Revision im BtMG-Verfahren: Wirkstoffgehalt-Schätzung und Gewerbsmäßigkeit unzureichend belegt
KI-Zusammenfassung
Der Angeklagte rügte mit der Revision ein Urteil wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Kokain in zwei Fällen. Das OLG Hamm hob den Strafausspruch auf, weil die Strafkammer den Wirkstoffgehalt ohne tragfähige Tatsachengrundlage allein aus „Regelerfahrungen“ geschätzt hatte und zudem die für Gewerbsmäßigkeit erforderlichen Umstände nicht hinreichend konkret feststellte. Konkrete Angaben zur Qualität des Rauschgifts im Einzelfall sowie nachvollziehbare Grundlagen der Erfahrungssätze fehlten. Im Übrigen wurde die Revision verworfen und die Sache zur neuen Strafzumessung zurückverwiesen.
Ausgang: Strafausspruch aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer zurückverwiesen; im Übrigen Revision verworfen.
Abstrakte Rechtssätze
Für die Strafzumessung bei Betäubungsmitteldelikten sind Feststellungen zu Wirkstoffkonzentration und Wirkstoffmenge regelmäßig unerlässlich, weil sie Unrechts- und Schuldgehalt maßgeblich bestimmen.
Kann der Wirkstoffgehalt nicht durch Untersuchung festgestellt werden, ist eine Schätzung nur ausnahmsweise zulässig und erfordert tragfähige Feststellungen zur Qualität des Betäubungsmittels im Einzelfall sowie eine nachvollziehbare Herleitung der zugrunde gelegten Wirkstoffwerte (unter Beachtung von in dubio pro reo).
Die pauschale Annahme, in einem Gerichtsbezirk verfüge Kokain „in der Regel“ über besonders hohe Wirkstoffgehalte, ersetzt keine einzelfallbezogenen Qualitätsfeststellungen und ist ohne Darlegung der Erfahrungstatsachen keine geeignete Schätzgrundlage.
Gewerbsmäßigkeit i.S.d. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG setzt die Absicht voraus, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen; dies geht über die beim Handeltreiben typischerweise angestrebte Gewinnerzielung hinaus.
Die allgemeine Feststellung mehrfacher, nicht näher konkretisierter Verkäufe innerhalb eines Zeitraums lässt ohne Angaben zu Häufigkeit, Art/Menge der Drogen und (beabsichtigten) Gewinnen keine tragfähigen Schlüsse auf Gewerbsmäßigkeit zu.
Vorinstanzen
Landgericht Dortmund, 47 Ns 75/18
Leitsatz
1. Die Begründung, das in einem Gerichtsbezirk gehandelte Kokain verfüge nach den Erfahrungen der Strafkammer „in der Regel“ über einen bestimmten Wirkstoffgehalt (hier: „von weit über 90 %, bis hin zu 99,9 %“), ersetzt nicht die für eine im Ausnahmefall zulässige Schätzung des Wirkstoffgehalts erforderlichen Angaben zur Qualität des Betäubungsmittels im Einzelfall und ist als Schätzungsgrundlage für den konkreten Wirkstoffgehalt ohnehin nicht geeignet, wenn nicht in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Art und Weise dargelegt ist, worauf die entsprechenden Erfahrungen der Strafkammer beruhen.
2. Allein die Feststellung, dass ein Angeklagter bei verschiedenen nicht näher konkretisierten Gelegenheiten (hier: innerhalb von rund fünf Wochen) Drogen verkauft hat, erlaubt in ihrer Allgemeinheit, die weder die Häufigkeit dieser Verkaufsgeschäfte noch Art und Menge der hierbei gehandelten Drogen oder die hierbei erwirtschafteten bzw. beabsichtigten Gewinne erkennen lässt, keine zwingenden Schlüsse auf ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG.
Tenor
Das angefochtene Urteil wird im Strafausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückverwiesen.
Gründe
I.
Zur Sache hat das Landgericht insbesondere folgende Feststellungen getroffen:
„Zumindest vom 20. Januar 2018 bis zum 27. Februar 2018 verkaufte der Angeklagte auf der T Straße in E für unbekannt gebliebene Hintermänner Kokain, um sich hierdurch seinen Lebensunterhalt und seinen Eigenkonsum zu verdienen. Öffentliche Leistungen oder andere Zuwendungen erhielt er in dieser Zeit nicht. Von der Polizei wurde er bei verschiedenen Gelegenheiten im Bereich der T Straße als Drogenverkäufer wahrgenommen.
