Zugewinnausgleich: Unternehmensbewertung einer Massagepraxis nach Ertragswertmethode

Oberlandesgericht Hamm · 12 UF 34/95 · 27.06.1996

KI-Zusammenfassung

Geschiedene Ehegatten stritten um Zugewinnausgleich und insbesondere um die Bewertung ihrer Einzelpraxen sowie um Anfangs- und Endvermögen. Das OLG Hamm änderte das amtsgerichtliche Urteil ab und sprach der Klägerin überwiegend Zugewinnausgleich zu. Es bewertete die Massagepraxis des Beklagten zum Stichtag nach der Ertragswertmethode mit 76.000 DM; spätere Umsatzrückgänge nach dem Stichtag blieben unberücksichtigt, das Prognoserisiko sei im Kapitalisierungszinsfuß erfasst. Eine weitere Anrechnung behaupteter Vorauszahlungen (§ 1380 BGB) lehnte der Senat mangels Nachweises ab; Verjährung sei durch rechtzeitige Klageerhebung unterbrochen.

Ausgang: Berufung der Klägerin überwiegend erfolgreich; Zugewinnausgleich auf 57.206,52 DM erhöht, im Übrigen abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Für den Zugewinnausgleich sind Anfangs- und Endvermögen strikt stichtagsbezogen zu ermitteln; nach dem Stichtag eingetretene Entwicklungen sind nur insoweit relevant, als sie am Stichtag bereits angelegt und prognostisch zu bewerten sind.

Bei der Unternehmensbewertung nach § 1376 Abs. 1 BGB hat der Tatrichter sachverhaltsspezifisch die Bewertungsmethode zu wählen; bei einer Dienstleistungspraxis kann die Ertragswertmethode maßgeblich sein, wenn eine übertragbare Ertragskraft (Goodwill) besteht.

Der Liquidationswert eines Unternehmens ist regelmäßig nur anzusetzen, wenn eine Liquidation tatsächlich beabsichtigt ist; andernfalls ist ein am Fortführungswert orientierter Ansatz vorzunehmen.

Behauptet ein Ehegatte, sein Anfangsvermögen habe bestimmte werterhöhende Positionen umfasst, trägt er hierfür grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, insbesondere wenn kein Vermögensverzeichnis nach § 1377 Abs. 1 BGB erstellt wurde.

Eine Anrechnung nach § 1380 BGB setzt eine als Vorausleistung auf den Ausgleichsanspruch zu wertende Zuwendung oder einen feststellbaren Schenkungswillen voraus; Auszahlungen aus einem gemeinschaftlichen Sparguthaben begründen für sich genommen keine anrechenbare Erfüllung über den hälftigen Anteil hinaus.

Vorinstanzen

Amtsgericht Essen-Borbeck, 12 F 80/92

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 16. Dezember 1994 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen-Borbeck wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 57.206,52 DM nebst 4% Zinsen seit dem 17. Februar 1992 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges trägt der Beklagte.

Die Kosten der Berufung werden der Klägerin zu 8% und dem Beklagten zu 92% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um Zugewinnausgleich. Sie haben am 14. Mai 1959 geheiratet. Der Scheidungsantrag, auf den hin die Ehe durch Urteil des Amtsgerichts Essen-Borbeck vom 12. Juli 1991, rechtskräftig seit dem 03. September 1991, geschieden worden ist, wurde am 09. März 1991 zugestellt.

Der am 17. August 1935 geborene Beklagte war während der Ehe zunächst als Maurer beschäftigt, erlangte die Qualifikation als staatlich geprüfter Masseur mit Zusatzausbildung in Lymphdrainage sowie als medizinischer Bademeister und gründete am 01. September 1984 als Einzelpraxis in A., B-Straße #, das B. Bad. Gegenstand dieses Unternehmens, das er bis heute betreibt, ist die Anwendung von Massagen, Lymphdrainagen und Packungen, in erheblich geringerem Umfange Unterwassermassagen, Stangerbäder, Bewegungsübungen und Elektrotherapie. Die Praxis übt er in gemieteten Räumlichkeiten ohne Mitarbeiter allein aus.

Die am 21. Juli 1940 geborene Klägerin eröffnete am 02. April 1990 in A., C-Straße *, eine Einzelpraxis für kosmetische und medizinische Fußpflege, die sich zu einem geringen Teil auch auf Maniküre und Warenverkauf erstreckt. Diese Praxis übt sie auch heute noch in gemieteten Räumen ohne Mitarbeiter aus.

