Diesel-Thermofenster (+4/+49 °C) als unzulässige Abschalteinrichtung: Differenzschaden 10 %

Oberlandesgericht Hamm · 12 U 157/21 · 25.02.2026

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte vom Fahrzeughersteller wegen eines Thermofensters in einem Euro‑5‑Diesel Schadensersatz und stellte in der Berufung auf Differenzschaden um. Das OLG Hamm qualifiziert die temperaturabhängige AGR-Reduktion unter ca. +4 °C und über ca. +49 °C als unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) scheide u.a. aus, wenn die Einrichtung in nicht unwesentlichen Teilen der EU den überwiegenden Teil des Jahres aktiv wäre und zudem alternative technische Lösungen verfügbar waren. Die Beklagte hafte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG‑FGV auf 10 % des Kaufpreises; weitergehende Ansprüche blieben ohne Erfolg.

Ausgang: Berufung teilweise erfolgreich; Zuspruch von 5.144,37 € (10 % Differenzschaden) nebst Zinsen ab 23.09.2020, im Übrigen Klage abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Thermofenster, das die AGR bei Umgebungslufttemperaturen unterhalb etwa +4 °C und oberhalb etwa +49 °C reduziert, ist eine Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 und nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig, wenn diese Temperaturen bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind.

Die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 715/2007 ist eng auszulegen; sie greift nicht, wenn die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres aktiviert wäre.

Der „überwiegende Teil des Jahres“ kann zeitlich bereits dann erreicht sein, wenn die Aktivierung statistisch in mehr als sechs Monaten pro Jahr erfolgt; räumlich genügt, dass dies in nicht unwesentlichen Teilen der Europäischen Union der Fall ist, ohne dass auf unionsweite Durchschnittswerte abzustellen ist.

Eine Abschalteinrichtung ist i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 715/2007 nicht „notwendig“, wenn zum Zeitpunkt der Typgenehmigung andere technische Lösungen zur Aufrechterhaltung hoher AGR‑Raten oder zur anderweitigen NOx‑Reduktion verfügbar waren; Kosten- oder Wartungserwägungen rechtfertigen die Ausnahme nicht.

Der Ersatz des Differenzschadens wegen pflichtwidriger Erteilung einer Übereinstimmungsbescheinigung trotz unzulässiger Abschalteinrichtung folgt aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG‑FGV; ein unvermeidbarer Verbotsirrtum scheidet aus, wenn das unionsrechtliche Verbot und die engen Motorschutz-Ausnahmen klar erkennbar sind.

Vorinstanzen

Landgericht Münster, 8 O 309/20

Leitsatz

Bei einem sog. Thermofenster, welches die Abgasrückführung (AGR) bei Umgebungslufttemperaturen unterhalb von ungefähr +4 C und oberhalb von ungefähr +49 C reduziert, handelt es sich um eine Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist, weil es sich hierbei um Temperaturen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (Anschluss an VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18 und OVG Schleswig, Urteil vom 25.09.2025 – 4 LB 36/23). Ein solches Thermofenster ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig, weil dies dazu führen würde, dass die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres aktiviert wäre. a) Maßgeblich ist hierfür in zeitlicher Hinsicht, dass die Abschalteinrichtung statistisch in mehr als sechs Monaten innerhalb eines Jahres bei durchgängigem Fahrbetrieb aktiviert würde, was schon dann der Fall ist, wenn die Aktivierung in sechs Monaten zuzüglich eines Tages erfolgt (Abgrenzung zu OVG Schleswig, Urteil vom 25.09.2025 – 4 LB 36/23). b) In räumlicher Hinsicht genügt es, wenn in nicht unwesentlichen Teilen der Europäischen Union die Abschalteinrichtung den überwiegenden Teil des Jahres aktiviert wäre. Die Orientierung an einem für das gesamte Unionsgebiet geltenden Durchschnittswert kommt nicht in Betracht, weil hierdurch der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in nicht unerheblichem Ausmaß konterkariert würde und mit den mit der Verordnung verfolgten Zielen und dem Grundsatz der Begrenzung der NOx-Emissionen nicht kompatibel wäre (Anschluss an OVG Schleswig, Urteil vom 25.09.2025 – 4 LB 36/23). Standen zum Zeitpunkt der Typgenehmigung (hier im Jahr 2013) bereits andere technische Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung einer hohen AGR-Rate oder zur anderweitigen Stickoxidreduzierung bei besonders niedrigen und hohen Umgebungslufttemperaturen zur Verfügung, ist die Abschalteinrichtung darüber hinaus schon nicht „notwendig“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (Anschluss an EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20). Auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum kann sich der Fahrzeughersteller nicht berufen, weil Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keinen Zweifel daran lässt, dass Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig sind und der Gesichtspunkt des Motorschutzes Ausnahmen hiervon nur unter engen Voraussetzungen zulässt. Dass ein derartiger Ausnahmetatbestand daher nicht herangezogen werden kann, um die Abgasreinigung für den überwiegenden Teil des Jahres abzuschalten, liegt auf der Hand.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18.06.2021 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Münster (Az. 8 O 309/20) unter Zurückweisung des weitergehenden Berufungsbegehrens teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.144,37 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligem Basiszinssatz seit dem 23.09.2020 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 83 % und der Beklagten zu 17 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Be­trages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen der Verwendung einer ihrer Ansicht nach unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Kraftfahrzeug in Anspruch.

Mit Vertrag vom 11.03.2013 kaufte die Klägerin bei der Beklagten einen von der Beklagten hergestellten, neu­en Pkw vom Typ Mercedes-Benz GLK 200 CDI, der mit einem von ihr hergestellten Dieselmotor der Baureihe OM 651 (105 kW bzw. 143 PS) ausgerüstet ist. Die EG-Typgenehmigung wurde für die Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Der - teilweise darlehensfinanzierte - Kaufpreis betrug 51.543,70 € brutto. Das erstmals am 16.09.2013 zugelas­sene Fahrzeug wies bei Übergabe an die Klägerin eine Laufleistung von 0 km auf. Zum Zeitpunkt der am 14.10.2021 zum Preis von 15.500,00 € erfolgten Veräußerung betrug der Tachometer­stand 57.615 km.

