hatten die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zur Pos. 40.10.140 grundsätzlich Bestand. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2013, 1953), der der Senat folgt, gilt Folgendes: Steht die nach § 2 III oder V VOB/B zu bestimmende Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zu Grunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. Liegt ein auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis zwischen Nachtragspreis und Bauleistung vor und kann der Auftragnehmer die Vermutung des sittenwidrigen Gewinnstrebens nicht widerlegen, so ist die Vergütungsvereinbarung in dem Teil nichtig, der bestimmt, dass der Nachtragspreis aus der fortgeschriebenen Kalkulation zu entwickeln ist und deshalb der überhöhte Einheitspreis fortgeschrieben wird. Die Sittenwidrigkeit betrifft hingegen nicht die Einheitspreisvereinbarung als solche (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 216 und 216a) und damit erst recht nicht Bestand der vertraglichen Verpflichtungen zu der einschlägigen Leistungsposition dem Grunde nach.

Die Frage, ob die Untersagung des Abtransports vom Anordnungsrecht des § 1 III VOB/B gedeckt war, hat das Landgericht zutreffend verneint. § 1 III VOB/B deckt nur die Anordnung von Änderungen des Bauentwurfs. Der Bauentwurf beinhaltet alles, was nach der gesamten Leistungsbeschreibung in technischer Hinsicht Vertragsinhalt geworden ist. Aus § 1 III VOB/B lässt sich nach einhelliger Auffassung hingegen kein Recht zu unmittelbaren, den bautechnischen Leistungsumfang selbst nicht betreffenden Änderungen der vertragsrechtlichen Rahmenbedingungen herleiten (BeckOK VOB/B/Wieseler, 45. Ed. 31.10.2021, VOB/B § 1 Abs. 3 Rn. 16 und 17). Nicht von § 1 III VOB/B gedeckt ist mithin auch die Herausnahme von Teilleistungen zur Selbstübernahme oder zur anderweitigen Vergabe (Ganten/Jansen/Voit, Beck'scher VOB-Kommentar, 3. Aufl., VOB/B § 1 Rn. 99 und 102). Gerade hierauf zielte aber die Weisung der Beklagten nach deren eigenem Vorbringen. Zur Erreichung des verfolgten Ziels hätte die Beklagte, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, eine Teilkündigung erklären müssen. Eine solche Erklärung liegt nicht vor. Im Schreiben der F. vom 11.06.2008 (Anlage K 28 = Anlage B 42) war eine Teilkündigung explizit nur vorbehalten. Auch mit dem Anwaltsschreiben vom 24.06.2008 (Anlage B 21) wurde eine Teilkündigung schon nicht erklärt. Die mit dem Schreiben erklärte außerordentliche Kündigung des gesamten Vertrages und die hilfsweise erklärte Anfechtung waren aus den vom Landgericht zutreffend benannten Gründen unwirksam. Die Beklagte bringt dagegen auch nichts vor.

c.

Die Beklagte wendet weiter ein, die Kündigung sei als außerordentliche auch deshalb gerechtfertigt gewesen, weil die Klägerin einstweilige Verfügungen angedroht und durch das Stellen von Strafanzeigen das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört habe.

Der Einwand ist unbegründet. Das Landgericht hat ausgeführt, die Strafanzeige habe die Klägerin erst nach Ausspruch der Kündigung erstattet. Dagegen bringt die Berufung nichts vor. Der Vorwurf eines Diebstahls von Metallen wurde in den klägerischen Anwaltsschreiben vom 23.06.2008 (Anlage K 30) und 27.06.2008 (Anlage K 45) nicht erhoben. Im Übrigen erfolgten die Ausführungen in den vorgenannten Anwaltsschreiben vor dem Hintergrund der widerstreitenden Auffassungen zur Frage des Eigentums an den Metallen und in Wahrnehmung berechtigter Interessen.

d.

Die Beklagte moniert ferner, das Landgericht habe den Vertrauensverlust nicht berücksichtigt, der durch den unerlaubten Einsatz von Nachunternehmern entstanden sei.

Das ist falsch. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte die Kündigung des Vertrages wegen des angeblich vertragswidrigen Einsatzes von Nachunternehmern vor Ausspruch der Kündigung hätte androhen müssen, dies aber unstreitig nicht geschehen ist. Die Beklagte bringt dagegen nichts vor.

e.

Weiterhin beanstandet die Beklagte, das Landgericht habe Mitte 2018 ausgeführt, die außerordentliche Kündigung könne wegen eines Verstoßes der Klägerin gegen eine Pflicht zur Kooperation im Sinne einer Verpflichtung zur Führung erforderlicher Preisverhandlungen gerechtfertigt sein. Hierauf sei das Landgericht im Urteil nicht eingegangen.

Der Einwand ist unbegründet. Die Klägerin hat sich Preisverhandlungen nicht ersichtlich entzogen, sondern mit Schreiben vom 09.06.2008 (Anlage K 23) zu Pos. 40.10.140 zunächst einen auf 1.680,00 € je Tonne ermäßigten Preis angeboten. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte hierüber zu verhandeln bereit war. Mit Anwaltsschreiben vom 24.06.2008 erklärte sie vielmehr die Kündigung des gesamten Vertrages für den Fall, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch im Zusammenhang mit dem Metallschrott zustehen sollte. Sie stellte damit selbst die Vergütung der im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen 5 Tonnen in Frage. Auch bei der Besprechung am 11.07.2008 konnte keine Einigkeit erzielt werden. Im Übrigen erscheint sehr zweifelhaft, ob eine nicht vorhandene Bereitschaft zur Verhandlung eines Nachtragspreises überhaupt geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Es ist bei Nachträgen nicht ungewöhnlich, dass eine Übereinkunft über einen neuen Preis nicht zustande kommt. Der neue Preis ist dann erforderlichenfalls vom Gericht festzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, NJOZ 2015, 1481, 1484 Rn. 174 m.w.N.)

8.

Mehraufwendungen der Beklagten

Die Beklagte rügt mit näheren Ausführungen, ihr Vortrag zu den Mehraufwendungen sei entgegen der Auffassung des Landgerichts ausreichend gewesen. Aus der im Schriftsatz vom 26.02.2010 enthaltenen Tabelle (Bl. 473 ff. d.A.) ergebe sich für Los 1 ein Mehraufwand von 164.141,16 € und für Los 2 ein Mehraufwand von 101.986,31 €.

Der Berufungsangriff bleibt ohne Erfolg.

Ein Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten aus § 8 III Nr. 2 VOB/B steht der Beklagten schon deshalb nicht zu, weil sie die Ursprungsverträge nicht wirksam außerordentlich, sondern nur frei gekündigt hat.

Im Übrigen sind Mehrkosten nicht schlüssig dargetan. Ausführung zu Lasten des Auftragnehmers i.S.v. § 8 III Nr. 2 VOB/B bedeutet, dass dieser verpflichtet ist, dem Besteller die Differenz zwischen den fiktiven Kosten der Fertigstellung nach Maßgabe der Vergütungsvereinbarung des gekündigten Vertrages einerseits und denjenigen Kosten andererseits zu erstatten, die der Besteller für die Fertigstellung durch Dritte aufwenden muss. Den Fertigstellungskosten muss also stets die fiktive Restvergütung des gekündigten Unternehmers gegengerechnet werden (BeckOK VOB/B/Brüninghaus/Kleineke, 45. Ed. 31.10.2021, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 22a; BGH, NZBau 2000, 131, 132). Eine entsprechende Abrechnung hat die Beklagte auch nach dem ihr erteilten Hinweis nicht aufgemacht. Sie hat nicht dargelegt, welche Vergütung der Klägerin sich ergeben hätte, wenn die Klägerin die Arbeiten zum Abschluss gebracht hätte.