1.
Am 20.01.2018 gegen 23.35 Uhr verkaufte der Angeklagte dem gesondert verfolgten S auf der T Straße 00 in Dortmund einen Folienbeutel mit 0,8 g Kokain. Das Kokain konnte bei dem S kurze Zeit später sichergestellt werden.
Im weiteren Verlauf der Nacht … hielt sich der Angeklagte erneut auf der T Straße auf. Als sich der in Zivilkleidung eingesetzte Zeuge PK N näherte, sprach der Angeklagte diesen an und fragte ihn, ob er „etwas“ brauche. Als sich der Zeuge N erkundigte, wieviel der Angeklagte denn habe, gab er diesem zu verstehen, dass man kurz auf einen „Kollegen“ warten müsse. Sodann erschien der gesondert Verfolgte P, mit dem der Angeklagte arbeitsteilig zusammenwirkte, begrüßte den Zeugen N und holte dann aus seinem Mund einen Folienbeutel mit Kokain heraus. Als P nun erkannte, dass es sich bei dem Kunden um einen Polizeibeamten handelte, steckte er den Folienbeutel wieder in den Mund und schluckte ihn herunter.
Der Angeklagte führte 330,00 € Bargeld mit sich, das aus dem Drogenverkauf des Abends und der Nacht herrührte.
2.
Am 27.02.2018 hielt sich der Angeklagte wiederum auf der T Straße in E auf, um dort gewinnbringend Kokain zu verkaufen. Nachdem er Kokain im Wert von 240,00 € u.a. an den anderweitig verfolgten H verkauft hatte, erwarb ein weiterer Kunde für 25,00 € bei ihm 0,47 g Kokain, die später sichergestellt werden konnten.
Des Weiteren bot er dem Zeugen PHK O, der in ziviler Kleidung vor einem Zivilfahrzeug der Polizei stand, Kokain zum Verkauf an. Als der Zeuge O sich als Polizeibeamter zu erkennen gab und ihn festnehmen wollte, kam es zu einer Auseinandersetzung. Hierbei verlor der Angeklagte einen Foliendreher mit Kokain. Der heruntergefallene Foliendreher mit Kokain sowie das mitgeführte Bargeld in Höhe von 265,00 € wurden sichergestellt. …
Der Wirkstoffgehalt des verkauften Kokains betrug mindestens 90 % Kokainhydrochlorid.“
Zur Beweiswürdigung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Feststellungen auf dem glaubhaften Geständnis des Angeklagten sowie ergänzend auf den Angaben des Zeugen O und O2 beruhten, während der Wirkstoffgehalt des Kokains von der Kammer aufgrund eigener Sachkunde geschätzt worden sei: „Die Kammer ist zuständig für alle Berufungen gegen Urteile der Schöffengerichte des Bezirks soweit diesen eine Betäubungsmittelstraftat zugrunde liegt. Insoweit hat sich herausgestellt, dass das in E und Umgebung gehandelte Kokain in der Regel über einen Wirkstoffgehalt von weit über 90 %, bis hin zu 99,9 %, verfügt. Zugunsten des Angeklagten ist von einem Wirkstoffgehalt von nur 90 % Kokainhydrochlorid ausgegangen worden.“
Rechtlich hat das Landgericht die abgeurteilten Taten als gewerbsmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gemäß der §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG, 53 StGB bewertet, insofern der Angeklagte sich zumindest über einen Zeitraum von mehr als fünf Wochen durch den Verkauf von Kokain seinen Lebensunterhalt und seinen Eigenkonsum verdient habe. Entgegen der Ansicht der Verteidigung sei die Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG - dessen Regelwirkung bei der Bestimmung des Strafrahmens die Kammer nicht für entkräftet angesehen hat - auch nicht deshalb zu verneinen, weil der Angeklagte an den festgestellten Tattagen nur geringe Mengen Kokain verkauft hat. Bei Berücksichtigung der sichergestellten Drogengelder in Höhe von 330,00 € bzw. 265,00 € und unter Zugrundelegung eines Grammpreises von 60,00 €, der sich aus den Feststellungen zur zweiten Tat ergebe, ergäben sich im ersten Fall 5,5 g Kokain und im zweiten Fall etwa 4,5 g Kokain, mit denen der Angeklagte gehandelt habe. Bei Zugrundelegung des Wirkstoffgehalts von 90 % sei die nicht geringe Menge Kokain, also von 5 g Kokainhydrochlorid im ersten Fall nur um 0,05 g unterschritten.
Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich der Angeklagte mit der Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.
Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.
Die Revision der Angeklagten ist zulässig und hat im Hinblick auf den Rechtsfolgenausspruch - im Übrigen ist die Revision offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO - vorläufig Erfolg. Im Umfang der Aufhebung war die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückzuverweisen.
Der Rechtsfolgenausspruch hält der rechtlichen Nachprüfung insofern nicht stand, als das Urteil sowohl bezüglich der Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des vom Angeklagten veräußerten Kokains (Ziff. II.1.) als auch bezüglich der Umstände, die eine Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG belegen sollen (Ziff. II.2.), an durchgreifenden Darstellungsmängeln leidet.
1.
a. Nähere Feststellungen zur Qualität des Rauschgifts sind nach ständiger Rechtsprechung im Rahmen der Strafzumessung im Regelfall unerlässlich, da das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge bestimmt werden (vgl. so und zum Folgenden z.B. BGH, Beschluss vom 07.12.2011 - 4 StR 517/11 -; Senat, Beschluss vom 05.01.2016 - III-1 RVs 96/15 -, jew. zit. n. juris; Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 331 ff., jew. m.w.N.).
Von genaueren Feststellungen darf jedoch ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffes das Strafmaß zu Gunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können. Soweit konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt nicht getroffen werden können, da die Betäubungsmittel inzwischen vernichtet, verbraucht oder unbekannt weitergegeben wurden und deshalb für eine Untersuchung nicht zur Verfügung stehen, muss das Tatgericht unter Berücksichtigung anderer hinreichend sicher festgestellter Tatumstände (wie Herkunft, Preis, Aussehen, Verpackung, Verplombung des Rauschmittels, Beurteilung durch die Tatbeteiligten, Qualität eines bestimmten Lieferanten) und des Grundsatzes „in dubio pro reo“ die für den Angeklagten günstigste Wirkstoffkonzentration und Betäubungsmittelqualität bestimmen; ansonsten lässt es einen für die Bestimmung des Schuldumfangs wesentlichen Umstand außer Betracht.
Nur wenn Rückschlüsse auf den Wirkstoffgehalt der verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittel auch nicht durch Parallelverfahren oder Teilsicherstellungen möglich sind , kann der Tatrichter den Wirkstoffgehalt nach einer sorgfältigen Würdigung im konkreten Einzelfall schätzen.
In einem ersten Schritt ist hierbei im Einzelfall die Qualität des Betäubungsmittels etwa durch Befragung des Angeklagten oder durch Vernehmung der Tatbeteiligten festzustellen („sehr schlechte Qualität“, „schlechte Qualität“, „durchschnittlicher Qualität“, „gute Qualität“ oder „sehr gute Qualität“). Auch der vereinbarte Kaufpreis kann ein Indikator hierfür sein. Legt der Tatrichter eine schlechte, durchschnittliche oder gute Qualität zu Grunde, muss er in einem zweiten Schritt Angaben dazu machen, von welchem Wirkstoffgehalt er insoweit ausgeht. Hierzu kann der Tatrichter auf statistische Erhebungen über die Entwicklung der Wirkstoffgehalte zurückgreifen. Das Tatgericht darf bei dieser Schätzung auch die örtlichen Gegebenheiten berücksichtigen; Voraussetzung ist aber, dass es seine entsprechenden Erfahrungen im eigenen Bezirk in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Weise in den Urteilsgründen darlegt (vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.2014 - 2 StR 311/14 -, juris; Senat, a.a.O.; Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O., vor § 29 ff. Rn. 335).
b. Diesen Anforderungen genügen die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil letztlich in mehrfacher Hinsicht nicht.