Das Fahrzeug ist nicht mit einem SCR-System mit AdBlue-Betrieb ausgerüstet. Die Abgasrückführung (AGR) erfolgt u. a. temperaturgesteuert (sog. „Thermofenster“) und wird beim Unter- bzw. Überschreiten einer Schwellentemperatur zunächst redu­ziert (sog. „Abrampung“) und letztlich deaktiviert, wobei die genaue Bedatung zwi­schen den Parteien ursprünglich streitig war.

Der Pkw ist von nachträglichen Nebenbestimmungen des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) betreffend die jedenfalls ursprünglich implementierte Regelung des Kühlmittelthermostats (sog. Kühlmittelsolltemperaturregelung, „KSR“) betroffen. Ein in diesem Zusammenhang von der Beklagten zur Verfügung gestelltes und vom KBA freigegebenes Software-Update, mit welchem diese Funktion entfernt und außerdem der Umfang des AGR-Betriebs erweitert wurde, wurde am 11.10.2021 aufgespielt. Seitdem wird - nach dem Vor­bringen der Beklagten aus Motorschutzgründen sowie zur Gewährleistung des siche­ren Fahrzeugbetriebs - bei betriebswarmem Motor die AGR-Rate erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr +4° C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr +49° C schrittweise reduziert.

Mit ihrer am 03.09.2020 beim Landgericht Münster eingegangenen und der Be­klag­ten am 22.09.2020 zugestellten Klage hat die Klägerin erstinstanzlich zuletzt im Wesentlichen die Feststellung der Ersatzpflicht der Be­klagten begehrt für Schäden aufgrund der Beeinflussung des Fahrzeugs dahingehend, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandsbetrieb einen geringeren Ausstoß auf­weise als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, sowie hilfsweise, sie im Wege des „großen“ Schadensersatzes so zu stellen, als habe sie den das Fahrzeug betreffenden Kaufvertrag nicht abgeschlossen.

Die Klägerin hat mit näheren Ausführungen die Ansicht vertreten, bei dem implemen­tierten Thermofenster handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

Hierneben seien - so hat sie behauptet - in dem Fahrzeug weitere unzulässige Ab­schalteinrichtungen verbaut, namentlich u. a. eine nicht näher bezeichnete Prüfstandserkennungssoftware, eine Aufwärmstrategie, eine Zeiterkennung sowie eine Abschalteinrichtung namens „Slipguard“. Außer­dem sei das On-Board-Diagnosesystem (OBD) manipu­liert.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

festzustellen, dass die Be­klagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz für Schäden zu bezahlen, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 200 CDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: #) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandsbetrieb einen geringeren Ausstoß auf­weist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,

hilfsweise, festzustellen, dass die Be­klagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz für Schäden zu leisten, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor vom Typ OM 651 des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLK 200 CDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: #) eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandssituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt und

die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsan­waltskosten in Höhe von 2.994,04 € freizustellen,

außerdem hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 51.443,70 € abzüglich einer gem. § 287 ZPO vom Gericht zu schätzenden Nutzungsentschädigung sowie weitere Finanzierungskosten in Höhe von 2.237,43 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2020 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Mercedes-Benz GLK 200 CDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: #) zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 200 CDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: #) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandsbetrieb einen geringeren Ausstoß auf­weist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,

hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte in den Motor vom Typ OM 651 des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLK 200 CDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: #) eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandssituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, sodass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Pkw im Annahmeverzug befindet und

die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Rechtsan­waltskosten in Höhe von 2.994,04 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat mit näheren Ausführungen die Auffassung vertreten, in dem streit­gegenständ­lichen Fahrzeug seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen ver­baut. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Terminsprotokoll vom 18.06.2021 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es be­stehe weder ein vertraglicher noch ein deliktischer Schadensersatzanspruch. Na­ment­lich bestehe kein Anspruch auf „großen“ Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB.

Das sog. Thermofenster als solches reiche nicht zur Be­gründung des Vorwurfs einer sittenwidrigen Schädigung, weil es nicht zwischen Prüfstand und realem Fahrbetrieb unterscheide. Selbst wenn es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, habe die Beklagte die Rechtslage allenfalls fahrlässig verkannt; es fehle ihr an dem auch in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Sittenwidrigkeit. Gleiches gelte prinzipiell auch hinsichtlich der KSR.

Ein etwaiger Anspruch aus kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht sei verjährt. Mangels Arglist der Beklagten liege kein Fall des § 438 Abs. 3 BGB vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die ange­foch­tene Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie beanstandet unter Wie­derholung und Vertiefung ihres erstinstanzli­chen Vorbringens im Wesentlichen, das Landgericht habe zu Unrecht eine sittenwidrige Täuschungsabsicht verneint und ihr Vorbringen zu unterschiedlichen Abschalteinrichtungen („Aufwärm­strategie“ des Getriebes mit Lenkwinkelerkennung, KSR) überhaupt nicht oder nicht ausreichend ge­würdigt.

Zu Unrecht habe das Landgericht außerdem Gewährleistungsansprüche als verjährt angesehen.

Der Kaufvertrag sei ferner gem. § 134 BGB nichtig, weil er gegen das gesetzliche Verbot des § 27 Abs. 1 EG-FGV ver­stoße.