Darüber hinaus berücksichtigt die Beklagte in ihrer tabellarischen Aufstellung zwar zu ihren Gunsten diejenigen Positionen, zu denen sie mit der I. höhere Einheitspreise als mit der Klägerin vereinbart hat. Sie berücksichtigt aber nicht diejenigen Positionen, zu denen sie mit der I. teils deutlich niedrigere Einheitspreise vereinbart hat als mit der Klägerin. Beispielhaft zu Los 1: Ausweislich der Schlussrechnung der I. (Anlage B 115) wurden von dieser 54 Feuerschutztüren zu einem Einheitspreis von 5,00 € je Stück demontiert (Pos. 20.20.10). Mit der Klägerin war zur selben Position ein Einheitspreis von 13,20 € vereinbart. Die I. entsorgte 602,11 Tonnen Bauschutt zu einem Einheitspreis von 35,00 € je Tonne (Pos. 40.10.40). Mit der Klägerin war zur selben Position ein Einheitspreis von 118,80 € vereinbart. Die I. entsorgte 37,42 Tonnen gemischte Bauabfälle zu einem Einheitspreis von 130,00 € je Tonne (Pos. 40.10.100). Mit der Klägerin war zur selben Position ein Einheitspreis von 358,80 € vereinbart.

Hinzu kommt Folgendes: Soweit die Beklagte erstinstanzlich bei Los 1 zur Pos. 40.10.20 Mehrkosten von 94.080,00 € geltend gemacht hat, ist das anhand der vorgelegten Unterlagen nicht ansatzweise nachvollziehbar. Die Schlussrechnung der I. zu Los 1 (Anlage B 115) weist die Pos. 40.10.20 gar nicht aus. Es findet sich darin auch keine Position mit einem Einheitspreis von 6,00 € oder einer Menge von 19.600 Tonnen. Den zweiten Absatz auf Seite 9 der Berufungsbegründung versteht der Senat dahin, der Gesamtbetrag von 94.080,00 € ergebe sich aus Seite 5 der genannten Schlussrechnung. Auch das ist nicht nachvollziehbar. Zum einen bleibt es dabei, dass die Pos. 40.10.20 in der Schlussrechnung gar nicht aufgeführt ist. Zum anderen wäre der Betrag von 94.080,00 € auch nicht aus der Addition von 47.417,98 + 47.417,98 € herzuleiten, denn sie ergibt 94.835,96 €. Überdies wurde der Betrag von 47.417,98 € mit der Schlussrechnung ersichtlich nicht zweifach geltend gemacht, wie sich nicht zuletzt der Zusammenstellung auf Seite 7 der Schlussrechnung unschwer entnehmen lässt. Erst recht ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung weder der Betrag von 94.080,00 € noch der Betrag von 94.835,96 € gezahlt worden, sondern ein Betrag von 72.249,74 €. Auch für die Zahlung dieses Betrages spricht allerdings nichts, jedenfalls nicht die von der Beklagten hierfür herangezogene geprüfte Schlussrechnung. Die F. hat die Gesamtsumme zum Titel 40 von 47.417,98 € auf 36.124,87 € geprüft. Hätte die Beklagte an die I. einen höheren Betrag gezahlt, läge nach dem eigenen Prüfungsergebnis der F. eine Überzahlung vor, für die die Klägerin nicht einzustehen hätte. Gänzlich unplausibel ist schließlich auch das Vorbringen im dritten Absatz auf Seite 9 und ersten Absatz auf Seite 10 der Berufungsbegründung der Beklagten, mit der Schlussrechnung zum 2. Bauabschnitt (Anlage B 117) verhalte es sich „vergleichbar“. Auch in der Schlussrechnung B 117 ist weder die Pos. 40.10.20 aufgeführt noch der Titel 40 doppelt berechnet. Erst recht ist weder erläutert noch sonst ersichtlich, wieso die Beklagte bei einem angeblichen Mehraufwand von 52.233,70 € nur 33.600,00 € geltend gemacht hat. Der Prozessvortrag der Beklagten zu den angesprochenen Punkten erscheint mit Blick auf § 138 I ZPO bedenklich.

Die vorstehenden Ausführungen zur unzureichenden Darlegung von Gegenforderungen gelten entsprechend, soweit die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen der Nichterfüllung der angeblichen Vereinbarung vom 11.07.2008 geltend machen sollte. Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass unklar geblieben ist, ob und ggf. welche (Mehr-)Kosten der Ersatzvornahme aus der Kostenaufstellung im Schriftsatz vom 26.02.2010 (Bl. 472 ff. d.A.) gerade (ggf. auch nur anteilig) auf der Nichterfüllung der behaupteten Vereinbarung vom 11.07.2008 beruhen sollen. Hiergegen bringt die Beklagte mit der Berufung nichts vor. Es kann danach dahinstehen, ob, was zweifelhaft erscheint, zwischen den Parteien am 11.07.2008 überhaupt eine Einigung zustande gekommen ist und eine solche Einigung wirksam wäre.

II.

Berufung der Klägerin

1.

Zeitpunkt des Zugangs der Schlussrechnungen

Die Klägerin macht nach wie vor geltend, die Schlussrechnungen vom 11.08.2008 seien der Beklagten unmittelbar nach ihrer Erstellung zugegangen. Sie rügt, das Landgericht habe die Schreiben vom 15.10.2008 (Anlage K 12) und 17.10.2008 (Anlage K 13) nicht gewürdigt. Hätte es sie gewürdigt, hätte es vom Zugang der Schlussrechnungen ausgehen müssen, da die Beklagte der in dem Schreiben vom 15.10.2008 enthaltenen Behauptung des Zugangs der Schlussrechnungen nicht widersprochen habe. Es bestehe ein Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass vorgerichtlich aufgestellte Behauptungen, denen nicht widersprochen werde, als zutreffend anzusehen seien. Außerdem spreche der Inhalt des Anwaltsschreibens vom 20.10.2008 (Anlage B 1 = Bl. 1559/1560 d.A.) dafür, dass die Schlussrechnungen der Beklagten zugegangen seien.

Der Einwand ist im Ergebnis begründet. Der klägerseits angenommene Rechtssatz existiert zwar nicht. Unrichtig ist auch, dass das Landgericht die Schreiben vom 15.10.2008 und 17.10.2008 nicht gewürdigt habe. Beide Schreiben sind im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils aufgeführt. In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe in keinem Schreiben ausdrücklich erklärt, die Schlussrechnungen nebst Anlagen vorprozessual erhalten zu haben und sich auch nicht mit Unterlagen auseinandergesetzt, die allein mit einem vorprozessualen Zugang vereinbar seien. Diese Ausführungen treffen bezogen auf den Inhalt des Schreibens vom 17.10.2008 zu. Der Inhalt des – soweit ersichtlich – erstmals mit der Berufungsbegründung der Klägerin vorgelegten Schreibens vom 20.10.2008 spricht allerdings dafür, dass die Schlussrechnungen der Beklagten zugegangen waren. Denn der Bevollmächtigte der Beklagten führte dort u.a. aus, die Prüfungsfrist sei nicht abgelaufen und „bislang auch keine ordnungsgemäße Rechnung vorgelegt.“ Die Arbeit sei jeweils nicht vollständig zu Ende geführt worden. Das sei „bei der Abrechnung nicht berücksichtigt worden. Daher ist diese weder prüfbar, noch fällig.“ Diese Ausführungen der Beklagten sprechen dafür, dass der Beklagten eine Abrechnung der Klägerin vorlag, die sie, die Beklagte, lediglich als unzureichend ansah. Bei dieser Sachlage ist es Sache der Beklagten, vorzutragen, welche Abrechnungen ihr vorlagen, wenn nicht die Schlussrechnungen der Klägerin vom 11.08.2008. Solchen Vortrag hat die Beklagte jedoch auch nach dem ihr erteilten Hinweis vom 02.02.2021 nicht gehalten.

2.

Pos. 20.10.10 (Entrümpelung Los 1, 3.600,00 € netto = 4.284,00 € brutto)

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe ihr die Vergütung zu Unrecht nicht zuerkannt. Aus Ziffer 2.04 des Protokolls vom 26.06.2008 (Anlage K 18) ergebe sich, dass die Entkernung des Gebäudes 4 im Gang gewesen sei. Am 01.07.2008 sei die Entkernung abgeschlossen gewesen. Hierzu habe das Landgericht die Zeugen H., K. und Y. verfahrensfehlerhaft nicht vernommen. Die Entkernung setze voraus, dass vorher die Entrümpelung stattgefunden habe. Das weitere Argument des Landgerichts, dass die Position erst mit dem Beladen zum Transport vollständig erfüllt sei, sei nicht geeignet, den Vergütungsanspruch gänzlich zu versagen. Das Beladen für den Transport sei diesbezüglich unselbständige Teilleistung und auch Gegenstand der Pos. 40.10. ff. Die Beladung und der Transport seien zusammenhängende Teilleistungen, die keine eigenen Kosten zur Folge hätten. Dass Abbruchmaterialien beladen und abgefahren worden seien, ergebe sich aus der Abrechnung zu Pos. 40 ff. Die Beklagte begehre letztlich Minderung, Ersatzvornahmekosten oder Schadensersatz für eine angeblich nicht erbrachte Leistung. Die für eine Minderung erforderlichen Voraussetzungen seien aber nicht erfüllt.

