Kein Anspruch auf Fortbetrieb eines privaten Wasserleitungsnetzes nach jahrzehntelanger Duldung
KI-Zusammenfassung
Der Grundstückseigentümer verlangte von der Beklagten die Fortsetzung der Wasserversorgung über ein seit Jahrzehnten genutztes Leitungsnetz. Er berief sich auf ein konkludent begründetes (Daseinsvorsorge-)Verhältnis bzw. Treu und Glauben. Das OLG Hamm wies die Berufung zurück: Ein individueller öffentlich-rechtlicher Anspruch sei nicht schlüssig dargetan; privat-rechtlich komme allenfalls ein unentgeltlicher Gestattungs-/Leihvertrag in Betracht, der grundsätzlich nach § 604 Abs. 3 BGB beendet werden könne. Ein treuwidriger Entzug der Nutzung sei angesichts fehlender Kostenbeteiligung und Sanierungsbedarfs nicht ersichtlich; zudem bestünden Duldungspflichten nach § 8 AVBWasserV.
Ausgang: Berufung gegen klageabweisendes Urteil ohne Erfolg; kein Anspruch auf Fortsetzung/Weiterbetrieb des Leitungsnetzes.
Abstrakte Rechtssätze
Bei der Auslegung eines Klageantrags ist unter Beachtung von § 308 ZPO der untrennbare Zusammenhang von Antrag und Begründung maßgeblich; der Wortlaut ist nicht allein entscheidend.
Leitungen, die im eigenen Grund und Boden verlegt sind, sind regelmäßig wesentliche Bestandteile des Grundstücks (§ 93 BGB) und teilen grundsätzlich dessen sachenrechtliches Schicksal.
Ein Individualanspruch auf (Fort-)Erfüllung öffentlicher Wasserversorgungsaufgaben besteht nur, wenn sich die gesetzliche Aufgabenstellung ausnahmsweise zu einem subjektiven Recht verdichtet; die Anspruchsvoraussetzungen sind vom Anspruchsteller schlüssig darzulegen.
Wird die unentgeltliche Nutzung eines privaten Leitungsnetzes über lange Zeit geduldet, kann hierin ein schuldrechtlicher Gestattungsvertrag in Form einer Leihe liegen; die Beendigung ist grundsätzlich durch Rückforderung nach § 604 Abs. 3 BGB möglich.
Die Beendigung einer unentgeltlichen Gestattung ist nicht allein deshalb treuwidrig (§§ 226, 242 BGB), weil der Nutzer auf die Einrichtung angewiesen ist; maßgeblich sind insbesondere Interessenlage, Kostenlast und zumutbare anderweitige Versorgung, einschließlich gesetzlicher Duldungspflichten nach § 8 AVBWasserV.
Vorinstanzen
Landgericht Dortmund, 1 O 201/09
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 26.07.2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Dem Kläger werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks X in Z.
Das Grundstück, das er mit notariellem Vertrag vom 26.11.1982 (Bl. 15 ff) erworben hat, liegt im Bereich der ehemaligen Abwasser-Rieselfelder der Stadt Y, die ihrerseits zum Stadtgebiet der Stadt Z gehören.
Die Stadt Y veräußerte ihren Grundbesitz sukzessive ab Anfang der 70-iger Jahre, „vergaß“ dabei allerdings – eigenen Angaben zufolge - das im Boden liegende Leitungsnetz.
Über dieses wurde und wird der Kläger – ebenso wie die sonstigen Anlieger der ehemals vornehmlich landwirtschaftlich genutzten Grundstücke - von der Beklagten seit ca. 50 Jahren mit Trinkwasser versorgt. Das entsprechende Trinkwasser bezieht die Beklagte von der H AG, die ihre Wasserlieferungen gegenüber der Beklagten abrechnet. Die Beklagte wiederum legt den Betrag – unter Berücksichtigung des jeweiligen Verbrauchs – auf die Anlieger um und erteilt als Nebenkostenabrechnungen deklarierte Rechnungen, die vom Kläger bislang stets ausgeglichen wurden.
Nunmehr will die Beklagte die Wasserversorgung einstellen – die Anlieger sollen mit der H AG eigenständige Lieferverträge abschließen.