Nach der mit Schriftsatz vom 15.09.2025 erfolgten Umstellung ihrer Anträge verlangt sie in der Berufungsinstanz gestützt auf die Entschei­dungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (Az. VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22) nunmehr ausschließlich den Ersatz des Diffe­renzschadens, den sie der Höhe nach in das Ermessen des Senats stellt, jedoch mit mindestens 10 % des Kauf­preises (= 5.144,37 €) beziffert.

Aus prozessökonomischen Gründen hat sich die Klägerin zudem vor dem Hintergrund des Senatsbeschlusses vom 27.10.2025 (Bl. 666 ff. d. eA. II), auf den Bezug genommen wird, zur Begründung ihres allein noch geltend gemach­ten An­spruchs zuletzt ausschließlich auf den (un­streitigen) Einsatz des Thermofensters als unzulässiger Abschalteinrichtung gestützt.

Die Klägerin beantragt,

das am 18.06.2021 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Münster (Az. 8 O 309/20) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie einen in das Ermessen des Senats gestellten Ersatz des Differenzschadens, mindestens jedoch 5.144,37 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunk­ten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung ebenfalls unter Wie­derholung und Vertie­fung ihres erstinstanzli­chen Vorbringens.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bestehe auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH sowie der Entschei­dungen des BGH vom 26.06.2023 nicht. Sie ist der Ansicht, bei dem Thermofenster des streitgegenständlichen Fahrzeugs in seiner konkreten Ausgestaltung handele es sich um eine ausnahmsweise zulässige Abschalteinrichtung, die - so die Behauptung der Beklagten - nach wie vor erforderlich sei, um plötzliche und außer­gewöhnliche Schäden des Motors zu vermeiden und einen sicheren Fahrzeugbetrieb zu gewähr­leisten, was die Beklagte mit näheren Ausführungen begründet.

Außerdem fehle es am Verschulden. Jedenfalls liege ein unvermeidbarer Verbotsirr­tum vor.

Der Klägerin sei im Ergebnis auch kein Schaden entstanden. Ein etwaiger Differenzschaden sei durch das Software-Update jedenfalls kompensiert, weil die KSR hierdurch deaktiviert und das Thermofenster erheblich erweitert worden sei.

Außerdem sei ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens seit Ende 2018 verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ebenfalls auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anla­gen so­wie ferner das Protokoll des Senatstermins vom 26.09.2025 nebst Berichterstatterver­merk Bezug genom­men.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersicht­li­chen Umfang Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 5.144,37 € zu, was 10 % des Kaufpreises entspricht.

1.

Einen im Kern auf Rückabwicklung des Kauf­vertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug gerichteten An­spruch auf „großen“ Scha­densersatz aus §§ 826, 31 BGB bzw. Feststellung einer entsprechend umfassenden Verpflichtung der Beklagten hat die Klägerin in der Berufungsinstanz zuletzt nicht mehr geltend gemacht. Vielmehr hat sie ihre Berufung mit Schriftsatz vom 15.09.2022 ausdrücklich auf die Geltendmachung des Differenzschadens beschränkt, was als Rücknahme der weitergehenden Berufung auszulegen ist.

2.

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Differenzschadens ergibt sich nach Maß­gabe des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

a)

Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens in Form eines Zahlungsantrags ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt in der Berufungsinstanz ist zulässig.

Der Übergang von einem auf §§ 826, 31 BGB gestützten Antrag auf „großen“ Scha­densersatz zu einem auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gestützten Antrag auf Ersatz des Differenzschadens führt nicht zur Änderung des Kla­gegrundes und stellt dementsprechend keine Klageänderung i. S. v. §§ 533, 263 ZPO dar. Vielmehr handelt es sich um einen Fall von § 264 Nr. 2 ZPO. Denn dem nach §§ 826, 31 BGB ersatzfähigen „großen“ Schadensersatz und dem nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu ersetzenden Differenzscha­den liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern aber beide an die gescheiterte Vertrauensinvestition des Käufers bei Ab­schluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom 23.04.2024 - VIa ZR 1132/22, juris Rn. 13 f.; so auch OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 9 m.w.N.).

b)

Bei dem streitgegenständlichen Mercedes GLK 200 CDI handelt es sich unstreitig um ein mit einem Die­sel­motor des Typs OM 651 ausgestattetes Fahrzeug, dessen Herstellerin die Beklagte ist. Die EG-Typgenehmigung wurde für die Schadstoffklasse Euro 5 erteilt.

c)

Die Beklagte hat objektiv gegen ihre Verpflichtungen aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie eine Übereinstimmungsbescheinigung für das Fahrzeug der Klägerin erteilt hat, obwohl in diesem eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters implementiert ist. Die Erteilung war pflichtwidrig, weil die Überein­stimmungsbescheinigung eine tatsächlich nicht gegebene Einhaltung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zu­grundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 34). Diese entfaltet auch kei­ne legalisierende Tatbestandswirkung (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 10 ff. sowie zum Ganzen OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 26 m.w.N.).

aa)

Bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Einrichtung, die dafür sorgt, dass die AGR außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), handelt es sich um eine Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzu­lässig ist (so auch u. a. OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.11.2025 - 6 U 35/22, juris Rn. 106; OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 16 sowie zuletzt OVG Schleswig, Urteil vom 25.09.2025 - 4 LB 36/23, juris Rn. 82 ff.).

(1)

Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten wird die AGR-Rate auch nach der durch das Aufspie­len des Software-Updates erfolgten Erweiterung des maßgeblichen Temperaturbereichs bereits bei Umgebungslufttemperaturen unterhalb von ungefähr +4 °C und oberhalb von ungefähr +49 °C reduziert.