Mit der am 07. August 1992 eingegangenen und am 17. Februar 1993 zugestellten Klage hat die Klägerin vom Beklagten Ausgleich des Zugewinns in Höhe von 57.574,98 DM nebst 4% Zinsen seit dem 17. Februar 1992 begehrt. Die Parteien haben im Verhandlungstermin am 12. März 1993 unstreitig gestellt, daß die Klägerin vorab auf den Zugewinn einen Betrag von 2.250,00 DM erhalten hat. Die Klägerin hat den Zugewinn des Beklagten wie folgt behauptet:

Lebensversicherung DBV N01	16.995,83 DM
Lebensversicherung IDUNA N02	17.654,13 DM
PKW Toyota Celica	15.000,00 DM
B. Bad einschließlich good will	70.000,00 DM
Gesamtaktivvermögen am 09. März 1991	119.649,96 DM
Anfangsvermögen beider Parteien und Endvermögen der Klägerin	0,00 DM
Ausgleichsforderung als Hälfte des Überschusses	59.824,98 DM
abzüglich Zahlung der Beklagen	2.250,00 DM
Klageforderung:	57.574,98 DM.

Der Beklagte hat den Anspruch in Höhe von 1.948,19 DM anerkannt und dazu vorgetragen:

Er habe ein Anfangsvermögen von 6.800,00 DM gehabt, nämlich 1.800,00 DM aus einem Lottogewinn und für die Anschaffung eines PKWs angesparte 5.000,00 DM, so daß in die Vermögensbilanz 15.914,59 DM (6.800,00 DM * 110,7 : 47,3 im Hinblick auf den Kaufkraftschwund des Geldes hochgerechnet) einzustellen seien.

Sein Endvermögen betrage 34.649,96 DM, nämlich der Rückkaufswert der beiden Lebensversicherungen zum Stichtag 09. März 1991. Für das B. Bad und den PKW könne kein Wert angesetzt werden.

Daraus ergebe sich:

Endvermögen	34.649,96 DM
Anfangsvermögen	15.914,59 DM
Zugewinn	18.735,37 DM
Die Hälfte des Zugewinns	9.367,69 DM
erfolgte Zahlungen: 2.250,00 DM und 5.169,00 DM	7.419,00 DM
anerkannte Forderung	1.948,69 DM.

Der Beklagte hat darüberhinaus behauptet, das Endvermögen der Klägerin betrage 20.000,00 DM; denn dies sei am Stichtag der Wert ihres Fußpflegesalons.

Das Amtsgericht hat zur Frage des Anfangsvermögens des Beklagten den Zeugen D. E. F. vernommen und zur Frage des Wertes der Betriebe der Parteien Sachverständigengutachten des Diplom-Betriebswirtes G. H. in J. eingeholt, die dieser über den Betrieb des Beklagten unter dem 12. Juli 1994 (Bl.214-368 GA) nebst Stellungnahme vom 10. November 1994 (Bl.402-439 GA) sowie mündlicher Erläuterung im Verhandlungstermin am 18. November 1994 (Protokoll Bl.444 - 447 GA) und über den Betrieb der Klägerin ebenfalls unter dem 12. Juli 1994 (Bl.86-212 GA) erstattet hat.

Durch Urteil vom 16. Dezember 1994 hat das Amtsgericht unter Abweisung der Klage im übrigen den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 18.818,64 DM nebst 4% Zinsen seit dem 17. Februar 1992 zu zahlen.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 543 ZPO verwiesen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie eine Forderung von 60.574,98 DM geltend macht. Diese errechnet sich wie folgt:

Rückkaufswert Lebensversicherung DBV	16.995,83 DM
Rückkaufswert Lebensversicherung IDUNA	17.654,13 DM
Verkehrswert PKW Toyota Celica	15.000,00 DM
Unternehmenswert B. Bad	76.000,00 DM
Endvermögen des Beklagten	125.649,96 DM
Anfangsvermögen beider Parteien und Endvermögen der Klägerin	0,00 DM
Ausgleichsforderung als Hälfte des Überschusses	62.824,98 DM
abzüglich Zahlung der Beklagen	2.250,00 DM
Klageforderung:	50.574,98 DM.

Dazu führt sie aus, bei der Bewertung des B. Bades sei den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen H. zu folgen. Ein Anfangsvermögen habe der Beklagte nicht besessen; denn der Lottogewinnanteil von 1.800,00 DM sei im Zeitpunkt der Eheschließung nicht mehr vorhanden gewesen. Ihr Fußpflegesalon sei erst kurz vor dem Stichtag eröffnet worden und habe keinen Liquidationswert. Jedenfalls würden im Falle einer Liquidation Kosten anfallen, die zu berücksichtigen seien. Über die unstreitigen 2.250,00 DM hinaus habe der Beklagte keine Leistung auf den Zugewinnausgleichsanspruch erbracht. Nach ihrem Ausscheiden als Fußpflegerin aus dem B. Bad des Beklagten habe ihr der Beklagte im März 1990 vorgeschlagen, ein Fußpflegegeschäft zu eröffnen. Die Kosten für die Eröffnung dieses Geschäfts seien aus einem gemeinsamen Sparguthaben bestritten worden, wobei über eine Anrechnung auf den Zugewinnausgleich keine Absprache getroffen worden sei.