Die H AG ist zur Belieferung des Klägers und der übrigen Anwohner bereit, will aber nicht das gesamte, teilweise marode und sanierungsbedürftige Leitungsnetz, für dessen Unterhaltung in der Vergangenheit allein die Beklagte aufgekommen ist, übernehmen, sondern nur den in der A-Straße befindlichen Hauptleitungsstrang. Die Nebenleitungsstränge, über die u.a. das Grundstück des Klägers an die Hauptleitung angeschlossen ist, sollen neu verlegt werden. Die entsprechenden Kosten, die der Kläger für sein Grundstück mit etwa 5.600,00 € beziffert, will der Kläger – ebenso wie diverse andere Anwohner - nicht tragen.
Die Beklagte hat vor diesem Hintergrund bereits mit Schreiben vom 15.08.2008 (Bl. 30 f) ein eventuell bestehendes Vertragsverhältnis zum Kläger vorsorglich gekündigt.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Fortsetzung der Wasserversorgung seines Grundstücks.
Er ist der Ansicht, die Beklagte sei zur Einstellung der Trinkwasserversorgung nicht berechtigt. Insoweit könne nicht außer Acht gelassen werden, dass die Parteien über ein besonderes Vertragsverhältnis im Rahmen der Daseinsvorsorge verbunden seien. Gründe, dieses Verhältnis einseitig beenden zu dürfen, seien nicht ersichtlich.
Er hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1. die Wasserversorgung zum Grundstück X in Z so lange fortzusetzen, sofern der Kläger die von der Beklagten prüffähig erstellten Wasserlieferungsrechnungen ausgleicht.
2. an ihn 546,69 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.09.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erachtet ihre Inanspruchnahme für ungerechtfertigt.
Da das Grundstück des Klägers nicht auf dem Gebiet der Stadt Y liege, bestünde keine öffentlich-rechtliche Verpflichtung, den Kläger mit Trinkwasser zu versorgen.
Ein privatrechtliches Vertragsverhältnis sei ebenfalls nicht begründet worden und zwar weder ausdrücklich noch konkludent – die Beklagte habe vielmehr allein aus „Gefälligkeit“ die Durchleitung des Frischwassers der H AG durch ihr eigenes Leitungsnetz geduldet. Eine andere Beurteilung sei nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte die Abrechnung der H AG an den Kläger und die übrigen Anwohner der Rieselfelder weitergereicht habe.
Sofern dennoch eine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien vorliege, sei die Beklagte jedenfalls berechtigt diese – wie bereits 2008 erfolgt – zu kündigen. Eine derartige Kündigung sei für den Kläger auch nicht unzumutbar, da die vom Kläger zu tragenden Kosten für ein neues Leitungsnetz sich „nur“ auf 5.600,00 € beliefen.
Der Kläger ist dem entgegengetreten. Die Unzumutbarkeit der Einstellung der Versorgung ergebe sich ungeachtet der damit verbundenen Kosten auch daraus, dass der von der H AG geforderte Neuanschluss die Grundstücke von mindestens 4 weiteren Eigentümern durchquere und dem Kläger insoweit kein Rechtsanspruch auf Duldung zustünde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Der Kläger habe keinen Anspruch auf unveränderte Fortsetzung der Wasserversorgung durch die Beklagte.
Vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bestünden nicht. Insbesondere sei es durch die Belieferung mit Trinkwasser nicht zu einem konkludenten Vertragsschluss gekommen. Denn die Beklagte selbst sei – wie für den Kläger auch stets erkennbar – nicht „Wasserversorger“, sondern habe nur die von der H AG erbrachten Versorgungsleistungen abgerechnet.
Selbst wenn man dies anders sähe, sei die Beklagte jedenfalls berechtigt, einen u.U. bestehenden Vertrag zu kündigen. Es bestünden nämlich keinerlei Gründe anzunehmen, die Wasserversorgung als solche wäre gefährdet – die H AG stehe sowohl derzeit als auch zukünftig als Lieferantin zur Verfügung. Eventuelle Kostenlasten in Zusammenhang mit der Erneuerung des Leitungssystems seien ohne Relevanz.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Das Landgericht habe verkannt, dass entscheidend nicht die Wasserversorgung durch die Beklagte, sondern die Netzbereitstellung der Beklagten sei. Insoweit könne in Anbetracht der jahrzehntelangen Zurverfügungstellung des Leitungssystems ein konkludenter Vertragsschluss nicht verneint werden. Dieser Vertrag könne auch, da er zum Bereich der Daseinsvorsorge gehöre, nicht einseitig von der Beklagten gekündigt werden – schließlich sei der Kläger seinen vertraglichen Verpflichtungen stets nachgekommen und habe das geforderte Entgelt bezahlt.