(2)

Da es sich hierbei um Temperaturen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb ver­nünftigerweise zu erwarten sind (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18, juris Rn. 274 ff. sowie im Nachgang OVG Schleswig, Urteil vom 25.09.2025 - 4 LB 36/23, juris Rn. 87, wonach es angezeigt ist, einen Temperaturbe­reich von -7° C bis +35° C als Orientierung im Sinne von Mindestanforderungen her­anzuziehen), und die Reduzierung der AGR-Rate mit einer Erhöhung der Stick­oxid­emissionen einhergeht, ist das Thermofenster als Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 31 ff.; Urteil vom 08.11.2022 - C-873/19, juris Rn. 83 ff. sowie OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 17 für ein Ther­mofenster, bei dem die AGR-Rate bei Umgebungslufttemperaturen unterhalb von 0 °C und oberhalb von +35 °C reduziert wurde).

bb)

Das Thermofenster ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig.

(1)

Voraussetzung hierfür ist, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

Die Bestimmung ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (u. a. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 50; Urteil vom 01.08.2025 - C-666/23, juris Rn. 73, jew. m.w.N.). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 61). Eine Abschalteinrichtung ist danach gem. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216, Rn. 108 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.11.2025 - 6 U 35/22, juris Rn. 113 m.w.N.).

Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. bspw. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216, Rn. 110, 113, 115; Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 53 ff.). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216, Rn. 113 f.; Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 56, 70). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z. B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 68 f.). Von dem Motor, zu dessen (letztendlichem) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind außerdem davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 51 f.). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher lediglich zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung - wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate - nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, mithin Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 62, 70; OLG Karlsruhe, a.a.O., juris Rn. 114 m.w.N.).

Abgesehen von alledem entnimmt der EuGH dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund („Rückausnahme“) für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (u. a. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 63 ff., 70; Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 65 f.). Danach ist die Rechtfertigung jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre (OLG Karlsruhe, a.a.O., juris Rn. 114 m.w.N.).

(2)

Danach kann sich die Beklagte auch nach der durch das Aufspie­len des Software-Updates erfolgten Erweiterung des maßgeblichen Temperaturbereichs - für den Zeitraum vor Aufspielen des Software-Updates gilt dies erst recht - nicht mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 berufen.

(a)

Der überwiegende Teil des Jahres ist in zeitlicher Hinsicht jedenfalls dann betroffen, wenn die Abschalteinrichtung gemessen an der Durchschnittstemperatur in der Mehrzahl der Monate eines Jahres aktiv wäre, mithin wenn die Abschalteinrichtung statistisch in mindestens sieben von zwölf Monaten bei durchgängigem Fahrbetrieb innerhalb eines Jahres aktiviert würde. Das Abstellen auf eine jährliche Durchschnittstemperatur ist hingegen nicht zielführend. Dies könnte im Einzelfall nämlich z. B. dazu führen, dass von einem überwiegenden Teil des Jahres auszugehen wäre, obwohl in der Mehrzahl der Monate die Bedingungen für die Aktivierung der Abschalteinrichtung statistisch nicht vorliegen und umgekehrt (so u. a. OVG Schleswig, a.a.O., juris Rn. 93 m.w.N.).

Vor dem Hintergrund der grundsätzlich gebotenen engen Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, und zwar auch und nicht zuletzt mit Blick auf das mit der Verordnung verfolgte Ziel, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen (hierzu u. a. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216, Rn. 86 f. sowie 111 ff.; Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 50), kann sogar davon ausgegangen werden, dass der überwiegende Teil des Jahres in zeitlicher Hinsicht bereits dann betroffen ist, wenn die Abschalteinrichtung statistisch in mehr als sechs Monaten innerhalb eines Jahres bei durchgängigem Fahrbetrieb aktiviert würde, was schon dann der Fall ist, wenn die Aktivierung in sechs Monaten zuzüglich eines Tages erfolgt (a. A. wohl in erster Linie unter Praktikabilitätsgründen OVG Schleswig, a.a.O., juris Rn. 93).

Praktikabilitätserwägungen sprechen hiergegen nur dann, wenn ausschließlich eine monatsweise Betrachtung möglich ist, weil bspw. die entsprechenden Wetterdaten nicht taggenau zur Verfügung stehen. Dies ist indes nicht der Fall (hierzu nachstehend unter (b)).

In räumlicher Hinsicht genügt es, wenn in nicht unwesentlichen Teilen der Europäischen Union die Abschalteinrichtung den überwiegenden Teil des Jahres aktiviert wäre. Die Orientierung an einem für das gesamte Unionsgebiet geltenden Durchschnittswert kommt hingegen nicht in Betracht, weil hierdurch der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in nicht unerheblichem Ausmaß konterkariert würde und mit den mit der Verordnung verfolgten Zielen und dem Grundsatz der Begrenzung der NOx-Emissionen nicht kompatibel wäre (OVG Schleswig, a.a.O., juris Rn. 94 ff. m.w.N.).

(b)

Gemessen hieran kann sich die Beklagte auch nach Durchführung des Software-Updates nicht mit Erfolg auf den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 berufen.

Schon bezogen auf das gesamte Unionsgebiet sind im Herbst, Winter und Frühling und damit im überwiegenden Teil eines Jahres Temperaturen unter +5° C üblich (OLG München, Urteil vom 26.06.2024 - 7 U 5502/22, juris Rn. 41).

In den Jahren 1999 bis 2019 lagen zudem bspw. in relevanten Teilen Finnlands, und zwar lediglich mit Ausnahme der Region Helsinki, die durchschnittlichen Temperaturen in der Zeit vom 18.10. bis zum 24.04. des Folgejahres und mithin in mehr als sechs Monaten jeweils unter +3° C. In der Region Helsinki war dies vom 14.11. bis zum 11.04. des Folgejahres und damit für immerhin 149 Tage der Fall (Quelle: https://de.climate-data.org/europa/finnland-171/).