Die Klägerin beantragt,

abändernd den Beklagten zu verurteilen, an sie unter Einschluß des titulierten Betrages 60.574,98 DM nebst 4% Zinsen seit dem 17. Februar 1992 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend, das Amtsgericht habe in zutreffender Würdigung der Aussage des Zeugen F. ihm ein Anfangsvermögen von 1.800,00 DM zugerechnet. Darüberhinaus habe er bei Eingehung der Ehe einen angesparten Betrag von 5.000,00 DM gehabt. Bei der Berechnung seines Endvermögens habe das Amtsgericht zu Recht keinen Wert des B. Bades angenommen, und zwar entgegen den Gutachten, weil der Sachverständige von einer ungeeigneten Bewertung nach der Ertragswertmethode ausgegangen sei und diese auch noch fehlerhaft angewandt habe. Der Sachverständige H. biete zudem keine brauchbare Entscheidungsgrundlage, weil er zu den entscheidenden Fragen, der Veräußerbarkeit und des Veräußerungswertes, den Auswirkungen des Gesundheitsstrukturgesetzes sowie den Auswirkungen der staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren in diesem Gewerbebereich keine in der Praxis gewonnenen Erfahrungen und Erkenntnisse vorweisen könne. Bei der Ermittlung des Endvermögens der Klägerin habe der Sachverständige darüberhinaus ungerechtfertigt Liquidationskosten von 3.700,00 DM angenommen, so daß der Liquidationswert der Fußpflegepraxis am Stichtag tatsächlich 7.000,00 DM (3.300 DM + 3.700 DM) betrage. Über die unstreitigen 2.250,00 DM hinaus seien 5.169,50 DM als Erfüllung jedenfalls nach § 1380 Abs.1 Satz 2 BGB zu berücksichtigen. Soweit mit der Berufung über die in erster Instanz eingeklagte Forderung hinaus weitergehende Zahlung verlangt werde, werde die Einrede der Verjährung nach § 1378 Abs.4 BGB erhoben.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst der überreichten Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien angehört und den Sachverständigen H., der unter dem 05. Januar 1996 vorab schriftlich Stellung genommen hat, ergänzend nach § 411 Abs.3 ZPO vernommen.

Insoweit wird auf den Vermerk des Berichterstatters zum Senatstermin am 09. Februar 1996 Bezug genommen (Bl.592-596 GA).

Im Senatstermin am 29. Mai 1996 haben die Parteien sich darauf geeinigt, den Wert der beiden Lebensversicherungen des Beklagten zum Stichtag mit insgesamt 40.000,00 DM in die Zugewinnausgleichsberechnung einzustellen.

Der Senat hat am 29. Mai 1996 die Zeugin I. K. vernommen, die erklärt hat:

Sie mache für beide Parteien die Buchführung. Das habe sie auch schon vor der Scheidung der Parteien getan. Das Scheitern der Ehe habe sie als Außenstehende mitbekommen, sei also nicht in den Streit einbezogen worden. Sie erinnere sich jedoch an ein oder mehrere Sparbücher. Den Namen des Bankinstituts und den Kontostand habe sie nicht erfahren. Sie wisse aber, daß Geld für einen längerfristigen Zeitraum festgelegt gewesen sei. Es sei einmal die Rede davon gewesen, daß das Guthaben eines Sparbuches geteilt werden sollte. Sie sei nämlich vor der Scheidung gefragt worden, ob die Zinseinkünfte versteuert werden müßten, wie hoch der Freibetrag sei.

Anfang 1990 habe die Klägerin ihren Fußpflegesalon eingerichtet. Im ersten Halbjahr 1990 seien die Einrichtung und Geräte gekauft worden. Ein Darlehen habe die Klägerin dafür nicht aufgenommen. Das Geld sei auch nicht von den laufenden Konten - Privat- und Geschäftskonten - geflossen. Woher die Klägerin das Geld für die Anschaffungen gehabt habe, könne sie nicht sagen. Mit ihr hätten die Parteien nicht über die Verwendung des Sparguthabens gesprochen.

Der Beklagte hat im Senatstermin am 29. Mai 1996 erklärt: Das Sparbuch bei der Deutschen Bank in A. sei auf beider Namen geführt worden. Er habe sukzessiv das Geld für die Einrichtung des Fußpflegesalons der Klägerin abgehoben. Das Geld habe die Klägerin von ihm in bar bekommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat, wie aus dem Tenor ersichtlich ist, überwiegend Erfolg. Bezogen auf die Stichtage für das Anfangsvermögen gemäß § 1374 Abs. 1 BGB am 14. Mai 1959 und für das Endvermögen gemäß § 1384 BGB am 09. März 1991 errechnet sich die Zugewinnausgleichsforderung nach § 1378 BGB als die Hälfte des Überschusses, um den der Zugewinn des einen Ehegatten denjenigen des anderen übersteigt.

