Berufung abgewiesen: Anschreiben zur Herbeiführung von Opt‑Ins ohne ausdrückliche Einwilligung wettbewerbswidrig
KI-Zusammenfassung
Die Klägerin wandte sich in Berufung gegen ein Urteil des Landgerichts Hagen, in dem ihr Geschäftsmodell der „Chiffre‑Kontakt“-Anschreiben als wettbewerbswidrig angesehen wurde. Zentrale Frage war, ob die Erstansprache zur Gewinnung von Telefonnummern ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung zulässig ist. Das Oberlandesgericht Hamm hält die Berufung für aussichtslos und weist sie als unbegründet zurück, weil es an der erforderlichen vorherigen, in informierter Weise erteilten Einwilligung fehlt. Neuer Sachvortrag wurde nicht berücksichtigt; die Kosten trägt die Klägerin.
Ausgang: Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts als unbegründet abgewiesen; Klägerin trägt die Kosten; vorläufige Vollstreckbarkeit angeordnet.
Abstrakte Rechtssätze
Die erstmalige werbliche Ansprache von Verbrauchern per elektronischer Post oder Brief zur Gewinnung von Telefonnummern für spätere Telefonwerbung ist als Werbung i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu qualifizieren und bedarf einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung.
Telefonische Werbung gegenüber Verbrauchern ist seit Inkrafttreten der DSGVO nur zulässig, wenn eine vorherige, in informierter Weise erteilte ausdrückliche Einwilligung vorliegt; bei der Auslegung ist Art. 4 Nr. 11 DSGVO zu beachten.
Ein Verstoß gegen die DSGVO begründet nicht automatisch die Nichtigkeit eines Vertrags; vertragliche Regelungen über Rechtsverstöße führen nicht ohne Weiteres zur Gesamtnichtigkeit des Vertragsverhältnisses.
Neuer Sachvortrag in der Berufung bleibt unberücksichtigt, wenn er erstinstanzlich nicht vorgebracht wurde oder im Widerspruch zu zuvor abgegebenen Anhörungsaussagen steht.
Vorinstanzen
Landgericht Hagen, 21 O 21/21
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 13.7.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Hagen (Az. 21 O 21/21) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Streitwert für die Berufung: 24.913,90 Euro
Gründe
A.
Auf die Sachverhaltsdarstellung im Hinweisbeschluss vom 25.10.2021 wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat innerhalb der ihr eingeräumten Stellungnahmefrist ihre Auffassung bekräftigt, in der Angabe seiner Telefonnummer durch den jeweiligen Inserenten sei die erforderliche Einwilligung in einen Anruf durch die Klägerin zu sehen.
Bezüglich der Dienstleistung „Chiffre-Kontakt“ sei klarzustellen, dass es Ziel der Anschreiben sei, die Rufnummern der Verkäufer für ein Opt-In bzw. für eine Terminvereinbarung zu erhalten. Anders als im Hinweisbeschluss angenommen, gehe es hingegen nicht um die Übermittlung von Datensätzen an die Beklagte. Es sei nicht erkennbar, inwieweit die insoweit versandten Schreiben „über die Immobilienportale/Zeitungen an Verkäufer“ dem Zweck hätten dienen sollen, eine Kontaktaufnahme zu Inserenten zu ermöglichen, obwohl es an deren ausdrücklicher Einwilligung in die Werbung gefehlt hätte. Denn die Anschreiben hätten ja gerade der Erteilung einer ausdrücklichen Einwilligung der Inserenten zur telefonischen Kontaktaufnahme gedient.
Während ein – ohnehin nicht erkennbarer – Verstoß gegen die DSGVO ohnehin nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führe, hätten etwaige Verstöße gegen das UWG gem. § 15 des Vertrags nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrags zur Folge.
B.
Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung im Beschlussweg gem. § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.
I.
Der Senat bleibt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 14.12.2021 bei der Auffassung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
1.
Die Klägerin verkennt bezüglich der Herbeiführung von Opt-Ins (ohne die vorherige Herstellung von „Chiffre-Kontakten“), dass ihr Verhalten ab dem Inkrafttreten der DSGVO im Jahr 2018 nur noch mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vereinbar gewesen wäre, wenn vorherige ausdrückliche Einwilligungen der angerufenen Verbraucher vorgelegen hätten.
2.
Die Klägerin stellt nunmehr klar, dass die Dienstleistung „Chiffre-Kontakt“ ausschließlich dazu gedient habe, die in den jeweiligen Anzeigen nicht angegebenen Telefonnummern der Inserenten zu erfahren, um im Erfolgsfall die weitere Dienstleistung „telefonischer Opt-In“ folgen zu lassen.
Dieser Sachverhalt ändert nichts daran, dass die erstmalige Kontaktierung der Inserenten per Anschreiben über elektronische Post gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verstößt, weil die Inserenten die auch dazu erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht erteilt hatten. Eine solche Einwilligung ist in der etwaigen Akzeptanz von Klauselwerken der Plattformbetreiber nicht zu sehen, wie bereits ausgeführt worden ist. Aus dem Umstand, dass die Klägerin die Chiffre-Inserate von der Z GmbH bezog, ergibt sich im Übrigen nichts für einen Einwilligungstatbestand, zumal die Klägerin selbst nicht vorträgt, dass die Z GmbH ihrerseits Einwilligungen der Inserenten eingeholt hätte.
Dass die Klägerin, wie nunmehr erstmals anklingt, auch Zeitungsinserenten per Brief angeschrieben haben will („Die Klägerin versendet dabei Anschreiben über …/Zeitungen an Verkäufer …“), stellt neuen Sachvortrag dar, der nicht zu berücksichtigen ist, weil die Geschäftsführerin bei ihrer Anhörung vor der Kammer selbst bekundet hat, die Anschreiben erfolgten über die „auswählbaren Kontaktformulare“ der jeweiligen Plattformen. Diese Formulierung bedeutet, dass die Ansprache der Inserenten über elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geschah. Abgesehen davon lassen die hier von der Klägerin vorgelegten Nachweise zu den angeschriebenen „Chiffren“ auch nur in 3 Fällen vermuten, dass eine Anfrage an oder über einen Zeitungsverlag erfolgt ist, wobei auch diese Kontaktierungen nicht notwendigerweise brieflich erfolgt sein müssen.
Soweit sich auf derartige – wettbewerbswidrige – Ansprachen Inserenten bei der Klägerin meldeten und mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden waren, könnte sich die Klägerin auch insoweit nicht auf eine vorherige ausdrückliche Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in einen Telefonanruf zur Herbeiführung eines Opt-In berufen. Denn dem Text des Anschreibens lässt sich nicht entnehmen, dass die Inserenten über ihre Identität oder den Zweck ihres Anrufs aufgeklärt wurden. Damit fehlt es an einer in informierter Weise erklärten Einwilligung, die im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wegen des zu seiner Auslegung heranzuziehenden Art. 4 Nr. 11 DSGVO vorliegen muss (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 39. Auflage, § 7 Rn. 145a).
II.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 – 4 ZPO sind gegeben, wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt.
C.
Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt auch §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.