Es ist bereits unklar, warum entsprechend der vorgenannten Vorgaben nicht - was grundsätzlich vorrangig zu erfolgen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 29.11.2018 - 3 StR 405/18 -; Beschluss vom 06.09.2005 - 3 StR 255/05 -, jew. zit. n. juris) - der Wirkstoffgehalt der Teilmenge der sichergestellten Betäubungsmittel im Wege einer Untersuchung konkret bestimmt worden ist, obwohl dem Wirkstoffgehalt der vom Angeklagten insgesamt gehandelten Betäubungsmittel im Rahmen der Strafzumessung ersichtlich eine nicht unerhebliche Bedeutung beigemessen worden ist.
Überdies fehlen Angaben zu dem vorgenannten ersten Schritt der im Ausnahmefall zulässigen Schätzung des Wirkstoffgehalts, also zu der Qualität des Kokains als Ausgangspunkt für die Heranziehung von statistischen bzw. Erfahrungswerten der Strafkammer zur näheren Bestimmung des Wirkstoffgehalts des Kokains (vgl. Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O., vor § 29 ff. Rn. 334 m.w.N.). Diese Angaben waren auch nicht aufgrund der Einschätzung der Kammer entbehrlich, „dass das in Dortmund und Umgebung gehandelte Kokain in der Regel über einen Wirkstoffgehalt von weit über 90 %, bis hin zu 99,9 %“ verfüge, schon da die allgemein gehaltene Formulierung „in der Regel“ bereits für sich betrachtet gerade nicht den Schluss erlaubt, dass das in E und Umgebung gehandelte Kokain ausnahmslos diesen Wirkstoffgehalt aufweist.
Es kommt hinzu, dass ohnehin nicht in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Art und Weise dargelegt worden ist, worauf überhaupt die Erfahrungen der Kammer beruhen, dass das in E und Umgebung gehandelte Kokain in der Regel über den vorgenannten Wirkstoffgehalt verfüge.
Für eine solche Annahme sprechen auch nicht statistische oder anderweitig allgemein anerkannte Erkenntnisse. Zumindest nach der älteren obergerichtlichen Rechtsprechung ist Kokain bereits bei einem Wirkstoffgehalt von 40 % als gute Qualität einzuschätzen und hat das Bundeskriminalamt für gestrecktes Straßenkokain - es gibt keinen Erfahrungssatz, dass Kokain üblicherweise ohne Beimengungen verkauft wird - im Jahr 2009 einen Wirkstoffgehalt von durchschnittlich 34 % ermittelt (vgl. Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O., vor § 29 ff. Rn. 350 f.; Weber in: BtMG, 5. Aufl., vor §§ 29 ff., Rn. 1004 ff., jew. m.w.N.). Auch wenn der Wirkstoffgehalt von Kokain im Straßenhandel nach dem anhand von Auskünften des Bundeskriminalamts erstellten aktuellen Bericht der Deutschen Beobachtungsstelle für Drogen und Drogensucht (DBDD) zum Thema „Drogenmärkte und Kriminalität“ (S. 11, 27f., vgl. https://www.dbdd.de/fileadmin/user_upload_dbdd/05_Publikationen/PDFs/REITOX_BERICHT_2018/08_WB_Drogenmaerkte_Kriminalitaet_2018.pdf) im bundesweiten Durchschnitt in den letzten Jahren stark angestiegen sein und im Jahr 2017 der Medianwert bei 78,4 % gelegen haben soll, erscheint die Annahme eines „in der Regel“ in E und Umgebung noch deutlich höheren Wirkstoffgehalts ohne nähere Darlegung nicht ausreichend begründet. Insoweit erlaubt sich der Senat zudem die Anmerkung, dass in einem anderen vor dem Senat anhängigen Revisionsverfahren gegen ein Urteil der erkennenden Berufungskammer nach den dort zugrunde liegenden Feststellungen – wenn auch auf eine Tatzeit in 2016 bezogen – bei einer sichergestelltem Kokainenge von 19,59 Gramm – neben einer weiteren Charge mit 99,9 % – ein Wirkstoffgehalt von „nur“ 81,2 % ermittelt worden ist.
Da die Kammer unter Zugrundelegung eines Wirkstoffgehalts zu 90 % bei der Begründung der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG und der damit verbundenen Regelwirkung im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass das Kokain, mit dem er bei der ersten Tat gehandelt hat, die nicht geringe Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur um 0,05 g unterschritten habe, kann der Senat auch nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass eine geringere Wirkstoffmenge das Strafmaß zu Gunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können.
2.