Der Senat geht von einem Zugewinn der Klägerin von 7.000,00 DM aus und von einem solchen des Beklagten von 125.913,04 DM, da sein Anfangsvermögen mit 5.086,96 DM und sein Endvermögen mit 131.000,00 DM wie folgt festzustellen ist:

Lebensversicherungen DBV und Iduna	40.000,00 DM
Verkehrswert PKW Toyota	15.000,00 DM
Unternehmenswert B.-Bad	76.000,00 DM
Summe:	131.000,00 DM

Berechnung der Ausgleichsforderung:

Endvermögen des Beklagten	131.000,00 DM
Anfangsvermögen des Beklagten	5.086,96 DM
Zugewinn des Beklagten		125.913,04 DM
Zugewinn des Klägerin		7.000,00 DM
übersteigender Zugewinn des Beklagten		118.913,04 DM
Hälfte des Überschusses		59.456,52 DM
unstreitige Erfüllung der Ausgleichsforderung		2.250,00 DM
	Restforderung:	57.206,52 DM.

Bei der Feststellung der Vermögenswerte der Parteien ist der Senat von folgendem ausgegangen:

Die Klägerin hatte unstreitig kein Anfangsvermögen.

Das Anfangsvermögen des Beklagten ist unter Würdigung der Aussage des Zeugen D. E. F. in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht in Höhe des Lottogewinns von 1.800,00 DM anzunehmen. Zur Berücksichtigung des Kaufkraftschwundes ist dieser Betrag nach § 1376 BGB hochzurechnen auf 5.086,96 DM, nämlich 1.800,00 DM * 110,5 : 39,1 (zum Preisindex siehe Palandt Rdnr. 13 zu § 1376 BGB). Entgegen der Behauptung der Klägerin ist davon auszugehen, daß der Beklagte das Geld am Stichtag 14. Mai 1959 noch hatte. Der Zeuge F. konnte sich konkret daran erinnern, daß er zusammen mit dem Beklagten etwa vierzehn Tage vor seinem Geburtstag am 26. März 1959 einen Lottogewinn von 3.600 DM gemacht hatte. Von dem Geld, das etwa zehn Tage nach der Ausspielung auf seinem Konto gewesen sei, habe er dann die Hälfte dem Beklagten gegeben. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte in der kurzen Zeit vor der Eheschließung das Geld ausgegeben hat. Der Zeuge F. hat bekundet, die Parteien hätten sich im Zusammenhang mit der Heirat eine Couchgarnitur gekauft, ohne daß er eine zeitliche Festlegung für den Kauf vornehmen konnte.

In Übereinstimmung mit dem Amtsgericht läßt sich zur Überzeugung des Senats nicht feststellen, daß der Beklagte am 14. Mai 1959 ein Sparguthaben von 5.000,00 DM gehabt hat. Der Zeuge F. hat zwar bestätigt, daß der Beklagte einen Neuwagen BMW Modell 770 gekauft hat, doch ist das seiner Erinnerung nach einige Jahre nach der Eheschließung gewesen. Der Beklagte hat keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen demgegenüber geschlossen werden könnte, daß er schon früher, nämlich am 14. Mai 1959, das Geld angespart hatte. Die Klägerin trägt vor, der PKW-Kauf sei im Sommer 1962 erfolgt, und zwar überwiegend kreditfinanziert. Der Beklagte ist für seine Behauptung als beweisfällig anzusehen. Haben nämlich die Ehegatten über das Anfangsvermögen eines von ihnen kein Verzeichnis gemäß § 1377 Abs.1 BGB aufgestellt, trägt der auf Zugewinnausgleich in Anspruch genommene Ehegatte in der Regel auch die Beweislast für von ihm behauptete werterhöhende Faktoren dieses Vermögens (BGH FamRZ 1991, 1166).

Das Endvermögen der Klägerin am 09. März 1991 beträgt 7.000,00 DM.