Die Einwände sind unbegründet.

Unrichtig ist die von der Klägerin zu dieser und zahlreichen weiteren Positionen vertretene Ansicht, die Beklagte berufe sich auf eine Minderung, Ersatzvornahme oder Schadensersatz. Die Beklagte wendet vielmehr primär ein, die Klägerin habe die geschuldeten Leistungen nicht vollständig erbracht, weshalb nur die erbrachten Leistungen zu vergüten seien, und zwar ausgehend von der dem Angebot der Klägerin zugrunde liegenden Kalkulation. Nur zur Begründung der lediglich hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche stützt sie sich auf Ersatzvornahmekosten bzw. Schadensersatzansprüche.

Ob die Klägerin auch das Gebäude 4 entkernt hat, kann dahinstehen. Denn entgegen der Auffassung der Klägerin ist nach der klaren Fassung des Leistungsverzeichnisses u.a. das Laden zur Entsorgung Bestandteil der Pos. 20.10.10, während die Positionen im Titel 40.10 nach ihrem ebenso klaren Wortlaut nur den Transport und die Verwertung / Entsorgung umfassen. Insofern hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, das unstreitige Zwischenlagern in Mieten genüge nicht, um die Position zu erfüllen. Ferner hat das Landgericht ausgeführt, der Zeuge H. habe Entsorgungen nur bis zum 15.06.2008 bestätigt. Daher stehe nicht fest, ob die Pos. 20.10.10 vollständig erbracht sei. Gegen diese Feststellung bringt die Berufung nichts Durchgreifendes vor. Sie macht insbesondere nicht geltend, die unstreitig vorhandenen Mieten seien im Zeitpunkt der Kündigung aufgelöst und die Abfälle zur Pos. 20.10.10 zur Entsorgung geladen gewesen. Die Klägerin trägt danach selbst nicht vor, dass sie sämtliche zu Pos. 20.10.10 geschuldeten Leistungen erbracht hat. Die Klägerin hat zwar Teilleistungen erbracht. Sie bringt aber auch zweitinstanzlich nichts Belastbares dazu vor, wie sie die Pos. 20.10.10 kalkuliert hat, etwa das Laden. Die Behauptung, dass die Beladung keine eigenen Kosten zur Folge habe, ist nicht plausibel. Es ist danach nicht möglich, den auf den erbrachten Teil der Leistung entfallenden Betrag ausgehend von der Urkalkulation der Klägerin zu bestimmen oder auch nur eine Mindestvergütung zu schätzen.

3.

Pos. 20.30.30 (Entkernung Gebäude 4, 3.000,00 € netto = 3.570,00 € brutto)

Das zu Pos. 20.10.10 Ausgeführte gilt Entsprechend. Außerdem wird Bezug genommen auf die Ausführungen zur Berufung der Beklagten, soweit diese die Positionen Entkernung betrifft.

4.

Pos. 20.30.20, 20.30.40, 20.30.60, 20.30.80, 20.30.10, 20.30.120, 20.30.130 (Abbruch, 36.000,00 + 30.304,80 € netto = 78.902,71 € brutto)

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, nach den Leistungsbeschreibungen zu den benannten Positionen hätten auch die Keller abgebrochen werden müssen. Richtig sei, dass sich die Abbruchpositionen 20.30 ff. nur auf die Gebäude bezögen, nicht auf die Keller. Für den Abbruch unterhalb der Geländeoberkante seien die Positionen im Titel 20.40 (Tiefenenttrümmerung) maßgeblich. Der Zeuge H. habe den Abbruch oberhalb der Geländeoberkante bestätigt. Unbegründet sei auch das weitere Argument des Landgerichts, die Klägerin habe die Abbruchmaterialien nicht getrennt und nicht zur Verladung bereitgestellt. Das Landgericht habe die bereits im Vergabeprotokoll (Anlage K 20) enthaltene Anordnung der Beklagten nicht gewürdigt, dass Abbruchmaterial auf der Baustelle und im Keller habe verbleiben sollen. Die Anordnung sei bereits vor der Auftragserteilung erfolgt, der Auftrag also schon mit reduziertem Inhalt erteilt worden. Da gleichzeitig die Vergütung für die Positionen nicht verhandelt worden sei, sei sie unverändert geblieben und eine Reduzierung nicht berechtigt. Mit Schriftsatz vom 25.04.2021 bringt die Klägerin weiter vor, sie habe kein Abbruchgut aus den Gebäuden in den Kellern hinterlassen. Das gehe vom Bauablauf her ohnehin nicht. Erst müsse das Gebäude abgebrochen werden, der Keller werde freigelegt. Dann erfolge der Abbruch der Kellerwände. Das Abbruchgut bis Geländeoberkante betreffe die Pos. 20.30.20. Dieses Abbruchgut sei seitlich auf einer Miete gelagert worden.

Die Einwände sind unbegründet.

Entgegen der Auffassung der Klägerin betrafen die Positionen 20.30 ff. nicht nur den Bereich oberhalb der Geländeoberkante. Denn bei den Positionen 20.30 war u.a. das Meißeln von Rampen und Bodenplatten bis Unterkante geschuldet, während die Positionen 20.40 die Bereiche ab Unterkante Fußboden bzw. ab Unterkante Fußbodenplatte betrafen. Der Aussage des Zeugen H. lässt sich nicht entnehmen, dass sämtliche Rampen und Bodenplatten bis Unterkante gemeißelt waren. Die Klägerin führt mit ihrer Berufungsbegründung selbst aus, der Zeuge H. habe den Abbruch oberhalb der Geländeoberkante bestätigt. Es ist nichts dafür vorgetragen, dass die Unterkanten der Rampen und Bodenplatten über der Geländeoberkante lagen. Wenn die Rampen und Bodenplatten nicht bis Unterkante abgebrochen waren, waren die hier in Rede stehenden Positionen schon deshalb nicht vollständig erbracht.