Es kommt dabei auch nicht auf die bspw. in ganz Finnland vorherrschende Durch­schnittstemperatur bzw. die Mediantemperatur an, die höher sein mag. Denn dies würde dazu führen, dass die AGR bei ansonsten identischen Fahrtumständen wegen der allgemein bekannt in Nordfinnland (z. B. in Kiruna, wo ausweislich Wikipedia die mittlere Tagestemperatur von Oktober bis einschließlich April unter dem Gefrierpunkt liegt) im Vergleich zu Südfinnland (z. B. Turku) vorherrschenden niedrigeren Tempe­raturen in Nordfinnland über einen auf das ganze Jahr betrachtet überwiegenden Zeit­raum nicht oder nur eingeschränkt aktiv wäre. Das wiederum würde in Nordfinn­land gegenüber Südfinnland erhöhten Stickstoffausstoß bedeuten. Es ist aber nicht zu er­kennen, warum der mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beabsichtigte Schutz der Um­welt in Nordfinnland geringer ausfallen sollte als im restlichen Finnland bzw. dem üb­rigen Unionsgebiet (OLG München, Urteil vom 26.06.2024 - 7 U 5502/22, juris Rn. 41 f.).

(3)

Darüber hinaus ist auch nicht feststellbar, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 69; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18, juris Rn. 370) - und erst recht zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs im März 2013 sowie zum Zeitpunkt der Durchführung des Software-Updates im Jahr 2021 - keine andere tech­nische Möglichkeit zur Aufrechterhaltung einer hohen AGR-Rate oder zur anderweiti­gen Stickoxidreduzierung bei besonders niedrigen und ho­hen Umgebungslufttempe­raturen bestand. Insoweit sind auch Hardware-Lösungen in Betracht zu ziehen, selbst wenn diese mit hohen Kosten für Forschung oder Aus­rüstung verbunden gewesen wären (OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 20 unter Bezug­nahme auf die vorstehend unter (1) dargestellte Rechtsprechung des EuGH, vgl. ins­besondere Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 68 f.). Denn der Unionsgesetz­geber hat bei der Festlegung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen die Interessen der Automobilhersteller und insbesondere die Kosten, die den Unternehmen durch die erforderliche Einhaltung dieser Werte auferlegt werden, bereits berücksichtigt. Es ist somit Sache der Hersteller, die techni­schen Vorrichtungen anzupassen und anzuwen­den, damit diese Grenzwerte einge­halten werden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, juris Rn. 67).

(a)

Die Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp wurde ausweislich der in Kopie bei der Gerichtsakte (Bl. 276 d. eA. II) befindlichen Zulassungsbescheini­gung Teil I (dort Ziff. 6 zu Feld „K“) am 20.02.2013 erteilt.

(b)

Darauf, ob seinerzeit bereits einzelne Hersteller eine Technik bis zur Serienreife ent­wickelt oder sich dafür entschieden hatten, diese zunächst nur auf bestimmten Märk­ten zu verwenden, kommt es dabei nicht an. Denn eine Verfügbarkeit besteht nicht erst dann, wenn die Anwendung einem Hersteller unter Berücksichtigung eines Kosten-/Nutzen-Verhältnisses bereits wirtschaftlich vertretbar erscheint. Andernfalls bliebe es letztlich dem Hersteller überlassen, über die Voraussetzungen einer Aus­nahme zu entscheiden. Dies schließt die Erforderlichkeit einer Weiterentwicklung der technischen Möglichkeiten ein, um Abschalteinrichtungen zu vermeiden. Eine früh­zei­tige Festlegung der Hersteller auf die bloße Entwicklung einer einzelnen Technik, etwa aufgrund von Kosten, Bauraumbedarf oder niedrigerem Kraftstoffverbrauch, soll nicht erfolgen. Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, ju­ris Rn. 68) kann eine Ausnahme gerade nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z. B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18, juris Rn. 372).

(c)

Neben der hier in Rede stehenden AGR wäre der Beklagten die zusätzliche Verwen­dung einer Abgasnachbehandlung durch NOx-Speicherkatalysatoren oder SCR-Kata­lysatoren zur Reduktion der Stickoxide in den Roh-Emissionen nach der (erneu­ten) Verbrennung möglich und auch verfügbar gewesen. Der Verband der Automo­bilher­steller hat hierzu im Jahr 2013 erklärt: „Zur Reduktion von Stickoxiden bei zu­dem op­timierten Dieselmotoren bewähren sich - abhängig vom Fahrzeuggewicht und von der Motorisierung - schon seit fast einem Jahrzehnt (also bereits etwa seit 2003, Hervor­hebung durch den Senat) zwei Systeme: der NOx-Speicherkatalysator (NSC) und die Selektive Katalytische Reduktion, kurz: SCR“ (VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18, juris Rn. 380 m.w.N.).

d)

Nach den vorstehenden Ausführungen und dem eigenen Vorbringen der Beklagten zur aktuellen Bedatung des Thermofensters ist diese unzulässige Abschalt­einrichtung durch das im Jahr 2021 durchgeführte Software-Update nicht beseitigt und der Diffe­renzschaden dementsprechend hierdurch nicht kompensiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20, juris Rn. 33; Urteil vom 23.10.2023 - VIa ZR 468/21, juris Rn. 14).

e)

Das für den Eintritt der Ersatzpflicht der Beklagten erforderliche Verschulden ist eben­falls zu bejahen.

aa)

Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall eines - hier gegebenen - objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet, wobei auch einfache Fahrlässigkeit genügt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 38). Dementsprechend muss der Fahrzeug­her­steller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer un­zulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstän­de darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger ausnahmsweise nicht als fahrlässig erschei­nen las­sen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirr­tum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Ver­botsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen (BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, juris Rn. 13).

Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus. Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Ver­treter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargeleg­ten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prü­fung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maß­geblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 62), hier also im März 2013, im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, juris Rn. 14; vgl. auch BGH, Urteil vom 03.09.2025 - VIa ZR 26/24, juris Rn. 10, jew. m.w.N.).