Die Klägerin ist am 31. Juli 1989 aus dem Geschäftsbetrieb des Beklagten ausgeschieden, hat Arbeitslosengeld bezogen und am 01. April 1990 einen Fußpflegesalon mit einem Aufwand von 10.000 DM bis 15.000 DM eröffnet, während der Beklagte ihr bis Januar 1993 monatlich 1.009 DM Unterhalt gezahlt hat. Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 30. April 1993 Sachverständigenbeweis über die Behauptung des Beklagten erhoben, der Fußpflegesalon habe am Stichtag einen Verkehrswert einschließlich good will von 20.000 DM gehabt. Unter Auswertung der kurzfristigen Erfolgsrechnung bis Dezember 1990, der Selbstauskunft der Klägerin sowie der Anlagen Bl. 170-212 GA hat der Sachverständige H. in seinem Gutachten ausgeführt, daß der Fußpflegesalon am Stichtag keinen Unternehmenswert, sondern nur einen Liquidationswert von rund 3.300 DM gehabt hat. Mit der Berufung stellt sich die Klägerin hinter das dem Sachverständigen folgende Urteil. Der Beklagte will einen Liquidationswert von 7.000 DM ansetzen, weil dies nach den Ausführungen des Sachverständigen die Summe der Vermögenswerte am Stichtag war. Der Beklagte meint nämlich, die Liquidationskosten, die der Sachverständige mit rd. 3.700 DM in sinngemäßer Anwendung der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerrates ermittelt hat, fielen bei dem einfach strukturierten Betrieb der Klägerin nicht an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Nachweise bei Palandt-Diederichsen, 55. Auflg., Rnr.3 zu § 1376 BGB) gibt es kein allgemein anerkanntes Bewertungsverfahren, sondern ist der Wert nach § 1376 Abs.1 BGB tatrichterlich nach den konkreten Verhältnissen zu ermitteln, nämlich aufgrund eines Ertragswertes über eine möglichst lange Zeit, aufgrund eines Substanzwertes eher in der Zielsetzung wie § 1376 Abs.2 BGB und nach den Umständen aufgrund eines Mittelwertes daraus. Jedenfalls ist der Liquidationswert regelmäßig nur dann anzusetzen, wenn tatsächlich eine Liquidation beabsichtigt ist. Dies ist seitens der Klägerin nicht der Fall, so daß der Wert des Fußpflegesalons mit 7.000 DM anzusetzen ist.

Das Endvermögen des Beklagten am 09. März 1991 beträgt 131.000,00 DM.

Der Wert der Lebensversicherungen DBV und Iduna ist mit den unstreitigen 40.000,00 DM in die Zugewinnausgleichsberechnung einzustellen.

Der Verkehrswert des PKW Toyota ist in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht mit 15.000,00 DM anzunehmen. Ein PKW, der im Alleineigentum eines Ehegatten steht, unterliegt dem Zugewinnausgleich (BGH FamRZ 1991,43). In der Bilanz des B. Bades zum 31. Dezember 1990 stehen Sachanlagen mit 8.798,00 DM. Daraus schließt der Beklagte auf einen geringen Wert, während die Klägerin den PKW zu Recht nicht nur mit dem Buchwert ansetzen will. Das Amtsgericht hat mit näheren Darlegungen auf der Grundlage der Schwacke-Liste den Verkehrswert zum Stichtag auf 15.000 DM geschätzt. Dem schließt sich der Senat an.

Der Unternehmenswert des B. Bades ist zum Stichtag mit 76.000,00 DM anzunehmen.

Der am 17. August 1935 geborene Beklagte ist selbständiger Masseur, der am 01. September 1984 in einem 62 qm großen angemieteten Raum nebst Keller im Alleinbetrieb eine Massagepraxis eröffnet hat, die er unter Einsatz von Aushilfspersonal in den Folgejahren erweitert hat. Über die Behauptung der Klägerin, der Massagebetrieb mit medizinischer Badebetreuung habe am Stichtag einschließlich good will einen Verkehrswert von 70.000 DM gehabt, hat das Amtsgericht durch Beschluß vom 30. April 1993 Sachverständigenbeweis erhoben. Unter Auswertung der Bilanzen der Jahre 1988 bis 1990 einschließlich der Gewinn und Verlustrechnungen für 1989 und 1990 sowie der Anlagen Bl. 288 - 368 GA hat der Sachverständige H. in dem Gutachten vom 12. Juli 1994 einen Unternehmenswert von rd. 76.000 DM ermittelt. Dabei hat er entscheidend auf die Ertragswertmethode abgestellt, den nachhaltigen Ertrag auf der Basis der Zeit von 1984 bis 1990 wie folgt ermittelt:

nachhaltiger Ertrag                                                  rd.	113.000 DM;
abzüglich nachhaltige Aufwendungen                        rd.	94.000 DM;
nachhaltiges Betriebsergebnis	19.000 DM;
hochgerechnet mit 25% Kapitalzinsfuß 19.000 * 4 =	76.000,00 DM.

In seinem Ergänzungsgutachten vom 10. November 1994 und in der mdlichen Anhörung am 18. November 1994 hat der Sachverständige H. das obige Ergebnis weiterhin vertreten.

Das Amtsgericht hat entgegen dem Gutachten zum Stichtag keinen Unternehmenswert festgestellt: Die nachhaltigen Aufwendungen von rd. 94.000 DM seien zwar, wie vom Sachverständigen ermittelt, entstanden, aber infolge des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 01. Januar 1993 sei davon auszugehen, daß möglicherweise Gewinneinbußen von 40% bis 50% eintreten könnten, so daß der Erlös der Jahre 1992 bis 1994 niedriger als der Aufwand sei.

Ein Liquidationswert (gemeint Substanzwert) sei nicht vorhanden.

Die Klägerin hat mit der Berufung den Wert von rd. 76.000 DM übernommen und vorgetragen, auf die Entwicklung nach dem Stichtag, die auch unzutreffend vom Beklagten behauptet werde, komme es nicht an. Der Sachverständige H. hat in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 05. Januar 1996 und bei der Anhörung vor dem Senat sein Gutachten gegenüber der Ansicht des Amtsgerichts und den Ausführungen der Berufungserwiderung des Beklagten verteidigt.