Dessen ungeachtet habe das Landgericht gänzlich unberücksichtigt gelassen, dass es die Beklagte gewesen sei, die bei Veräußerung der Grundstücke davon abgesehen habe, ihr Rohrleitungsnetz mit zu übertragen. Daher sei sie nunmehr zumindest aus Treu und Glauben verpflichtet, das Netz weiter zur Verfügung zu stellen.
Ergänzend weist der Kläger darauf hin, dass er bei einer Einstellung der Wasserversorgung durch die Beklagten keinen Zugang mehr zur Trinkwasserversorgung habe. Soweit die Beklagte ihn an die H AG verweise, müsse nämlich berücksichtigt werden, dass die H AG eine andere Zuleitung verlange und diese – aufgrund der Weigerungshaltung seiner Grundstücksnachbarn – nicht möglich sei.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
1. die Wasserversorgung zum Grundstück X in Z so lange fortzusetzen, sofern der Kläger die von der Beklagten prüffähig erstellten Wasserlieferungsrechnungen ausgleicht.
2. an ihn 546,69 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.09.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Landgericht habe mit zutreffenden Erwägungen einen Vertragsschluss über die Lieferung mit Frischwasser abgelehnt. Vergleichbares gelte, soweit der Kläger nunmehr versuche, einen Vertrag über die Bereitstellung des Leitungssystems zu konstruieren. Auch ein solcher sei nie zustande gekommen; insbesondere habe der Kläger für die Überlassung des Netzes nie ein Entgelt entrichtet. Mangels Gegenleistung verbiete sich daher die Annahme eines Vertrages.
Im übrigen fehle der Klage, falls es dem Kläger tatsächlich um die Zur-Verfügung-Stellung des Leitungsnetzes gehe, das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Beklagte sei stets bereit gewesen, das bestehende Netz dem Kläger und den weiteren Anwohnern kostenfrei zu überlassen, was von diesen aber abgelehnt worden sei.
Eventuelle Rechtsbeziehungen der Parteien bzgl. des Wasserleitungsnetzes seien darüber hinaus keinesfalls als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Dies folge bereits daraus, dass das klägerische Grundstück sich auf dem Gebiet der Gemeinde Z befinde. Zudem bestehe ein Anschluss- und Benutzungszwang nur im Bereich des Abwassers, während die Versorgung mit Frischwasser nach der AVBWasserV privatrechtlich ausgestaltet sei.
Im Anschluss an die rechtlichen Erörterungen im Verhandlungstermin vom 12.04.2012 betont der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2012 erneut, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn im Rahmen ihrer allgemeinen Fürsorgepflicht weiter mit Wasser zu beliefern. Schließlich habe sie dies seit Anfang der 50iger Jahre ohne jegliche Vorbehalte getan und durch Fortsetzung der Belieferung nach Grundstücksveräußerung auch dokumentiert, dass sie von einer entsprechenden eigenen rechtlichen Verpflichtung ausgehe. Eine Kündigung sei ihr - zumindest derzeit - nicht möglich. Denn insoweit reiche die theoretische Möglichkeit eines anderweitigen Grundstücksanschlusses nicht aus – ein solcher müsse vielmehr tatsächlich bestehen.
Die Beklagte ihrerseits hält mit nachgelassenem Schriftsatz vom 24.04.2012 daran fest, dass das Begehren des Klägers – selbst wenn man es dahingehend interpretiere, dass die Bereitstellung des Leitungsnetzes verlangt werde – keinen Erfolg haben könne. Denn von der Beklagten werde eine unmögliche Leistung verlangt, nachdem das Leitungsnetz im Zuge der Grundstücksveräußerungen als wesentlicher Bestandteil auf die jeweiligen Käufer übertragen worden sei. Das Leitungsnetz bilde auch keine öffentliche Einrichtung, da es der Beklagten verwehrt sei, auf dem Hoheitsgebiet der Stadt Z eine Widmung vorzunehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Die Akten 55 C 333/07 AG Recklinghausen und 405 C 360/09 AG Dortmund lagen vor und waren Gegenstand der Verhandlung.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass es dem Kläger - abweichend von dem der erstinstanzlichen Entscheidung zugrundeliegenden Verständnis des Klagebegehrens - entgegen dem bloßen Wortlaut des von ihm in zweiter Instanz weiterverfolgten Klageantrags nicht um eine Weiterbelieferung mit Wasser aus einem der AVBWasserV unterfallenden Lieferverhältnis geht, sondern eine weitere (kostenlose) Bereitstellung des von der Beklagten in den ehemaligen Abwasser-Rieselfeldern verlegten Leitungsnetzes für eben diese Wasserlieferung bezweckt wird.