Die Frage kann aber letztlich dahinstehen. Denn auch der weitere Einwand der Klägerin, das Abbruchmaterial habe nach der Anweisung der Beklagten auf der Baustelle und im Keller verbleiben sollen, greift nicht durch. Unrichtig ist schon der Ausgangspunkt, aus dem Vergabeprotokoll ergebe sich, dass der Auftrag mit reduziertem Umfang erteilt worden sei. Im Protokoll heißt es unter „Klarstellungen und Angaben, die im Auftragsfall zu berücksichtigen sind“ lediglich: „RCL Material verbleibt weitgehend und geht in das Eigentum des Auftraggebers über“. Es handelte sich mithin um eine bloße Klarstellung, nicht aber um eine Einschränkung des im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Pflichtenumfangs. Gänzlich fernliegend ist die anscheinend von der Klägerin vertretene Auffassung, sie habe das Material aus dem Abbruch der Gebäude u.a. in den nicht abgebrochenen Kellern belassen können, ihre Vergütung sei aber gleichwohl unverändert geblieben. Für diese Sichtweise geben weder das Vergabeprotokoll noch die vorgelegten Protokolle der Baubesprechungen etwas her. Nach Ziffer 3.02 des Protokolls vom 16.04.2008 bestand nur die Vorgabe, sämtliches RC-Material zunächst auf dem Gelände zu belassen. Klar war aber, dass das grobe Abbruchmaterial nicht z.B. in den Kellern verbleiben sollte. Vielmehr sollte RC-Material auf dem L.-platz zwischengelagert und dort für den Wiedereinbau aufbereitet werden (Brecheranlage). Nichts anderes ergibt sich aus Ziffer 4.01 des Protokolls vom 30.04.2008 (Anlage K 17), wonach vorgegeben war, getrenntes RC-Material (Beton/Ziegel) auf dem L.-platz zu lagern. Die Klägerin war danach keineswegs von ihrer Verpflichtung entbunden, abgebrochenes Material zu trennen, aufzunehmen und zum Abtransport zu verladen, und zwar mit Chargentrennung gem. LAGA Z-Wert-Einteilung. Anderes galt allenfalls für solches Abbruchmaterial, das zum Recycling und Wiedereinbau geeignet war. Auch dieses Material war aber zu trennen, aufzunehmen und sodann nicht irgendwo auf dem Gelände und schon gar nicht in nicht abgebrochenen Kellern zu belassen, sondern auf dem L.-platz zu lagern. Das hat auch der Zeuge H. bestätigt. Er hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, es hätten zunächst alle Gebäude bis Geländeoberkante abgebrochen werden sollen. Anschließend habe der Bauschutt gesammelt und separiert und dann auf einen zentralen Sammelplatz verbracht werden sollen. Dazu sei es wegen der erfolgten Kündigung nicht mehr gekommen. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass sie Bauschutt z.B. in den Kellern belassen hat. Die geschuldeten Leistungen sind danach nicht vollständig erbracht, die Klägerin hat aber auch zweitinstanzlich weder die erbrachten Teilleistungen im Einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt noch sie anhand ihrer Urkalkulation bewertet. Ersichtlich abwegig ist das ohnehin neue, schon mangels Darlegung von Zulassungsgründen unbeachtliche und zudem dem früheren Vortrag widersprechende Vorbringen der Klägerin, das gesamte Abbruchgut aus dem Rückbau der Gebäude (ohne Keller) sei seitlich gelagert worden und nicht in den Kellern verblieben. Die Klägerin erläutert nicht, wie Bodenplatten bis Unterkante gemeißelt worden sein sollen, ohne dass dabei zumindest Abbruchmaterial der Bodenplatten in die darunterliegenden Keller gefallen ist. Auch der Zeuge H. hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat ausgesagt, in den Kellern sei wahrscheinlich noch Bauschutt gewesen. Das trifft ausweislich der Fotodokumentation und der Aussagen der Zeugen X. und M. zu. In den Kellern waren nach Einstellung der Arbeiten der Klägerin erhebliche Mengen Bauschutt vorhanden.

5.

Pos. 40.10.80 (Transport und Entsorgung von Altholz A4, geltend gemachte Differenz zu den bereits zuerkannten Beträgen 8.966,14 € brutto)

Die Klägerin rügt, da der Einheitspreis nicht sittenwidrig sei und die Voraussetzungen für einen neuen Einheitspreis nicht vorlägen, sei der Einheitspreis von 532,80 € je Tonne für die gesamte entsorgte Menge in Ansatz zu bringen.

Der Einwand ist unbegründet. Die Voraussetzungen für einen neuen Einheitspreis liegen dem Grunde nach vor. Es sind erheblich mehr als die im Leistungsverzeichnis aufgeführten 5 Tonnen angefallen. Die Beklagte hat auch die Vereinbarung eines neuen Preises verlangt. Die Klägerin hat vorgerichtlich einen neuen Preis von 480,00 € angeboten. Sie zeigt schon nicht auf, dass sie (und ihr folgend das Landgericht) die Höhe dieses Preises zu ihren Lasten unrichtig bestimmt hat. Im Übrigen wird auf die die Pos. 40.10.80 betreffenden Ausführungen unter Lit. B. I. 6. verwiesen, wonach der Klägerin hier nur eine Mindestvergütung zuzuerkennen ist.

6.

Pos. 40.10.140 (Transport und Entsorgung von Eisen und Stahl, Blechen, Kabeln etc., geltend gemachte Differenz zu den bereits zuerkannten Beträgen 401.968,98 € brutto)

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe 107,92 (Los 1) und 72,32 (Los 2) Tonnen Schrott als angefallen festgestellt. Wie die Beklagte ihre Mengenvorgabe ermittelt habe, erschließe sich nicht. Sie, die Klägerin, habe davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte belastbare Mengenermittlungsparameter getroffen habe. Vor diesem Hintergrund sei die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe bei der Bildung des Einheitspreises sittenwidrig gehandelt, unbegründet. Der Sachverständige A. habe zwar behauptet, die Klägerin habe erkennen können, dass jeweils mehr als 5 Tonnen Stahl anfallen würden. Der Sachverständige sei allerdings nicht bestellt für die Frage, welche Materialien sich in welchem Umfang in Gebäuden befinden. Er habe die Gebäude auch nicht vor Ort gesehen, sondern sei von standardisierten Werten ausgegangen, die er jedoch nicht habe erklären können. Außerdem sei für den Zeugen H. nicht ersichtlich gewesen, in welcher Menge tatsächlich Stahl verbaut war, weil die Gebäude verklinkert waren. Die der Klägerin vorliegenden Parameter hätten zu keiner Zeit Anlass gegeben, an der Vorgabe von 5 Tonnen zu zweifeln. Die Ausführungen des Landgerichts zu der Bildung des Angebotspreises der Klägerin seien ebenfalls nicht stichhaltig. Sie habe erstinstanzlich mehrere Angebote vorgelegt, die sie zur Kalkulation ihres Angebotspreises herangezogen habe. Mehr habe sie nicht tun können. Wenn das Gericht von der Klägerin fordere, dass sie den Nachunternehmervertrag bzw. die Abrechnung vorlege, gehe das über die Darlegungslast der Klägerin hinaus. Die Klägerin habe bei ihrer Angebotskalkulation nur auf die Preise zurückgreifen können, die ihr ein potentieller Nachunternehmer angeboten habe. Mit welchem Ergebnis später Nachunterverträge tatsächlich abgeschlossen worden seien, sei unerheblich. Unzureichend seien auch die erstinstanzlichen Ermittlungen zum angemessenen Marktpreis. Die Ermittlung eines angemessenen Marktpreises sei nicht auf der Basis statistischer Werte möglich, sondern immer abhängig vom konkreten Einzelfall. Die vom Landgericht zitierten Angaben des Sachverständigen seien ohne Belege aus der Luft gegriffen, der untaugliche Versuch einer Neukalkulation, die den hier geltenden kalkulatorischen Grundsätzen widerspreche. Die durch die Kammer erfolgte Zurückweisung der vorgelegten Marktpreisvergleiche habe logischerweise zur Folge, dass nur Marktpreise Verwendung finden dürften, die im Rahmen der hier in Rede stehenden Baumaßnahmen vollzogen wurden. Der vereinbarte Einheitspreis von 1.999,20 € habe keine Berücksichtigung gefunden. Auch könne die Höhe einer Abrechnungssumme, die sich allein aus der gewaltigen Steigerung einer erbrachten Leistungsmenge ergebe, nie und nimmer die Höhe des Einheitspreises in Frage stellen. Mit einer sehr stark untersetzten Leistungsmengenbeschreibung habe die Beklagte versucht, die Klägerin über den tatsächlich wesentlich höheren Leistungsaufwand zu täuschen. Die Beklagte habe gemäß der von ihr selbst durchgeführten Angebotsprüfung eine wucherfreie, rechtskonforme Zuschlagerteilung vorgenommen. Selbst wenn die Kammer versuche, unter Einbeziehung von Angebotspreisen von 27 Bietern eine Marktpreisermittlung vorzunehmen, sei das sachfremd und rechtswidrig. Denn die Kammer würde auf Dutzende nicht zuschlagsfähige Angebotspreise zurückgreifen. Der vertraglich vereinbarte Einheitspreis von 1.999,20 € je Tonne sei der einzig zulässige Marktpreis gemäß Vertrag nach VOB. Darüber hinaus hätte die Kammer das Abrechnungsergebnis zur Pos. 40.10.140 auch ins Verhältnis setzen müssen zum Gesamtpreis der Lose 1 und 2. Wäre das geschehen, hätte sich eine Wuchervermutung nicht begründen lassen bzw. sei die Vermutung widerlegt. Die Klägerin habe bewiesen, dass sie wie von ihr vorgetragen kalkuliert habe. Damit sei auch der Beleg erbracht, dass sie keine weiteren Angebote eingeholt habe. Es bestehe kein Grund, Abrechnungen mit Dritten vorzulegen. Die vom Sachverständigen verwendeten und vom Landgericht zitierten Begrifflichkeiten seien allesamt nicht Bestandteil der Verträge bzw. Vertragsgrundlagen. In den Positionen 20.40 seien ausdrücklich Mauerwerk und Beton beschrieben. Die Leistungsbeschreibung verweise auf lediglich grob geschätzte und unverbindliche Mengenansätze. Die Formulierung der Leistungsbeschreibung bedeute, dass die Beklagte selbst über die tatsächlichen Baumassen keine Kenntnis gehabt habe. Wenn nun die Kammer in ihrer Urteilsbegründung postuliere, dass sie diese völlige Unkenntnis der auftraggebenden Beklagten zu Lasten der Klägerin bewerten und beurteilen wolle, so handele es sich hierbei um skandalöse Rechtsbeugung. Sie, die Klägerin, habe sorgfältig geprüft, jedoch kein Risiko erhöhter Stahlmengen erkannt. Mit Schriftsatz vom 25.04.2021 trägt die Klägerin zudem u.a. vor, bei den Losen 4 und 5 habe die Beklagte viel höhere prozentuale Steigerungen der Schlussrechnungssummen hingenommen, nämlich solche von 338 % bzw. 60 %. Die hier in Rede stehenden deutlich geringeren Steigerungen der Schlussrechnungssummen könnten daher nicht als sittenwidrig angesehen werden. Dass die Klägerin nicht sittenwidrig spekuliert habe zeige sich auch daran, dass sie auch auf Los 4 geboten und dort zur Position 40.10.140 ebenfalls den Einheitspreis von 1.999,20 € / t angeboten habe, und zwar auf eine wesentlich höhere Ausschreibungsmenge von 30 Tonnen. Schließlich habe die Beklagte das Angebot der Klägerin von 1.680,00 € / t konkludent angenommen, indem sie auf das Angebot nicht reagiert und die Klägerin die Leistungen weiter habe ausführen lassen.