Der Senat folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. Aufgrund des zutreffenden Sachverhalt begründet der Sachverständige folgerichtig zum Stichtag den Wert mit rund 76.000,00 DM. Insbesondere macht der Sachverständige die zutreffenden Grundlagen für seine Schätzungen offenbar, so daß der Senat die notwendigen Folgerungen selbst vornehmen kann (zur Verkehrswertschätzung und Verwertbarkeit eines Sachverständigengutachtens BGH NJW 94,2899 = MDR 94,941). Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen war abzulehnen, da der Sachverständige H. - zum Teil aufgrund eigener Erhebungen - von den zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht und überlegene Erkenntnisse eines anderen Sachverständigen nicht ersichtlich sind.

Der Wert des B. Bades ist mit dem Sachverständigen H. nach dem Ertragswertverfahren zu ermitteln. Das Gesetz erklärt in § 1376 BGB nur für land- und forstwirtschaftliche Betriebe den Ertragswert für maßgebend, enthält im übrigen aber keine Bewertungsvorschriften. Es ist, wie der Bundesgerichtshof wiederholt betont hat (FamRZ 1991, 43,44; 1986, 37, 39; NJW 1982, 2441), Sache des sachverständig beratenen Tatrichters, sachverhaltsspezifisch auszuwählen, welche der in der Betriebswirtschaftslehre vertretenen Bewertungsmethoden im Einzelfall zu einem angemessenen Ergebnis führt. Der Sachverständige H. hat unter ausführlicher Auswertung von Rechtsprechung und Literatur dargelegt, daß im Falle des B. Bades nicht die Substanz als Wiederbeschaffungswert der selbständig veräußerbaren Wirtschaftsgüter im Vordergrund steht, sondern nach betriebswirtschaftlicher Auffassung der Ertrag. Unter Bezug auf Piltz (Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Auflage, IDW-Verlag Düsseldorf 1994, S.203f.; in gleichem Sinne Piltz/Wissmann NJW 1985,2673f) hat er ausgeführt, daß die entscheidende Frage sei, ob eine über die reine Substanz hinausgehende Ertragskraft auf einen potentiellen Erwerber des Unternehmens übergehen könne, nämlich eine Ertragskraft besteht, bei der es sich in erster Linie um Kunden- und Marktanteile handelt. Für das B. Bad ist eine solche übertragbare Ertragskraft anzunehmen. Der Senat teilt mit dem Sachverständigen die Überzeugung, daß beim Kauf einer Massagepraxis die Kunden nicht schlagartig in andere Praxen wechseln, sondern zunächst Qualität und Leistungsfähigkeit des Nachfolgers in Erfahrung bringen, der gerade in der Anfangszeit bemüht sein wird, die Kunden zufrieden zu stellen. Dies gilt auch angesichts der Erklärungen des Beklagten bei seiner Anhörung am 09. Februar 1996, er betreibe seine Praxis im Norden von A. praktisch ohne ärztliche Verordnungen, solche seien selten. Wenn er behauptet, zum Stichtag hätte niemand das B. Bad gekauft und es habe keine Neueröffnung einer seinem Betrieb vergleichbaren Praxis gegeben, so spricht dies nicht entscheidend gegen eine vorhandene übertragbare Ertragskraft. Es kann unterstellt werden, daß neben dem B. Bad in diesem Stadtteil kein vergleichbarer Betrieb eine Existenzmöglichkeit hat. Angesichts der langjährigen Standorttreue kann der Betrieb des Beklagten aber als eingeführt und damit von der Person des jeweiligen Betreibers losgelöst angesehen werden. Wenn der Beklagte anführt, zum Stichtag sei sein Betrieb nicht veräußerbar gewesen, handelt es sich um eine These, der die tatsächliche Grundlage fehlt, weil der Beklagte in dem Betrieb seine Existenzsicherung sieht und findet, deshalb keine Verkaufsabsicht hat und die Chancen zum Stichtag auch nicht ausgelotet worden sind. Dies auf den Stichtag nachzuholen, ist auch für den Sachverständigen nicht möglich.

