Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde – SektVO anwendbar
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin begehrt die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gegen die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags. Der Senat verlängert die aufschiebende Wirkung einstweilen, da eine summarische Prüfung der umfangreichen Unterlagen noch nicht möglich war und der Primärrechtsschutz zu wahren ist. In einer Vorprüfung stellt das Gericht fest, dass die SektVO zwingend anwendbar ist, § 19 SektVO Nachforderungen zulässt und Präklusionsregeln nur restriktiv zu handhaben sind.
Ausgang: Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB einstweilen stattgegeben
Abstrakte Rechtssätze
Die SektVO ist zwingend anzuwenden; ein öffentlicher Auftraggeber kann durch Verweis auf andere Vergabeordnungen nicht die Anwendbarkeit der SektVO umgehen.
§ 19 SektVO erlaubt die Aufforderung zur Nachreichung fehlender Eignungsnachweise und -erklärungen auch für Teilnahmeanträge; eine Nachforderung kann, sofern sachgerecht, auch Preisangaben betreffen.
Fehlende Unterschriften oder formale Mängel an Erklärungen führen nicht generell zur Ausschließung, soweit die Nachforderung oder Berichtigung nach § 19 SektVO möglich ist.
Die analoge Anwendung zivilprozessualer Präklusionsregeln zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden ist fraglich und darf nicht ohne Weiteres gegenüber den Vorgaben des EuGH sowie verfassungs- und höchstrichterlicher Rechtsprechung durchgreifen.
Die Benennung eines Ansprechpartners einer Bietergemeinschaft kann bis zur Zuschlagserteilung nachgeholt werden; § 22 SektVO enthält keine unbeirrbare Pflicht zur sofortigen Benennung.
Tenor
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 19. März 2012 (VK-32/2011-B) wird einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verlängert.
Rubrum
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB, eingelegt. Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegen getreten.
II.
Über den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB) kann gegenwärtig noch nicht endgültig entschieden werden. Der Senat war nicht in der Lage, die vielfältigen Angriffe anhand der erst kürzlich übersandten und umfangreichen Vergabeunterlagen auch nur summarisch zu überprüfen. Zur Gewährleistung des Primärrechtsschutzes ist auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 17. April 2012 dargestellten Probleme bei einer Verzögerung des Zuschlags die einstweilige Anordnung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin angezeigt, bis der Senat eine endgültige Entscheidung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB treffen kann. Diese Entscheidung wird kurzfristig fallen.
Eine erste grobe Durchsicht veranlasst der Senat zu folgenden Bemerkungen:
1.
Auf das Vergabeverfahren ist zwingend die SektVO anzuwenden. Auch die Verfahrensbeteiligten verkennen im Ansatzpunkt nicht, dass an sich die SektVO (in ihrer Ursprungsfassung) sachlich und zeitlich anwendbar wäre.
Die Antragsgegnerin hat in den Bewerbungs- und Angebotsunterlagen darauf hingewiesen, aus zuwendungsrechtlichen Gründen nach dem 2. Abschnitt der VOL/A (2006) verfahren zu wollen, soweit nichts Besonderes angeordnet sei. Der Zuwendungsbescheid selbst liegt – soweit bisher eine Durchsicht der Akten stattfinden konnte – nicht vor. In einem Vermerk der Antragsgegnerin wird lediglich darauf hingewiesen, dass in den Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides im Allgemeinen eine Vergabe von Aufträgen (je nach Zuschusshöhe) entweder nach dem 1. Abschnitt der VOL/A 2006 oder dem 3. Abschnitt der VOL/A vorgeschrieben werde und nach dem Inkrafttreten der SektVO mangels einer Anpassung der Allgemeinen Nebenbestimmungen unklar sei, worauf sich diese nun bezögen. Aus diesem Grunde wolle die Antragsgegnerin vorsorglich den 2. Abschnitt der VOL/A anwenden.
Vergaberechtlich ist zunächst allein die SektVO maßgeblich. Ein öffentlicher Auftraggeber kann nicht dadurch beispielsweise weitere Ausschlussgründe für sich in Anspruch nehmen, dass er sich einer anderen Vergabeordnung unterstellt. Die in § 1 VgV einerseits und § 1 SektVO andererseits definierten Anwendungsbereiche sind nicht disponibel, sondern zwingend. Allenfalls soweit dem Auftraggeber nach der SektVO Gestaltungsspielräume zukommen, kann der Verweis auf die VOL/A 2006 von Belang sein.
2.