Der Irrtum muss außerdem die Rechtmäßigkeit der konkreten in Rede stehenden Ab­schalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten betreffen. Nur in Bezug auf einen in diesen Ein­zelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen kann der Sorg­falts­maßstab der Fahrlässigkeit sinnvoll geprüft und kann die Unvermeidbarkeit fest­gestellt werden. Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Er­wägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht darauf, dass der Ver­wendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Ab­schalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt da­gegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 30.01.2024 - VIa ZR 1291/22, juris Rn. 14 m.w.N.; OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 28).

bb)

Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungs­nachweis nicht geführt. Insbesondere hat sie einen unvermeidbaren Verbotsirrtum schon nicht dargelegt.

(1)

Der pauschale Vortrag der Beklagten wird den vorgenannten Anforderungen nicht ge­recht. Denn die Beklagte trägt schon nicht konkret zu den rechtlichen Überle­gungen der maßgeblichen Personen hinsichtlich des Thermofensters vor, sondern verweist hauptsächlich auf ihre interne Betriebsorganisation, wonach die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung seinerzeit den Abteilungen „Vertriebsplanung Pkw“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen habe und typischerweise von den Leitern dieser Abteilungen unterzeichnet worden seien. Aus diesem Vortrag lässt sich kein Rückschluss darauf ziehen, ob und ggf. welche Vorstellungen sich die (sämtlichen) haftungsrechtlichen Organe im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses über die Rechtmäßigkeit des kon­kreten Thermo­fensters gemacht haben (vgl. OLG München, Urteil vom 26.06.2024 - 7 U 5502/22, juris Rn. 45; OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 29).

Ungeachtet dessen kommt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum aber schon deshalb nicht in Betracht, weil Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keinen Zweifel daran lässt, dass Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig sind und der Gesichtspunkt des Motorschutzes Ausnahmen hiervon nur unter engen Voraussetzungen zulässt. Dass ein derartiger Ausnahmetatbestand daher nicht herangezogen werden kann, um die Abgasreinigung für den überwiegenden Teil des Jahres abzuschalten, liegt auf der Hand.

(2)

Nichts anderes gilt, soweit es nach Durchführung des Software-Updates im Jahr 2021 auf diesen Zeitpunkt ankommen könnte.

f)

Der notwendige ursächliche Zusammenhang zwischen der - unstreitigen - Unkennt­nis der Klägerin von der konkreten Existenz der unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. der daraus resultierenden Unrichtigkeit der Übereinstim­mungsbescheinigung und dem Fahrzeugerwerb (Erwerbskausalität) wird aufgrund ei­nes entsprechenden Erfahrungssatzes grundsätzlich vermutet. Anhaltspunkte, die zur Entkräftung dieser Vermutung führen könnten, sind weder vorgetragen noch er­sichtlich (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 32 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 55-57).

g)

Der Höhe nach bemisst der Senat den Differenzschaden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls mit 10 % des Kaufpreises.

aa)

Die gem. § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung des Differenzschadens ist im Aus­gangspunkt aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität und der Verhältnismäßigkeit auf eine Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt. Inner­halb dieser Bandbreite sind bei der Bestimmung des objektiven Wertes des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzu­lässigen Ab­schalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko be­hördlicher An­ordnungen, zu berücksichtigen. Dabei sind der Umfang in Betracht kommender Be­triebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Be­schränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände zu beachten. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Zusätz­lich zu bedenken sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissions­grenzwerte sowie der Grad des Verschuldens. Die Einholung eines Sachverständi­gengutachtens zur Frage des objektiven Wertes ist nicht geboten (so OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 37 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 73 ff.).

bb)

Gemessen an diesen Grundsätzen bemisst der Senat im vorliegenden Fall den Diffe­renzschaden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls mit 10 % des Kaufpreises, was 5.144,37 € entspricht.

Dabei hat der Senat bedacht, dass zwar lediglich eine unzulässige Abschalteinrich­tung, nämlich das Thermofenster, im Fahrzeug der Klägerin implementiert ist. Diese hatte aber nach der von der Beklagten selbst behaupteten Bedatung zur Folge, dass die AGR vor dem Software-Update innerhalb eines nicht konkret dargelegten, aber jedenfalls (deutlich) engeren Temperaturbereichs als zwi­schen ungefähr +4° C und +49° C zu 100 % aktiv war mit der Konsequenz, dass auch unter den in Deutschland vorherrschenden klimatischen Bedingungen während eines Großteils des Jahres keine oder nur eine eingeschränkte Abgasreinigung stattfand. Infolge des Software-Updates und der damit verbundenen Ausweitung des Thermofensters ist die AGR zwar nunmehr während eines signifikant längeren Zeitraums innerhalb ei­nes Jah­res uneingeschränkt aktiv. Dies ändert aber nichts daran, dass die Abschalt­einrichtung unzulässig bleibt.

Das wiederum hat zur Folge, dass aus dem Thermofenster ein durchaus ernstzu­neh­mendes Risiko behördlicher Betriebsbeschränkungen bis hin zu einer Betriebsun­ter­sagung resultierte und in Ansehung der vorstehenden Erwägungen unter c) sowie der Entscheidung des OVG Schleswig vom 25.09.2025 - 4 LB 36/23 - bis heute re­sultiert, auch wenn eine solche Betriebsuntersagung für die Klägerin persönlich infolge der im Oktober 2021 erfolgten Veräußerung nicht mehr relevant sein mag. Ob etwaige behördliche Maßnahmen durch technische Eingriffe, bspw. ein weiteres Software-Update, abgewendet werden können und wenn ja, mit welchem Aufwand, ist unklar, zumal die Beklagte selbst behauptet, das Thermofenster sei mit seiner jetzigen Bedatung weiterhin aus Motorschutzgründen und zur Gewährleistung eines sicheren Fahrbetriebs erforderlich.