Der Senat hält die Wertermittlungen des Sachverständigen nach der Ertragswertmethode für zutreffend. Dabei sind nicht die durch Unterlagen belegten Einnahmen und Ausgaben im Streit, sondern ihre Bewertung im Hinblick auf die zukünftige Entwicklung. Dazu hat der Sachverständige H. vor dem Senat unter anderem erklärt:

Massagepraxen wie das B. Bad des Beklagten hätten einen Marktwert. Grundsätzlich würden nämlich solche Praxen auch veräußert, da sich die Anlaufverluste in den ersten ein bis zwei Jahren gegenüber einer Neugründung günstiger darstellen könnten. Der Marktwert bestimme sich jedoch nicht in einem Prozentsatz vom Umsatz oder Gewinn wie bei einem Handwerksbetrieb oder einer Steuerberaterpraxis. Deshalb müsse man auf die allgemeinen Grundsätze zur Unternehmensbewertung zurückgreifen. Auf den Ertrag des Unternehmens des Beklagten habe sich das Gesundheitsreformgesetz, das am 01. Januar 1989 in Kraft getreten sei, nicht negativ ausgewirkt. Die Praxis habe auf die Reformgesetze flexibel reagiert, wie dies offenbar auch der Beklagte getan habe. Zu der Frage, ob das ab 01. Januar 1993 in Kraft getretene Gesundheitsstrukturgesetz sich auf die Bewertung zum Stichtag am 09. März 1991 auswirke, gebe es unterschiedliche Meinungen. Man könne unterscheiden zwischen unvorhersehbaren Ereignissen ohne Wurzel vor dem Stichtag und nachträglichen Erkenntnissen, die zwar am Stichtag ungewiß seien, aber schon in der Zeit vor dem Stichtag wurzelten. Er gehe davon aus, daß das neue Gesetz am Stichtag schon in der Diskussion gewesen sei, das heißt in absehbarer Zeit erwartet wurde. Piltz vertrete die Auffassung, daß Erkenntnisse nach dem Stichtag nicht zu berücksichtigen seien; denn Wertaufhellungen erst nach dem Stichtag könnten einen Unternehmenskäufer nicht beeinflussen. Anderer Ansicht sei Großfeld, der nachträgliche Wertaufhellungen bei der Bewertung zum Stichtag berücksichtigen wolle. Er habe in seinem Gutachten bei der Kapitalisierung des nachhaltigen Betriebsergebnisses 20 % Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis wie zum Beispiel das allgemeine Branchenrisiko und die Auswirkungen der Gesundheitsreform berücksichtigt, und zwar aufgrund der individuellen Wagnisse der Massagepraxis des Beklagten. Für den Stichtag 09. März 1991 gebe es keine Erhebungen oder Verbandsäußerungen, welche Preise potentielle Käufer einer solchen Einzelpraxis gezahlt hätten. Unterstelle man, daß am Stichtag der potentielle Käufer die Tendenz zur Einsparung im Gesundheitswesen kannte, er also eine allgemeine Vorahnung hatte, so würde der Kaufpreis auch davon beeinflußt, ob dieser Käufer „ein Optimist oder ein Pessimist" sei. Aus dem Abschmilzen der Kundenzahl und damit des Umsatzerlöses könne man keine effektive Zahl zum Wertverlust ableiten; denn es komme, wie gesagt, nicht unwesentlich auf die Einstellung des Interessenten an. Zu der Frage, ob Umsatzeinbußen nicht durch Rationalisierung aufgefangen werden könnten, könne er im Hinblick auf den Betrieb des Beklagten nur sagen, daß beim Sinken des Umsatzes etwa in gleicher Weise der Gewinn geringer werde. Die Fixkosten seien beim B. Bad nämlich ein fester Block. Da der größte Teil der Kosten fix sei, sei ein Ausgleich durch Einsparungen nicht zu machen. Er habe bei der Veräußerung einer Massagepraxis bisher nicht mitgewirkt, doch habe er die Informationen gesammelt, die er in seinem schriftlichen Gutachten nebst Ergänzungen dargelegt habe. Er habe konkrete Zahlen zum Ertragswert des B. Bades ausgewertet und das nachhaltige Betriebsergebnis errechnet. Dabei habe er die individuellen Merkmale des B. Bades berücksichtigt, aber auch die Marktsituation im allgemeinen. Da ihm selbst die Erfahrung insoweit fehle, habe er den Verband für Physikalische Therapie angeschrieben, der jedoch keine Vergleichszahlen vorliegen habe. Er habe sich auch bei der Kassenärztlichen Vereinigung in A. um Auskunft über das Verschreibungsverhalten bemüht. Da es keine Erfahrungswerte gebe, habe er anhand der konkret für das B. Bad errechneten Zahlen den Nettounternehmenswert nach theoretischen Grundsätzen abgeleitet. Während der bundesübliche Kapitalzinsfuß inflationsbereinigt mit 5% anzunehmen sei, habe er die schwierigere Lage für das B. Bad mit 20% berücksichtigt und einen Kapitalisierungszinsfuß von insgesamt 25% angenommen. Damit sehe er alle Wagnisse ausreichend berücksichtigt. Das Amtsgericht sei in dem Urteil im Ergebnis der Ansicht von Großfeld gefolgt. Aber es bestehe der Meinungsstreit zu der Frage, ob und in welchem Umfange man spätere, nämlich nach dem Stichtag liegende Ereignisse berücksichtigen dürfe. Er sei in seinem Gutachten nicht davon ausgegangen, daß die Umsatzerlöse erheblich sinken würden. Selbst wenn man aber insoweit einen Abschlag machen würde, weil ein Umsatzrückgang in die Preisvorstellungen einzubeziehen sei, so wäre er niemals zu einem Nettounternehmenswert von Null gekommen. Ginge man von einem rückläufigen Umsatz aus, würde auch das kalkulatorische Gehalt sinken, die fixen Kosten also entsprechend. Das Risiko, ob eine Kompensation des sinkenden Umsatzes durch Verringerung der Fixkosten gelingen könnte, sei ebenfalls in den 20 Punkten Abschlag bereits hinreichend berücksichtigt. Auch auf die Frage, ob bezogen auf den Stichtag am 09. März 1991 die Auswirkungen des Gesundheitsstrukturgesetzes ab 01. Januar 1993 ähnlich denjenigen des Gesundheitsreformgesetzes ab 01. Januar 1989 zu erwarten waren, müsse er auf das allgemeine Risiko verweisen, daß er bei Festlegen des Kapitalisierungszinsfußes berücksichtigt habe. Wenn ihm der Rückgang des Umsatzes infolge des Gesundheitsstrukturgesetzes mit 32 % bekannt gewesen wäre, hätte er den Zuschlag für das allgemeine Unternehmerwagnis nicht mit 20 % angesetzt, sondern einen geringeren Zuschlag gemacht; denn er hätte zum nachhaltigen Betriebsergebnis eine andere Basis gehabt. Er habe zum Beispiel zu der Frage der ärztlich verordneten Taxifahrten Erkenntnisse über die Auswirkungen des Gesundheitsstrukturgesetzes. Dabei seien die Nachteile des Gesetzes größtenteils durch die Betroffenen kompensiert worden. Jeder Unternehmer sei um den Ausgleich von Einbußen bemüht, aber konkrete Erfahrungen im Hinblick auf den Betrieb einer Massagepraxis habe er nicht.