Soweit vor der Vergabekammer darüber diskutiert worden ist, ob einzelne Rügen in analoger Anwendung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2/3 GWB präkludiert sein könnten, ist dies fraglich. Zwar wird eine analoge Anwendung teilweise angenommen (OLG Naumburg VergabeR 2012, 93; OLG Brandenburg VergabeR 2012, 110). Dies dürfte jedoch nicht mit den Maßstäben vereinbar sein, die der EuGH in seinem Urteil vom 28.01.2010 (C-456/06; dort zu Zwischenentscheidungen nach irischem Recht) zu – auch für den ausländischen Bieter – klaren Präklusionsregeln ausgestattet hat. Zudem haben sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch der Bundesgerichtshof (s. nur NJW 1982, 1543) eine analoge Anwendung (zivilprozessualer) Präklusionsregeln zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden ausgeschlossen.
3.
Ein Ausschluss bereits des Teilnahmeantrages der Beigeladenen dürfte nicht veranlasst sein.
Abgesehen von Zweifeln daran, ob es sich bei den "Bewerberinformationen" selbst um ein Formblatt im Sinne VI.3. der EU-Bekanntmachung handelte (wichtige Eigenerklärungen waren in Anlagen zu den "Bewerberinformationen" enthalten, einige mussten vom Bewerber selbst auf gesonderten Blättern formuliert werden) erlaubte § 19 Abs. 3 SektVO auch eine Aufforderung der Antragsgegnerin zur Nachreichung fehlender Eignungserklärungen und –nachweise. Die ursprüngliche Fassung bezog sich zwar allein auf "Angebote", es spricht aber vieles dafür, dass es sich bei der Einfügung von "Teilnahmeanträge" durch Art. 2 Nr. 4 der Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung sowie der Vergabeverordnung vom 09. Mai 2011 lediglich um eine Klarstellung handelte. Eine Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin bereits in den Bewerbungsbedingungen dahingehend, fehlende Nachweise und Erklärungen nicht nachzufordern, ist zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, wenn die Antragsgegnerin eine solche Entscheidung ursprünglich überhaupt getroffen und hinreichend klar bekannt gegeben haben sollte, fehlte es jedenfalls an Ermessenserwägungen für eine derartige Verfahrensweise.
Hinsichtlich der Ausführungen der Antragstellerin zur "rechtsverbindlichen Unterschrift" sei auf OLG Naumburg (NZBau 2008, 788) verwiesen.
§ 22 SektVO kennt eine § 21 Nr. 4 S. 1 VOL/A 2006, § 13 Abs. 6 S. 1 EG VOL/A 2009 entsprechende Pflicht von Bietergemeinschaften zur Benennung eines Mitglieds als Ansprechpartner nicht. Im Übrigen kann diese Benennung nach § 21 Nr. 4 S. 2 VOL/A 2006, § 13 Abs. 6 S. 2 EG VOL/A 2009 bis zur Zuschlagserteilung nachgeholt werden.
4.
Nr. 3.4 der Angebotsbedingungen (für das indikative Angebot) ließ es zu, dass fehlende Angaben und Nachweise auf Anforderung des Auftraggebers innerhalb von sechs Werktagen nachgereicht werden konnten. Das schloss fehlende Preisangaben (wenn man sie wegen Fehlens einer Unterschrift als fehlend ansieht) mit ein. Auch § 19 Abs. 3 SektVO schließt die Anforderung fehlender Preisangaben – entgegen einer verbreiteten Auffassung – nicht aus, wie sich bereits daraus ergibt, dass eine Ausnahmebestimmung für Preise (wie sie in § 16 Abs. 2 S. 2 VOL/A 2009, § 19 Abs. 2 S. 2 EG VOL/A 2009 enthalten ist) fehlt. Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, fehlende Unterschriften könnten generell nicht nachgeholt werden, ist dies unzutreffend. § 19 Abs. 3 lit. b) EG VOL/A ist nicht einschlägig (vgl. oben unter 1.), im Übrigen bezieht sich diese Vorschrift nur auf eine fehlende Unterschrift unter das Angebot als solches, nicht auf – wegen Fehlens einer Unterschrift fehlerhafte – sonstige Erklärungen und Nachweise (vgl. Senat, Beschluss vom 09.05.2011 – VII-Verg 41/11; VK Bund, Beschluss vom 14.12.2011- VK 1-153/11).
5.
Soweit ersichtlich, ist die Gewichtung der Unterkriterien den Bietern vor Abgabe des verbindlichen Angebots rechtzeitig mitgeteilt worden. Die Bieter konnten sich daher darauf einstellen und gegebenenfalls Abänderungen gegenüber ihren indikativen Angeboten vornehmen.
Soweit die Antragstellerin das Urteil des EuGH vom 24.11.2005 (C-331/04) zitiert, betrifft es eine Fallgestaltung, in der der Auftraggeber erst nach Einreichung der (verbindlichen) Angebote Unterkriterien entwickelte.
Dicks Schüttpelz Barbian