Andererseits ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass ein vorsätzlicher Gesetzesverstoß nicht festgestellt werden kann und dass die Implementierung eines Thermofensters zur fraglichen Zeit weit verbreitet war (vgl. zum Ganzen auch OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 38).

Insgesamt ist der Differenzschaden daher als durchschnittlich und dementsprechend der Höhe nach mit dem Mittelwert von 10 % zu bemessen. Anhaltspunkte, die eine Abweichung nach unten (5 %) oder oben (15 %) rechtfertigen könnten, sind nicht er­sichtlich.

h)

Der Differenzschaden ist weder ganz noch teilweise im Wege der Vorteilsausgleichung wirt­schaftlich aufgezehrt.

aa)

Bei der Geltendmachung des Differenzschadens muss sich die Klägerin neben den gezoge­nen Nutzungsvorteilen (hierzu nachfolgend unter (1)) auch den Restwert des Fahrzeugs inso­weit schadensmin­dernd anrechnen lassen, als diese (addierten) Wer­te den Wert des Fahrzeugs bei Ab­schluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis ab­züg­lich Differenz­schaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 80 m.w.N.).

(1)

Die Klägerin hat Nutzungsvorteile in Höhe von 11.855,72 € gezogen.

(a)

Unstreitig betrug der Tachometerstand bei Erwerb des Fahrzeugs 0 km und zum Zeit­punkt der Veräußerung am 14.10.2021 57.615 km. Die Klägerin hat mithin 57.615 km mit dem Fahrzeug zurück­gelegt.

(b)

Für die Berechnung der Nutzungsvorteile schätzt der Senat gem. § 287 ZPO in stän­diger Rechtsprechung die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des hier in Rede ste­henden, nicht allzu großen und 143 PS starken Vierzylindermotors auf 250.000 km. Die zu erwartende Rest­lauf­leistung im Erwerbszeitpunkt betrug damit (250.000 km - 0 km =) 250.000 km.

(c)

Nach der Formel

(st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19, juris Rn. 12 f.; Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, juris Rn. 35 f. und Ur­teil vom 20.07.2021 - VI ZR 575/20, juris Rn. 33 m.w.N.) errechnet sich so unter Zugrundelegung des maß­geblichen Bruttokaufpreises von 51.443,70 € ein Nutzungsvorteil von 11.855,72 €.

(st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19, juris Rn. 12 f.; Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, juris Rn. 35 f. und Ur­teil vom 20.07.2021 - VI ZR 575/20, juris Rn. 33 m.w.N.) errechnet sich so unter Zugrundelegung des maß­geblichen Bruttokaufpreises von 51.443,70 € ein Nutzungsvorteil von 11.855,72 €.

(2)

Der Wert des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug unter Zugrundelegung eines nach den vorstehenden Erwägungen unter g) mit 10 % bemessenen Differenz­scha­dens zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufver­trags (51.443,70 € - 5.144,37 € =) 46.299,33 €.

bb)

Unter Berücksichtigung des Restwertes des Fahrzeugs bzw. dem Veräußerungserlös in Höhe von 15.500,00 € ist der Differenzscha­den der Klägerin bei weitem nicht aufgezehrt.

Denn nach den vorstehend unter aa) dargestellten Grundsätzen ist die Summe aus Nutzungsvortei­len und Restwert bzw. Veräußerungserlös (11.855,72 € + 15.500,00 € = 27.355,72 €) dem um den Differenz­schaden geminderten Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufver­trags (46.299,33 €) gegenüberzustellen. Dieser Vergleich ergibt, dass die Summe aus Nutzungsvorteilen und Restwert den ge­minderten Kaufpreis nicht übersteigt oder auch nur annähernd erreicht und eine schadensmin­dernde Anrechnung auf den Dif­ferenz­schaden daher nicht in Betracht kommt.

i)

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens nicht verjährt.

aa)

Der Anspruch auf den allein noch in Rede stehenden Differenzschadenser­satz aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verjährt zugleich mit dem Anspruch auf „großen“ Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2022 - VIa ZR 680/21, juris Rn. 26).

bb)

Verjährung wäre danach im Hinblick auf die im September 2020 erfolgte Zustel­lung der Klage und die damit einhergehende Hemmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) eingetreten, wenn Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits im Jahr 2016 oder früher vorlagen. Denn dann begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB bereits am 31.12.2015 bzw. 31.12.2016 und en­dete am 31.12.2018 bzw. 31.12.2019.

Dies kann indes nicht festgestellt werden:

(1)

Um Kenntnis zu bejahen, genügt es in Fällen der vorliegenden Art, dass der geschädigte Fahr­zeugkäufer Kenntnis vom Dieselskandal im Allgemeinen, von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs und von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung hat, wobei letztere Kenntnis nicht gesondert festgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Ge­schädig­ten vorhanden ist (BGH, Urteil vom 25.08.2022 - VII ZR 23/21, juris Rn. 12 m.w.N.).

Von der - aus einer Vielzahl vergleichbarer Verfahren senatsbekannten - Öffentlich­keitsarbeit auch der Beklagten sowie der sich hieran anschließenden - ebenfalls allgemein­bekannten - Medienberichterstattung über den Dieselskandal im Allgemeinen kann dabei aber nicht ohne Weiteres auf eine Kenntnis der Klägerin von den für den Beginn der Verjährung erforderlichen Tatsachen bereits im Jahr 2015 oder 2016 geschlossen werden. Dazu bedarf es noch der weiteren Feststel­lung, dass die Klägerin auch von der konkreten Betroffenheit ihres Fahr­zeugs Kenntnis erlangt hat (BGH, Urteil vom 25.08.2022 - VII ZR 23/21, ju­ris Rn. 13 m.w.N.).