Dies ergibt sich bei der auch unter Beachtung des § 308 ZPO gebotenen sachgerechten Auslegung des Klageantrags. Denn eine solche darf nicht allein am Wortlaut haften, sondern muss aufgrund des untrennbaren Zusammenhangs von Antrag und Begründung auch den vom Kläger dargestellten Sachverhalt berücksichtigen, um das Klagebegehren inhaltlich korrekt zu erfassen (vgl. MünchKomm-Musielak, ZPO, 3. Aufl. 2008, § 308Rn. 6).
Verweist der Kläger aber permanent darauf, dass eine Neuverlegung von Leitungen nicht zumutbar sei und in Betracht komme, und beruft die Beklagte sich umgekehrt darauf, dass von ihr eine weitere Unterhaltung und Zurverfügungstellung des veralteten und maroden Leitungsnetzes nicht verlangt werden könne, so kann nicht ernsthaft zweifelhaft sein, dass die Parteien im Kern um die Nutzung und Bereitstellung des bestehenden Wasserleitungsnetzes streiten.
2. Dem Senat ist es nicht verwehrt, diese Streitfrage, die angesichts dessen, dass in § 47 a LWG NRW die Trinkwasserversorgung als Aufgabe der Daseinsvorsorge geregelt ist, möglicherweise öffentlich-rechtlich zu beurteilen ist, zu entscheiden. Denn selbst bei Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit wäre der Senat nach § 17 a Abs. 5 GVG an einer inhaltlichen Überprüfung der Rechtswegfrage und einer Verweisung der Sache an das ggfs. zuständige Verwaltungsgericht gehindert.
Der BGH hat insoweit bereits 1993 (NJW 1994, 387 ff) entschieden, dass § 17 a Abs. 5 GVG in der Rechtsmittelinstanz jedenfalls dann beachtet werden muss, wenn die Verfahrensgrundsätze des § 17 a GVG eingehalten worden sind. Denn die Beschränkung der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts durch § 17 a Abs. 5 GVG rechtfertige sich daraus, dass "die Rechtswegfrage vorab im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist" (Begründung zum Gesetzentwurf S. 38; vgl. weiter BGHZ 114, 1, 3; 119, 246, 250). Diese Rechtfertigung fehle nur dann, wenn das Gericht erster Instanz das durch § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG vorgesehene Verfahren nicht eingehalten habe, mit der Folge, dass es an einer beschwerdefähigen Entscheidung fehle. In einem solchen Fall greife § 17 a Abs. 5 GVG nicht ein. Andernfalls würde die vom Gesetz gewollte Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges von einem Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts abgeschnitten (BGHZ 119, 246, 250).
Ein solcher Verfahrensfehler liegt hier jedoch nicht vor. Denn eine Vorabentscheidung nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG war nicht geboten, weil die Beklagte die Zulässigkeit des Rechtsweges im Verfahren vor dem Landgericht gerade nicht gerügt hat.
3. In der Sache selbst lässt sich jedoch ein Nutzungs- und Bereitstellungsanspruch des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers nicht erkennen und feststellen.
a) Insoweit erscheint bereits fraglich, ob die Beklagte überhaupt verfügungsberechtigte Eigentümerin des in den ehemaligen Abwasserrieselfeldern liegenden Leitungsnetzes ist.
Ursprünglich gehörte das Leitungsnetz sicherlich der Beklagten. Dies folgt daraus, dass – wie bereits das Reichsgericht (vgl. RGZ 168, 288 ff) entschieden hat – im eigenen Grund und Boden verlegte Leitungen wesentliche Bestandteile eines Grundstücks iSd § 93 BGB bilden, die mangels Sonderrechtsfähigkeit das rechtliche Schicksal der Hauptsache teilen.