Die Einwände sind unbegründet.

Nicht nachvollziehbar ist zunächst der Ausgangspunkt der Klägerin, sie habe zur Pos. 40.10.140 bei Los 1 107,92 Tonnen und bei Los 2 72,32 Tonnen entsorgt. Den vorgelegten Aufmaßblättern lässt sich das nicht entnehmen. Die Anlage K 9.29 weist zwar insgesamt 107,92 Tonnen aus, davon entfällt aber eine „geschätzte Tonnage“ von 19 Tonnen auf „2 Container vom AG geraubt“. Die Anlage K 11.39 weist zwar insgesamt 71,82 Tonnen aus, davon entfällt aber wiederum eine „geschätzte Tonnage“ von 19 Tonnen auf „2 Container vom AG geraubt“. Diejenigen Mengen, die die Beklagte angeblich entwendet hat, hat die Klägerin nicht entsorgt. Als erbracht können daher bei Los 1 allenfalls 88,92 Tonnen und bei Los 2 allenfalls 52,82 Tonnen in Ansatz gebracht werden. Schon nicht schlüssig dargelegt sind daher erbrachte Leistungen in Höhe von insgesamt 90.403,82 € brutto (19 t x 2 x 1.999,20 € netto).

Zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht ausgeführt, dass auch Schadensersatz nicht mit dem Vertragspreis berechnet werden kann, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, welche Kosten ihr entstanden wären, wenn sie angeblich entwendete weitere Mengen entsorgt hätte.

Im Übrigen erscheint es angesichts des Einwands der skandalösen Rechtsbeugung angezeigt, zunächst nochmals die bereits vom Landgericht zutreffend wiedergegebenen Maßstäbe in Erinnerung zu rufen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, vorliegend Anwendung finden: Steht der nach § 2 III oder § 2 V VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zu Grunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. Beträgt die nach § 2 III, V oder VI VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der auf Grund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten (BGH, NJW 2009, 835; BGH, NJW 2013, 1950).

Falsch ist danach der ohnehin schon vom gedanklichen Ansatz her schwer nachvollziehbare Einwand der Klägerin, „dass der vertraglich vereinbarte Einheitspreis über 1.999,20 €/t der einzig zulässige Marktpreis gemäß Vertrag nach VOB ist.“ Entscheidend ist vielmehr, ob der neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zum ortsüblichen und angemessenen Preis steht. Das hat das Landgericht überzeugend festgestellt, ohne dass die Klägerin dagegen Durchgreifendes vorbringt.

Der vorliegend neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen zur Pos. 40.10.140, den die Klägerin auf 1.999,20 € je Tonne beziffert, indem sie diesen klageweise geltend macht, steht in einem auffälligen Missverhältnis zur Bauleistung. Er übersteigt die ortsübliche und angemessene Vergütung um ein Vielfaches. Dabei kann, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dahinstehen, ob derjenige Einheitspreis als ortsüblich und angemessen anzusehen ist, den der Sachverständige zuletzt benannt hat (Rückvergütung von 20,00 € je Tonne an die Beklagte). Denn ein wucherähnliches Missverhältnis ergäbe sich selbst dann, wenn nur diejenigen Preise herangezogen würden, die die Klägerin und die weiteren Bieter tatsächlich angeboten haben. Von der Berufung nicht angegriffen hat das Landgericht ausgeführt, dass sich dann bei 27 Bietern ein Durchschnittspreis von + 80,75 € je Tonne ergäbe. Selbst der Preis von 1.680,00 € je Tonne, auf den die Klägerin aber selbst gar nicht abstellt, weil sie auch in der Berufungsinstanz nach wie vor 1.999,20 € je Tonne fordert, wäre dann etwa zwanzigmal so hoch wie der Durchschnittspreis aller Bieter. Schon nach dieser Betrachtung steht außer Zweifel, dass der neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen zur Pos. 40.10.140 in einem auffälligen Missverhältnis zur Bauleistung steht. Der von der Klägerin angebotene Preis ist allerdings in die Betrachtung gar nicht mit einzubeziehen, weil er völlig von den sonst angebotenen Preisen abweicht. Der nach der Klägerin zweitteuerste Bieter zur Pos. 40.10.140 verlangte 100,00 € je Tonne, der von der Klägerin angebotene Preis überstieg ihn mithin um rund das Siebzehnfache. Es ist danach nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht unter Berücksichtigung sowohl der Ausführungen des Sachverständigen als auch der Angebote weiterer Bieter den von der Klägerin angebotenen Preis außer Betracht gelassen und den ortsüblichen und angemessenen Preis mit 0,00 € in Ansatz gebracht hat.

Das auffällige Missverhältnis ist auch wucherähnlich, weil der auf Grund des auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Selbst wenn man zu Los 1 nur von der tatsächlich erbrachten Mehrmenge von 88,92 – 5,5 = 83,42 Tonnen und nur von 1.680,00 € je Tonne ausginge, obwohl die Klägerin 1.999,20 € je Tonne beansprucht, ergäbe sich bereits ein Mehrbetrag von 140.145,60 €. Dieser ist sowohl absolut gesehen als auch im Verhältnis zur Gesamtauftragssumme von 346.810,80 € so erheblich, dass er nicht hingenommen werden kann (rund 40% der Auftragssumme; vgl. auch BGH, NJW 2013, 1950, 1952 Rn. 25, dort rund 39%). Selbst wenn man zu Los 2 nur von der tatsächlich erbrachten Mehrmenge von 52,82 – 5,5 = 47,32 Tonnen und nur von 1.680,00 € je Tonne ausginge, obwohl die Klägerin wiederum 1.999,20 € je Tonne beansprucht, ergäbe sich bereits ein Mehrbetrag von 79.497,60 €. Auch dieser ist sowohl absolut gesehen als auch im Verhältnis zur Gesamtauftragssumme von 309.835,20 € so erheblich, dass er nicht hingenommen werden kann (rund 26% der Auftragssumme; vgl. auch BGH, NJW 2013, 1953, 1955 Rn. 20, dort rund 22%). Unverständlich ist der Einwand der Klägerin, „dass Mehrleistungsmassen grundsätzlich methodisch zu einer erhöhten Abrechnungssumme gegenüber der Auftragssumme führen“; dies sei „bei einem Vergleich arithmetisch herauszurechnen, um zu Vergleichszahlen zu gelangen, die zutreffend sind“ (Bl. 1662 d.A.). Die Klägerin verkennt, dass der ortsübliche und angemessene Einheitspreis hier allenfalls 0,00 € beträgt, Mehrmengen sich also nicht zu Lasten der Beklagten auswirken. Die Ausführungen der Klägerin zu Schlussrechnungssummen bei anderen Losen sind schon deshalb unerheblich, weil die Klägerin nichts dazu ausführt, worauf die dortigen Steigerungen zurückgehen.