Zudem erweisen sich - und zwar noch über den obigen Aspekt der Berücksichtigung einer nicht hinreichend begründeten Wirkstoffmenge hinausgehend - die landgerichtlichen Ausführungen auch nicht als ausreichend, um ein gewerbsmäßiges Handeln gemäߠ § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG zu belegen.
Gewerbsmäßig handelt ein Täter nach allgemeiner Auffassung, wenn er die Absicht hat, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. so und zum Folgenden nur Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O., § 29 Teil 27 Rn. 12 ff.; Weber, a.a.O., § 29 Rn. 1998 ff., jew. m.w.N.). Wenngleich die Gewerbsmäßigkeit keinen besonderen Umfang der Einnahmequelle voraussetzt, scheidet sie gleichwohl aus, wenn es dem Täter nur auf geringfügige Nebeneinnahmen ankommt.
Allein der Umstand, dass der Angeklagte das Kokain, hinsichtlich dessen bei den Taten zu 1. und 2. jeweils ein einheitliches Handeltreiben vorliegt, jeweils verkauft hat bzw. verkaufen wollte, beschreibt die gesetzlichen Voraussetzungen eines gewerbsmäßigen Handeltreibens noch nicht ausreichend, da die Erzielung von Veräußerungsgewinnen bereits dem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG immanent ist und ein gewerbsmäßiges Handeln hierüber in Art und Umfang hinausgeht. Schon deshalb sind auch die - im Übrigen aufgrund einer unzureichend bestimmten Wirkstoffmenge bereits im Ausgangspunkt nicht tragfähigen - Annahmen zu den die bei den beiden Taten gehandelten Betäubungsmittel von vermeintlich 5,5 g bzw. etwa 4,5 g Kokain in diesem Zusammenhang nicht ausreichend (wobei im Übrigen die Ermittlung eines Grammpreises von 60,00 € rechnerisch unzutreffend ist, der Kaufpreis von 25,00 € für 0,47 g Kokain bei der zweiten Tat nämlich eher einen Grammpreis von rund 50,00 € nahelegt).
Auch die Feststellung, dass der Angeklagte zumindest vom 20.01.2018 bis zum 27.02.2018 nach polizeilichen Beobachtungen bei verschiedenen Gelegenheiten Drogen verkauft hat, erlaubt in ihrer Allgemeinheit, die weder die Häufigkeit dieser Verkaufsgeschäfte noch Art und Menge der hierbei gehandelten Drogen oder die vom Angeklagten hierbei erwirtschafteten bzw. beabsichtigten Gewinne erkennen lassen, keine zwingenden Schlüsse darauf, dass sich der Angeklagte durch das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte.
3.
Somit war das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den hierzu getroffenen Feststellungen aufzuheben und die Sache insofern zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückzuverweisen, die auch über die Kosten der Revision zu befinden hat.
Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die erneute strafschärfende Berücksichtigung des Umstands, dass der Angeklagte „trotz seiner Festnahme am 28.01.2018“ das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln fortgesetzt habe, entsprechende Feststellungen voraussetzen würde; selbst der - dem Senat in diesem Zusammenhang ohnehin verwehrte - Rückgriff auf den diesbezüglichen Akteninhalt gäbe lediglich Hinweis darauf, dass der Angeklagte anlässlich der Tat vom 21.01.2018 polizeilich durchsucht, er dann zur Identitätsfeststellung einer Polizeiwache zugeführt und nach Abschluss der diesbezüglichen Maßnahmen umgehend entlassen wurde.
Ferner weist der Senat darauf hin, dass zwar das Gericht nicht gehalten ist, eine Einlassung des Angeklagten, für deren Richtigkeit es keine zureichenden Anhaltspunkte gibt und deren Wahrheitsgehalt fraglich ist, ohne weiteres als unwiderlegt hinzunehmen und den Feststellungen zugrunde zu legen, nur weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gibt (vgl. nur Ott in: KK-StPO, 8. Aufl., § 261 Rn. 68, 90, m.w.N.), die Angaben des Angeklagten im vorliegenden Verfahren, dass er seinen gelegentlichen Kokain- und Marihuanakonsum mittlerweile vollständig aufgegeben habe, jedoch nicht derart lebensfremd erscheinen, dass sie erneut ohne jegliche Begründung als nicht glaubhaft zu behandeln wären.