Weitere Konsequenz der Einordnung als „wesentlicher Bestandteil“ ist dann aber ebenfalls, dass die einmal begründete Bestandteilseigenschaft nicht durch einen Eigentumswechsel an der Hauptsache - hier in Form der Grundstücksveräußerung und Eigentumsumschreibung auf den Kläger im Jahr 1982 – aufgehoben werden kann. Erforderlich für eine Trennung der dinglichen Schicksale von Grundstück und Leitung ist vielmehr das zeitgleich mit der Einigung über die Hauptsacheübertragung ein gesondertes Eigentum an den Leitungen „begründet“ wird, z.B. durch Schaffung eines Benutzungsrechts an dem - sodann – fremden Grundstück (wobei ein solches Recht auch stillschweigend zustande kommen kann). Vorliegend könnte für eine solche gewollte Trennung und Aufspaltung die Regelung in § 7 des Notarvertrages angeführt werden. Denn wenn es dort heißt, dass die Käufer im verkauften Grundbesitz vorhandene Kabel, Leitungen und Kanäle zu dulden haben und die entsprechenden Anlagen auf Verlangen der Beklagten durch Eintragung von Dienstbarkeiten dinglich gesichert werden können, könnte diese Regelung darauf hindeuten, dass die Parteien einvernehmlich die bestehende, durch Verbindung entstandene Eigentumslage ändern und den wesentlichen Bestandteil „Leitungsnetz“ an die Beklagte rückveräußern wollten. Andererseits würde ein derartiges Verständnis aber dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz widersprechen und außer Acht lassen, dass – wie die Parteien übereinstimmend vortragen – die Leitungen bei Grundstücksveräußerung schlicht vergessen wurden.
Schließlich wäre –selbst wenn man annehme, die Parteien hätten sich bzgl. des im Grundstück des Klägers liegenden Leitungsteils auf dessen Sonderrechtsfähigkeit iSd §§ 95, 929 BGB verständigt – gänzlich unklar, was mit den übrigen, außerhalb des Grundstücks des Klägers liegenden Teilstücken des Leistungsnetzes passiert ist, d.h. ob insoweit vergleichbare Regelungen getroffen wurden oder jedem Anlieger nunmehr ein Stück des Leitungsnetzes gehört.
b) Letztlich kann aber dahinstehen, ob das Leitungsnetz nach wie vor im Eigentum der Beklagten steht.
Denn selbst wenn dies so wäre, hätte der Kläger weder einen öffentlich-rechtlichen noch einen privatrechtlichen Nutzungsanspruch schlüssig dargetan.
(1) Unterstellt die Beklagte wäre Netzeigentümerin, so erscheint naheliegend, dass es sich bei dem Leitungsnetz über das seit jeher die Anlieger der Rieselfelder mit Wasser beliefert werden, um ein öffentliches, der Trinkwasserversorgung der Allgemeinheit dienendes Netz handelt. Besondere Anforderungen an einen Widmungsakt, der auch konkludent durch die Zurverfügungstellung erfolgen kann, dürften insoweit nicht zu stellen sein. Soweit die Beklagte meint, eine öffentlich-rechtliche Beurteilung verbiete sich, da das Leitungsnetz unstreitig auf dem Stadt- und damit Hoheitsgebiet der Stadt Z liegt, dürfte dem nicht zu folgen sein. Denn auch auf fremdem Hoheitsgebiet sind die Errichtung und der Betrieb einer öffentlichen Einrichtung nicht ausgeschlossen – zu denken ist insoweit beispielsweise an eine Delegation oder mandatsweise Übertragung von Hoheitsaufgaben (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, NVwZ 1990, 390 f). Dementsprechend sieht vorliegend § 47 a LWG NRW sowohl in S. 1 als auch in S. 2 die Möglichkeit einer Aufgabenübertragung vor. Die Tatsache allein, dass evtl. ein öffentliches Leitungsnetz vorliegt und die Beklagte öffentlich-rechtliche Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllt, würde diese aber nicht daran hindern, den Netzbetrieb zu beenden und einzustellen. Denn auch § 47 a LWG NRW gewährt grds. keinen Individualanspruch. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich ausnahmsweise die in § 47 a LWG NRW geregelte Aufgabe der öffentlichen Wasserversorgung zu einem subjektiven Rechtsanspruch auf eben diese Aufgabenerfüllung verdichtet hat. Eine derartige Ausnahme könnte hier u.U. aufgrund der jahrzehntelangen Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen Wasserversorgung durch die Beklagte bejaht werden. Dann könnte nicht nur ein (Erst)Erschließungsanspruch bestehen, sondern es wäre ebenso denkbar, dass der Einzelne einen Anspruch auf Weitererfüllung der Erschließungsaufgabe durch Beibehaltung der bereits bewirkten Erschließung hätte. Diesem Anspruch könnte man sich dann auch nicht dadurch entziehen, dass die Wasserversorgung eine neue Wasserversorgungskonzeption und ein neues Leitungsnetz erfordert. Denn ein bestehender Änderungs- und Verbesserungsbedarf würde es noch nicht rechtfertigen, die bislang betriebene Anlage von heute auf morgen stillzulegen. Vielmehr müsste in einem solchen Fall, die Gemeinde oder der nach § 47 a LWG Verantwortliche die alte Leitung bis zur Realisierung der neuen Konzeption wenigstens übergangsweise weiterbetreiben (vgl. Hessischer Verwaltunsgerichtshof, RdE 2001, 68 ff).