Aufgrund des auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnisses des Einheitspreises für Mehrmengen zur Bauleistung besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers, hier der Klägerin. Die gegen ihn sprechende Vermutung hat der Auftragnehmer zu widerlegen (BGH, NJW 2013, 1950, 1952 Rn. 26). In aller Regel wird er dazu erklären müssen, warum er einen Einheitspreis gebildet hat, der deutlich über den üblichen Preis hinausgeht, wobei die entsprechenden Behauptungen plausibel sein müssen (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 214). Das Vorbringen der Klägerin ist schon nicht plausibel; erst recht hat die Klägerin die gegen sie sprechende Vermutung nicht widerlegt. Die Klägerin verweist zwar auf die von ihr vorgelegten Nachunternehmerangebote. Das erläutert aber nicht nachvollziehbar, wieso 22 weitere Bieter in der Lage waren, die Position statt für 1.999,20 € für 0,00 € oder 1,00 € anzubieten und wieso selbst der zweitteuerste Bieter „nur“ 100,00 € in Ansatz brachte. Es erscheint nach den gesamten Umständen des Falles auch völlig fernliegend, dass die Klägerin, die die abzubrechenden Gebäude vor Angebotsabgabe besichtigt hat, nicht erkannt hat, dass die in den Leistungsverzeichnissen der Lose 1 und 2 angegebenen 5 Tonnen erheblich überschritten werden würden. Der Sachverständige A. und ihm folgend das Landgericht haben ausgeführt, schon ein einzelnes Einfamilienhaus aus heutiger Zeit weise 2 bis 2,5 Tonnen Armierungsstahl auf. Die Klägerin greift das mit der Berufung nicht konkret an. Dann aber war für die Klägerin als Fachunternehmen, dessen Geschäftsgegenstand ausweislich seines Briefpapiers u.a. Bau- und Umwelttechnik, Ingenieurleistungen und Ingenieurbauwerke sind, ohne Weiteres ersichtlich, dass bei dem hier ausgeschriebenen Abbruch von 7 (Los 1) und 9 (Los 2) Kasernengebäuden voraussichtlich wesentlich mehr als jeweils 5 Tonnen Stahl anfallen würden. Schon mit Rücksicht auf die Anzahl und Größe der abzubrechenden Gebäude ist das Argument der Klägerin, die Gebäude seien verklinkert gewesen, weshalb sie nicht erkannt habe, dass höhere als die ausgeschriebenen Stahlmengen anfallen könnten, nicht nachvollziehbar und nicht glaubhaft. Im Übrigen hat die Klägerin auch auf Los 4 geboten, wobei das dortige Leistungsverzeichnis 30 Tonnen Stahl auswies. Dass die Klägerin bei den Losen 1 und 2 gleichwohl die angegebene Menge von nur 5 Tonnen Stahl für richtig gehalten hat, liegt völlig fern.

Für sich betrachtet richtig ist zwar der Einwand der Klägerin, die anfallenden Mengen seien nicht zutreffend ausgeschrieben gewesen. Gerade in der Ausnutzung der schlechten Ausschreibung liegt allerdings die Sittenwidrigkeit (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 210).

Abwegig ist schließlich auch der Einwand, die Beklagte habe den angebotenen Einheitspreis von 1.680,00 € nicht zurückgewiesen und damit konkludent angenommen (Bl. 1665). Ausweislich der Ausführungen im sog. unstreitigen Teil des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils hat die F. (bis auf die Einrüstung beim Gebäude 6) die Nachträge zurückgewiesen und wurde der Klägerin die weitere Entsorgung von Metall ausdrücklich untersagt. An anderer Stelle führt die Klägerin dementsprechend selbst zutreffend aus, es sei bisher zu keiner vertraglichen Vereinbarung im Rahmen des Preisanpassungsbegehrens gekommen (Bl. 1670 d.A.).

7.

Pos. ZL1 (Los 1, geltend gemachte Differenz zum bereits zuerkannten Betrag 2.973,28 € brutto)

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe nur die Position ZL1/1 mit 11.870,69 € netto zugesprochen, nicht aber die unstreitige Position ZL1/2 mit weiteren 2.471,92 € netto. Nach Abzug der anteiligen Anrechnung von 1.536,00 € ergebe sich ein Gesamtbetrag von 12.805,91 € netto.

Der Einwand ist begründet. Unter Berücksichtigung der anteiligen Anrechnung von 1.536,00 € ergibt sich zu Gunsten der Klägerin eine Differenz zum vom Landgericht zuerkannten Gesamtbetrag von 2.973,28 € brutto.

8.

Pos. ZL3/1 (Los 1) und ZL1/1 (Los 2) (Erschwernisse für Entkernung, Abbruch und Separation erhöhter Stahlmengen, 307.260,00 + 198.960,00 € netto = 602.401,80€ brutto)

Die Klägerin wendet ein, sie habe entgegen der Annahme des Landgerichts nicht auf höhere Stahlmengen spekuliert, sondern sei von der Richtigkeit der im Leistungsverzeichnis angegebenen Menge ausgegangen. Unrichtig sei auch die Annahme des Landgerichts, sie habe keine hinreichend detaillierte Urkalkulation vorgelegt. Die vom Landgericht vermisste Kalkulation sei mit Schriftsatz vom 26.09.2014 vorgelegt worden (Anlage B2 zur Berufungsbegründung der Klägerin, Bl. 1561-1563 d.A.). Daraus ergebe sich, dass die Klägerin für die Abfallart 170405 (Stahl) einen Preis von 3.000,00 € je Tonne inklusive Umlage kalkuliert habe. Mit Schriftsatz vom 09.06.2009 (dort Seiten 56 bis 58, Bl. 273 bis 275 d.A.) habe sie den Kalkulationsverlauf erläutert. Mit Schriftsatz vom 25.04.2021 bringt die Klägerin darüber hinaus vor, das Landgericht und der Senat gingen von unrichtigen Anspruchsgrundlagen aus. Der Anspruch werde auf § 2 Nr. 5 VOB/B gestützt, nicht aber auf § 2 Nr. 7 VOB/B. Alternativ komme eine Vergütungsanpassung auf Grundlage des § 2 VII Ziffer 2 iVm § 2 V VOB/B in Betracht. Bei den hier maßgeblichen Positionen 20.30 handele es sich um Einheitspreise. Die Leistungsbeschreibung beinhalte die Entkernung und den Abbruch von Gebäuden. Darin sei eine bestimmte Menge von Baustoffen und Abfällen enthalten, diese Mengen seien in den Positionen 40.10 ff. beziffert und hätten sich zweifelsfrei erhöht. Die Erhöhung der abzubrechenden Materialien sei eine Leistungsänderung, die zu einer Vergütung nach § 2 VII Nr. 2 iVm § 2 Nr. 5 VOB/B führe. Die im Hinweis vom 02.02.2021 dargelegten Unterschiede bei den einzelnen Kalkulationsbestandteilen machten den Vortrag nicht unschlüssig. Die Kalkulationen seien vom Sachverständigen geprüft worden. Ergebnis der Prüfung sei, dass der Sachverständige diese Kalkulationen methodisch vollständig beanstandungsfrei übernommen habe. Arithmetisch seien diese Kalkulationen vom Sachverständigen ebenfalls vollständig übernommen worden, lediglich rechnerisch habe der Sachverständige die Rechenwerte auf 45 % der Kalkulationszahlen der Klägerin reduziert, allerdings ohne Begründung. Die Kalkulation sei mit der Anlage K 59 vorgelegt worden.

Die Einwände sind unbegründet.