Der Sachverständige H. hat sich damit folgerichtig zur Berücksichtigung der Marktfaktoren, zum kalkulatorischen Unternehmerlohn, zum Kapitalisierungszinsfuß und zu den personenbezogenen Einflußfaktoren geäußert. Bezogen auf den Stichtag ist in Konsequenz der angewendeten Bewertungsmethode von den damaligen Erkenntnissen auszugehen, so daß die erst später eingetretene tatsächliche Veränderung der Verhältnisse nur mit einer Prognose zu erfassen ist. Daraus folgt, daß in Anlehnung an Piltz der tatsächliche Umsatzrückgang von 32 % nicht zu berücksichtigen ist. Vielmehr ist dem Sachverständigen H. folgend das Zukunftsrisiko mit einem Kapitalzinsfuß von 25% ausreichend in die Schätzung nach§ 287 ZPO einbezogen.

Zur Bewertung des B. Bades ist bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs keine „latente Steuerlast" zu berücksichtigen, da eine solche nicht besteht. Es ist zwar nicht nur in den mit Unternehmensbewertungen befaßten Fachkreisen, sondern auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Nachweise BGH NJW 1991,1551) anerkannt, daß eine „latente Steuerlast" wertmindernd bei der Wertfeststellung ins Gewicht fällt. Der Sachverständige H. hat jedoch nach Auftrag durch den Senat in seiner Stellungnahme vom 05. Januar 1996 unter Ziffer 2.2 auf der Basis des am Stichtag geltenden Steuerrechts errechnet, daß keine „fiktive" Einkommensteuer- und Gewerbesteuerbelastung für den Beklagten vorliegt.

Die Erfüllung der Ausgleichsforderung hat der beweispflichtige Beklagte über die unstreitigen 2.250 DM hinaus nicht bewiesen. Der Beklagte hat bei seiner Anhörung vor dem Senat zwar erklärt, er und die Klägerin seien einig gewesen, daß die Gelder vom gemeinsamen Sparbuch eine Vorauszahlung auf den Zugewinnausgleich sein sollten. Die Klägerin hat eine solche Vereinbarung, die nach § 1380 Abs.1 Satz 1 BGB erheblich wäre, bestritten. Die Zeugin K. hat die Behauptung des Beklagten nicht bestätigt. Auch die Vermutung nach § 1380 Abs.1 Satz 2 BGB trägt nicht, da sich eine Schenkung durch den Beklagten nicht feststellen läßt. Es handelte sich um ein Sparguthaben, das der Klägerin hälftig zustand. Wenn sie Geld auf ihren Anteil erhielt, erfolgte der Ausgleich zwischen den Parteien insoweit vorab.

Der Ausgleichsanspruch ist auch nicht verjährt, da die Verjährung nach § 209 Abs.1 BGB rechtzeitig unterbrochen worden ist.

Die Zinsforderung ist aufgrund Verzugs gerechtfertigt. Die Zulassung der Revision beruht auf § 546 ZPO.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92, 97, 708 Nr.10 ZPO.