Ob diese Erwägungen vorliegend tatsächlich Gültigkeit haben und das Klagebegehren des Klägers zu rechtfertigen vermögen, kann der Senat nicht feststellen. Trotz der Erörterungen im Verhandlungstermin vom 12.04.2012 und der ihm eingeräumten Stellungnahmefrist hat der Kläger nämlich nichts dazu vorgetragen, ob und warum die Beklagte trotz des in § 2 GO NRW i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG statuierten Grundsatzes der gemeindlichen Allzuständigkeit und der Regelung in § 47 a LWG NRW, wonach die Sicherstellung der öffentlichen Wasserversorgung im Grundsatz den Gemeinden obliegt, quasi „für“ oder im Auftrag der Stadt Z tätig geworden ist. Auf bloße Mutmaßungen über das Innenverhältnis zwischen der Beklagten und der Stadt Z sowie einen theoretisch möglichen Individualanspruch des Klägers kann eine Inanspruchnahme und Verurteilung des Beklagten aber nicht gestützt werden.
(2) Sollte demgegenüber kein öffentlich-rechtliches Leitungsnetz bestehen, so würde dies der Klage auch nicht zum Erfolg verhelfen. Denn wäre das Wasserrohrnetz als privates ansehen, so wäre zwischen den Parteien aufgrund der jahrzehntelangen tatsächlichen Übung ein schuldrechtlicher Gestattungsvertrag zustande gekommen. Ähnlich der Duldung einer unentgeltlichen Wegenutzung (vgl. hierzu z.B. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137; LG Gießen, MDR 1995, 257; OLG Brandenburg, DTZ 1996, 389; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2002, 1385; OLG Schleswig, OLGR 2000, 414 f; OLG Düsseldorf, OLGZ 1989, 119 ff) dürfte dieser Vertrag als Leihvertrag zu werten sein, mit dem die Beklagte dem Kläger ihr Leitungsnetz unentgeltlich – zu zahlen war nur die über das Netz transportierte Ware „Wasser“ – zur Verfügung gestellt hat. Ein solcher Leihvertrag könnte von der Beklagten als Eigentümerin der Leitung prinzipiell jederzeit nach § 604 Abs. 3 BGB beendet werden, indem sie die Sache zurückfordert - was vorliegend gleichbedeutend mit der bereits mehrfach angedrohten Einstellung des Leitungsbetriebs sein dürfte.
Anhaltspunkte dafür, dass eine Rückforderung und damit Beendigung des Leihvertrages aufgrund der Regelungen in §§ 226, 242 BGB hier nicht in Betracht käme und ausgeschlossen wäre, bestehen nicht. Denn schließlich darf ein Eigentümer grds. gemäß § 903 BGB nach Belieben mit seinen Sachen verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Vorliegend kommt hinzu, dass der Kläger bislang ohne jegliche finanzielle Beteiligung vom Leitungsnetz der Beklagten profitiert hat, so dass gerade unter dem wirtschaftlichen Aspekt - keine Kostenbeteiligung an der Unterhaltungslast / bestehende Reparaturbedürftigkeit des Leitungsnetzes - eine Beendigung der Gestattung nachvollziehbar und gerechtfertigt erscheint. Soweit der Kläger darauf verweist, dass die Leitung der Beklagten sein einziger Zugang zur Trinkwasserversorgung wäre, da seine Grundstücknachbarn die von H AG geforderte Verlegung neuer Leitungen ablehnten und er auf eine entsprechende Zustimmung keinen Anspruch habe, steht dies der Einstellung des Leitungsbetriebes nicht entgegen. Denn er verkennt insoweit, dass die anderen Anlieger der H AG gegenüber nach § 8 AVBWasserV zur Zulassung der Grundstücksnutzung verpflichtet sind.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO. Die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO, ist nicht veranlasst.