Zu den Positionen Entkernung und Abbruch waren jeweils Pauschalsummen vereinbart. Der Leistungsbeschreibung – beispielhaft zur Pos. 20.30.20 bei Los 1 (Abbruch Block 3) – lässt sich nicht entnehmen, dass der vereinbarte Preis für die Entkernung oder den Abbruch der einzelnen Gebäude z.B. davon abhängig sein sollte, welche Mengen welcher Stoffe abgebrochen, getrennt, aufgenommen und verladen werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Titel 40.10 (Transport und Entsorgung) zu bestimmten AVV-Nummern bestimmte Mengen von Tonnen angegeben waren, die zudem nur geschätzt waren. Vorprozessual ist im Übrigen auch die Klägerin zutreffend vom Vorliegen von Pauschalpreispositionen ausgegangen, denn in ihrem Schreiben vom 19.05.2008 (Anlage K 40), mit dem sie Mehrkosten wegen erhöhten Separationsaufwands angemeldet hat, hat die Klägerin selbst ausgeführt, „in den jeweiligen Pauschalpositionen Abbruch und Entkernung“ sei der Mehraufwand nicht erfasst. Auch mit ihrem Schriftsatz vom 25.04.2021 verweist die Klägerin darauf, dass „die Beklagte unverbindliche Mengen über alles ausgeschrieben“ habe (Bl. 1679 d.A.).

Die klägerseits geltend gemachte Mehrforderung ist daher auf § 2 VII Nr. 1 und 3 VOB/B zu stützen. § 2 VII Nr. 1 VOB/B legt zunächst den Grundsatz fest, dass die vereinbarte Vergütung unverändert bleibt, es sei denn, ein Festhalten an der Pauschalpreisvergütung sei aufgrund von Leistungsabweichungen nicht mehr zumutbar, also die Geschäftsgrundlage für die Preisbildung sei in Wegfall geraten. Eine Vertragsanpassung kommt nach Maßgabe von § 2 VII Nr. 1 S. 2 VOB/B in Verbindung mit § 313 BGB nur in Betracht, wenn eine schwerwiegende Veränderung im Hinblick auf eine zu erbringende Leistung eintritt, diese unvorhersehbar war und nicht aufgrund der Risikoverteilung gerade einem der beiden Vertragsbeteiligten aufgebürdet worden ist (BeckOK VOB/B/Kandel, 45. Ed. 31.07.2021, VOB/B § 2 Abs. 7 Rn. 2 und 28; Kues, in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, 5. Aufl. 2019, VOB/B § 2 Rn. 460; Ganten/Jansen/Voit, Beck'scher VOB-Kommentar, 3. Aufl., VOB/B § 2 VII Rn. 68).

Die danach für eine Preisanpassung erforderlichen Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zutreffend hat bereits das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin eine Änderung der Vergütung schon deshalb nicht beanspruchen kann, weil der Anfall erhöhter Stahlmengen absehbar war und die Klägerin darauf sogar spekuliert hat.

Es ergäbe sich aber auch dann nichts anderes, wenn man der Auffassung des Landgerichts und des Senats zur Vereinbarung von Pauschalsummen nicht folgen oder § 2 V VOB/B als Anspruchsgrundlage heranziehen würde. Denn der Angriff der Berufung, entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Klägerin eine hinreichend detaillierte Kalkulation aufgemacht, greift ebenfalls nicht durch.

Die Klägerin hat eine nachvollziehbare Kalkulation nicht aufgemacht. Mit der Berufungsbegründung verweist die Klägerin auf zwei Berechnungen zur Position ZL3/1 (Anlage B 2, Bl. 1561 d.A., aufgeteilt nach Abbruch und Entkernung). Diese hatte sie bereits mit Schriftsatz vom 26.09.2014 (Bl. 770 d.A.) zur Weiterleitung an den Sachverständigen überreicht und inhaltlich lediglich ausgeführt, es würden „die Blätter die Urkalkulation zu den Vertragspositionen vorgelegt.“ Mit Schriftsatz vom 06.01.2017 (dort Seite 11, Bl. 1041 d.A.) hat die Klägerin dann vorgetragen, bei einem Bewehrungsgrad von 20 kg Baustahl je m³ Stahlbeton sei es erforderlich, 50 m³ Stahlbeton abzubrechen und zu zerbröseln, um zu einer Tonne Stahlabbruch zu gelangen. Auf dieser Grundlage habe die Klägerin die Einzelkosten der Teilleistungen E.K.T. auf 50,00 € je m³ Stahlbetonbearbeitung als Erfahrungswert gewählt. Dies ergebe rechnerisch je Tonne abgebrochenem Bewehrungsstahl Einzelkosten der Teilleistungen E.K.T. von 2.500,00 € je Tonne Stahl. Darauf habe sie diese Einzelkosten der Teilleistungen über 2.500,00 € je Tonne mit der vertraglich vereinbarten Umlage über 20% mit 1,2 multipliziert, so dass ein Einheitspreis hierüber in Höhe von 3.000,00 € je Tonne berechnet sei. Mit Schriftsatz vom 25.05.2018 (dort Seite 7, Bl. 1241 d.A.) hat die Klägerin dann erneut abweichend von ihrem früheren Vorbringen vorgetragen, bei einem Bewehrungsgrad von 10 kg je Kubikmeter Beton ergebe sich ein Separationsaufwand von 100 m³ Beton auf eine Tonne zu gewinnendem Stahl. Für großkalibrige Baumaschinen wie Bagger und Zerbrösler mit einem rechnerischen Leistungsansatz von 0,1 Stunden je Kubikmeter, 10 Stunden je Tonne Stahl, ergebe sich beispielsweise für die Einzelkosten der Teilleistungen folgende Rechnung: „Personal 40,00 € je Stunde mal 10 Stunden ergibt 400,00 €, Geräte 120,00 € pro Stunde mal 10 Stunden ergibt 1.200,00 €, Betriebsstätte 60,00 € je Stunde mal 10 Stunden ergibt 600,00 €, sonstige Kosten 200,00 €, Fremdkosten 100,00 €, Stoffe 100,00 € sowie Bestand 100,00 €. In Summe ergibt dies einen Betrag der Einzelkosten der Teilleistungen von 2.500,00 € netto je Tonne separierten Stahl. Dies ist der Betrag der die Klägerin in ihrer Nachtragskalkulation zugrunde gelegt hat.“ Die zuletzt genannte Berechnung weicht in zahlreichen Einzelposten jeweils von den Berechnungen ab, die die Klägerin mit Schriftsatz vom 24.09.2014 vorgelegt hat. Z.B. werden Personalkosten nun mit 400,00 € je Tonne statt vormals mit 600,00 und 900,00 € je Tonne angegeben. Die Position Bestand wird mit 100,00 € je Tonne in Ansatz gebracht, während hierzu zuvor kein Ansatz erfolgt war. Die Abweichungen zu den weiteren aufgemachten Berechnungen, auch der im Schriftsatz vom 06.01.2017, erschließen sich nicht und wurden von der Klägerin auch nach dem Hinweis vom 02.02.2021 nicht erläutert. Auch die mit Schriftsatz vom 26.09.2014 übersandten Kalkulationsblätter erläutert die Klägerin nach wie vor nicht, sondern führt nichtssagend lediglich aus, in dem Betrag von 2.500,00 € seien Personalkosten, Geräte- bzw. Maschinenkosten, Fremdkosten, Betriebsstoffe für das Gerät, Stoffkosten für die Leistungsausführung und Allgemeine Geschäftskosten enthalten. Hinzu kämen Wagnis und Gewinn. Eine nachvollziehbare Kalkulation ist damit ersichtlich nicht dargelegt. Davon ist entgegen den unzutreffenden Ausführungen der Klägerin auch der Sachverständige A. ausgegangen. Zu den Zusatzleistungen hat er in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 20.03.2015 (dort Seite 5) ausgeführt, dass er weiteren Aufklärungsbedarf hinsichtlich der Angaben zur Urkalkulation sehe und dass „die vorliegenden Kalkulationsdaten aus sachverständiger Sicht […] als rudimentär zu bezeichnen sind“. Das hat er bei seiner Anhörung vor dem Senat bekräftigt und ausgeführt, die Anlage B 2 folge zwar der klassischen Methodik. Die einzelnen Positionen erschlössen sich aber nicht, weil nur pauschale, nicht hinreichend konkrete Angaben vorhanden seien. Für das Landgericht habe er eine Betrachtung allein für Vergleichszwecke angestellt. So komme es, dass er damals 45 % in Ansatz gebracht habe. Das sei letztlich gegriffen gewesen. Überdies hat der Sachverständige auf Nachfrage zur Position 20.40.30 und dem dort angebotenen und auf Nachfrage der Beklagten explizit als auskömmlich bestätigten (Anlagen K 41 und 42) Einheitspreis von lediglich 1,20 € je m³ für das Brechen von (Stahl)Beton und Mauerwerk angegeben, der Widerspruch zu den Zulagepositionen ZL3/1 und ZL1/1 steche ins Auge. Technisch seien die beiden Positionen zumindest ähnlich.