Dies war nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Klägerin im Senatstermin vom 26.09.2025 indes frühestens Anfang 2020 der Fall, als die Beklagte die Klägerin nach der am 16.01.2020 erfolgten Freigabe des Software-Updates durch das KBA aufgefordert hat, dieses aufspielen zu lassen. Die Klägerin hat hierzu im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung angegeben, zwar irgendwann gelesen zu haben, dass auch Dieselfahrzeuge der Beklagten vom Dieselskandal betroffen seien. Erst als sie das erste Schreiben der Beklagten erhalten habe, mit dem sie aufgefordert worden sei, das Software-Update aufspielen zu lassen, habe sie aber realisiert, dass auch ihr Fahrzeug konkret betroffen sein könne. Daraufhin habe sie sich ziemlich bald an eine Anwaltskanzlei gewandt.

(2)

Grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin bereits im Jahr 2015 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Selbst wenn man nach dem Ergebnis ihrer persönlichen Anhörung durch den Senat, wonach sie „irgendwann“ gelesen habe, dass auch Dieselfahrzeuge der Beklagten vom Dieselskandal betroffen seien, davon ausgeht, dass sie in der Zeit von Mitte Sep­tember 2015, als der Dieselskandal durch die Ad-hoc-Mitteilung der Volkswagen AG erstmals öffentlich wurde, bis zum Ende des Jahres 2015 infolge der anschließenden Medienberichterstattung tatsächlich positive Kenntnis im Allgemeinen erlangt haben muss, war sie nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 17.03.2022 - III ZR 226/20, juris Rn. 21) zur Vermeidung des Vorwurfs grober Fahrlässigkeit zu diesem Zeitpunkt doch (noch) nicht gehalten, zu ermitteln, ob ihr Fahrzeug konkret vom Dieselskandal betrof­fen war. Dies gilt umso mehr, als es sich hierbei gerade nicht um ein Dieselfahrzeug aus dem VW-Konzern handelt, der seinerzeit im Fokus der Berichterstattung stand, sondern um einen Mercedes.

(3)

Grob fahrlässige Unkenntnis kommt danach frühestens ab dem Jahr 2016 in Betracht, ist aber im Ergebnis ebenfalls nicht feststellbar.

Selbst wenn die Beklagte bspw. aufgrund des Berichts der Tagesschau vom 22.04.2016 (vgl. Bl. 352 d. eA. II) bzw. der aus einer Vielzahl vergleichbarer Verfahren senatsbekannten Pressemitteilung der Beklagten vom selben Tage, wonach die Beklagte die Ver­bes­serung der Effizienz der Abgasnachbehandlung in künftigen und bestehenden Fahrzeugen kontinuierlich prüfen und Kunden freiwillige Software-Updates anbie­ten werde, zu diesem Zeitpunkt positive Kenntnis davon erlangt haben sollte, dass auch Mercedes-Fahrzeuge vom Dieselskandal betroffen sein könnten, hatte sie doch keine Möglichkeit, die konkrete Betroffenheit ihres Fahrzeugs ohne Weiteres zu prüfen. Nach den Angaben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Senatstermin vom 26.09.2025 stand eine Homepage, auf der eine solche Prüfung mittels Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer erfolgen konnte, erst „etwa ab 2019“ zur Verfügung.

3.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO.

a)

Die Klage ist der Beklagten ausweislich der Postzustellungsurkunde Bl. 296 d. A. am 22.09.2020 zuge­stellt worden. Der Zinslauf beginnt analog § 187 Abs. 1 BGB einen Tag später (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.1990 - VIII ZR 296/88, juris Rn. 25).

b)

Der Umstand, dass die Klägerin ursprünglich „großen“ Schadensersatz begehrt hat, nunmehr aber nur noch den Ersatz des Differenzschadens verlangt, steht der Verzin­sung des zuerkannten Betrages bereits ab dem Zeitpunkt der Klagezustellung nicht entgegen.

Der Übergang von einem auf §§ 826, 31 BGB gestützten Antrag auf „großen“ Scha­densersatz zu einem auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gestützten Antrag auf Ersatz des Differenzschadens führt nicht zur Änderung des Kla­gegrundes und stellt - wie bereits vorstehend unter 2. a) ausgeführt - dement­spre­chend keine Klageänderung i. S. v. §§ 533, 263 ZPO dar. Vielmehr handelt es sich um einen Fall von § 264 Nr. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 23.04.2024 - VIa ZR 1132/22, juris Rn. 13 f.; so auch OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2025 - 18 U 90/25, juris Rn. 9 m.w.N.).

c)

Zinsen für die Zeit vor dem 23.09.2020 kann die Klägerin nicht verlangen, weil sie nicht konkret dargelegt hat, dass und wodurch die Beklagte bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Verzug geraten ist.

Eine vorgerichtliche Aufforderung zur Zahlung hat die Klägerin nicht vorgelegt. Soweit mit der Klageschrift auf eine E-Mail der Beklagten vom 06.04.2020 (Anlage K2, Bl. 117 f. d. A.) Bezug genommen wird, ergibt sich hieraus ebenfalls nicht, mit welchem konkreten Begehren sich die Klägerin zuvor an die Beklagte gewandt hatte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 (analog), 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO; die Entscheidung über die vor­läufige Vollstreckbar­keit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat grund­sätzliche Bedeutung. Außerdem erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre­chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage, wie die Rechtsprechung des EuGH, namentlich die Entscheidung vom 14.07.2022 - C-128/20, im Hinblick auf die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 konkret zu verstehen ist, ist weiterhin nicht abschließend geklärt, insbesondere, auf welche Kriterien in räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzustellen ist, um die Voraussetzungen der ungeschriebenen „Rückausnahme“ (hierzu vorstehend unter II. 2. c) bb)) zu bejahen und ob hierneben das Fehlen anderweitiger technischer Möglichkeiten zum Motorschutz kumulativ erforderlich ist.