Schließlich hat die Klägerin auch eine relevante Erschwernis nicht plausibel dargelegt. Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung nachvollziehbar ausgeführt, es komme bei den hier in Rede stehenden Arbeiten auf den Einsatz der richtigen Gerätschaften an. Eine Erschwernis sei daher nicht ohne Weiteres erkennbar. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin werde Stahlbeton im Zweifel auch nicht mit der Hand separiert, sondern maschinell gebrochen und separiert, anders habe er das noch nie gesehen.

9.

Pos. ZL3/2 (Los 1) und ZL1/2 (Los 2) (Erschwernisse „für 170904“, 6.691,20 + 3.974,40 € netto = 12.692,06€ brutto)

Die Klägerin wendet auch zu dieser Position ein, sie habe ihre Kalkulation hinreichend dargelegt.

Der Berufungsangriff ist unbegründet. Ausweislich ihrer Schlussrechnungen begehrt die Klägerin Zulagen wegen Erschwernissen „für 170904“, also wohl für Arbeiten im Zusammenhang mit der Entrümpelung und Entkernung, die zu gemischten Bau- und Abbruchabfällen führen, die der AVV-Nummer 170904 unterfallen (Pos. 40.10.100). Zu dieser Leistungsposition legt die Klägerin schon eine relevante Erschwernis nicht dar, und zwar auch nicht mit ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 25.04.2021. Die Klägerin führt dort u.a. aus (Bl. 1680 d.A.): „Es geht um Erschwernis dergestalt, dass die Klägerin in den Positionen nur eine kleine Menge Bauabfälle einkalkuliert hat. Dies beruht auf die Mengenvorgaben in der Position 40.10.100 des Titels 40.10.“ Und ferner: „Bei den Abbruch- und Entkernungsarbeiten jeder Gebäude hat die Klägerin den in den Titel 40.10. ff vorgegebenen Mengen zugrunde gelegt. Je mehr Mengen anfallen, desto größer wirkt sich die Mengenerhöhung auf die zeitliche Komponente aus. Dies bedeutet, dass mehr Zeit pro Abbruch des Gebäudes für die einzelnen Leistungen aufgebracht werden muss.“ Das ist ersichtlich kein annähernd substantiierter und nachvollziehbarer Vortrag zum Vorliegen einer Erschwernis. Die Anlage K 59 (Bl. 720 ff. d.A.), auf die die Klägerin Bezug nimmt, enthält auch keine nachvollziehbare Kalkulation, sondern zu ZL3/2 und Pos. 40.10.100 lediglich die Mitteilung einer Zahl, deren Herleitung nicht erläutert ist und sich auch sonst nicht erschließt. Die Anlage B 2 ist ebenfalls nicht erläutert. Entgegen den Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25.04.2021 findet sich in der Anlage B 2 auch nicht der Betrag von 240,00 € / t netto. Vielmehr weist die Anlage B 2 zur Pos. 40.10.100 einen Einheitspreis von 358,80 € aus und besagt erst recht nichts über das Vorliegen einer Erschwernis.

10.

Pos. ZL4 (Los 1) und ZL1/2 (Los 2) (Erschwernisse für Entkernung, Abbruch und Separation erhöhter Mengen Altholz A4, 17.508,96 + 12.389,76 € netto = 35.939,21 € brutto)

Die Klägerin verweist auf ihre Ausführungen zum Nachtrag ZL3 und die dort genannten Anlagen, aus denen sich auch die Berechnungen bzw. Kalkulationen zum Nachtrag ZL4 ergäben.

Das Vorbringen bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, die Klägerin habe schon einen erhöhten Separationsaufwand nicht dargelegt. Dagegen wird mit der Berufungsbegründung nichts und mit dem Schriftsatz vom 25.04.2021 nichts von Substanz vorgebracht. Im Übrigen liegt auch zu dieser Position eine nachvollziehbare Kalkulation nicht vor. Die Anlage B 2 weist den hier geltend gemachten Einheitspreis von 216,00 € je Tonne nicht aus. Gleiches gilt für die Anlage K 36, bezeichnet mit „Urkalkulation der Pauschalen“. Sie weist unter Pos. 40.10.80 einen niedrigeren „spezifischen Aufwand“ von 200,00 € je Tonne aus, dessen Zusammensetzung aber nicht erläutert ist. Überdies spricht viel dafür, dass bei einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung ein etwaiger Mehraufwand aus der Kalkulation für die Entkernung, den Abbruch und die Separation für Altholz A2 hergeleitet werden müsste. Wieso in der „Urkalkulation der Pauschalen“ für den reinen Abbruch und die Separation (nicht etwa die Entsorgung) von Altholz A4 ein zehnmal höherer Preis in Ansatz gebracht ist als für Altholz A2, ist – auch nach dem Hinweis vom 02.02.2021 – weder klägerseits vorgetragen noch sonst ersichtlich.

11.

Pos. ZL2 (Los 2, 24.845,40 € netto = 25.566,03 € brutto)

Die Klägerin führt aus, die Leistung sei unter Vorlage der Kalkulation angekündigt worden. Sie entspreche der Position ZR 2/3 (gemeint möglicherweise: ZL1 und ZL2) aus Los 1, die unstreitig der Klägerin zustehe und vom Landgericht zugesprochen wurde. Die Beklagte habe nur die Massen bestritten. Im Übrigen habe sie die vergleichbare Position aus Los 1 unstreitig beauftragt.

Die Angriffe sind unbegründet. Das Landgericht hat ausgeführt, die Preiskalkulation der Klägerin gem. Anlage K 57 stelle ersichtlich keine Ableitung aus einer Urkalkulation dar. Dagegen bringt die Berufung nur vor, die Beklagte habe nur die Massen bestritten. Das trifft nicht zu. Ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (dort Seite 9) wurden von der F. sämtliche Nachträge bis auf die Einrüstung beim Haus 6 zurückgewiesen. Ferner hat die Beklagte ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (dort Seite 59) eingewandt, die Vergütung stehe der Klägerin nicht, jedenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe zu. Die Beklagte hatte danach den Vortrag der Klägerin nach Grund und Höhe umfassend bestritten. Gem. § 314 ZPO liefert der Tatbestand des Urteils Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Aus den Sitzungsprotokollen ergibt sich aber nichts vom Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Abweichendes. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag gem. § 320 ZPO hat die Klägerin nicht gestellt. Es bleibt also bei der nicht angegriffenen und im Übrigen zutreffenden Feststellung des Landgerichts, dass die Anlage K 57 ersichtlich keine Ableitung aus einer Urkalkulation darstellt. Mangels schlüssiger Darlegung steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

III.

Ergebnis

Das Landgericht hat der Klägerin 129.196,39 € zugesprochen, nach dem oben Ausgeführten ergeben sich aber folgende Änderungen:

Vom LG zugesprochen	129.196,39
Pos. 10.10.10	-12.692,06
Pos. 20.20.20	-263,52
Pos. 20.20.30	-620,45
Pos. 20.30.10 etc. (Entkernung)	-66.092,20
Pos. 40.10.80	-73.868,65
Pos. ZL1 (Los 1)	2.973,28
	-21.267,21

Die Klage ist danach unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte keine restliche Werklohnforderung zu. Die vom Bestand der Hauptforderung abhängigen Nebenforderungen sind ebenfalls nicht begründet.

IV.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 I 1, 97 I ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II 1 ZPO nicht erfüllt sind.