Aufschiebende Wirkung gewährt – Bestimmungsrecht beim Ausschluss von Fertigspritzen
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin beantragt die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen einen Beschluss der Vergabekammer, der den Ausschluss bestimmter Fertigspritzen zuließ. Der Senat stellt die Reichweite des Bestimmungsrechts des Auftraggebers nach §§69 Abs.2, 132a Abs.2 SGB V infrage und bemängelt die fehlende Nachvollziehbarkeit der Ausschlussgründe. Mangels überzeugender Tatsachen zur höheren Gefährlichkeit und angesichts geringer Kostenvorteile gewährt der Senat die aufschiebende Wirkung nach §118 Abs.2 GWB.
Ausgang: Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bis zur Entscheidung des Senats stattgegeben
Abstrakte Rechtssätze
Das Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers ist nicht schrankenlos; seine Beschränkungen sind vor dem Hintergrund einschlägiger Rechtsvorschriften des SGB V zu prüfen.
Der Ausschluss bestimmter Produktvarianten in einer Ausschreibung bedarf einer nachvollziehbaren, sachlich tragfähigen Begründung, wenn nahe verwandte Varianten zugelassen bleiben.
Zur Anordnung aufschiebender Wirkung nach §118 Abs.2 GWB ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der geringe wirtschaftliche Vorteile der Vergabestelle zugunsten erheblicher Wettbewerbsnachteile und Nachahmungseffekte zurücktreten können.
Für sicherheitsbedingte Ausschlussgründe müssen konkrete, entscheidungserhebliche Tatsachen vorgetragen werden; bloße Behauptungen der Gefährlichkeit genügen nicht.
Tenor
Auf den Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 01. März 2012 (VK 2 – 5/12) bis zur Entscheidung des Senats über die sofortige Beschwerde
Rubrum
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Wie bereits im Senatsbeschluss vom 28. März 2012 dargestellt, stellen sich in diesem Verfahren schwierige Fragen zur Reichweite des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch der Senat in seiner von der Vergabekammer zitierten Rechtsprechung ein schrankenloses Bestimmungsrecht nicht anerkannt hat. Der Umfang dieses Bestimmungsrechts bedarf vor dem Hintergrund der § 69 Abs. 2, § 132a Abs. 2 SGB V einer näheren Untersuchung. Die von der Antragsgegnerin für den Ausschluss von Fertigspritzen mit feststehenden Kanülen angeführten Gründe sind bisher nicht recht nachvollziehbar. Die Tatsache, dass Kanülen an sich zum Praxisbedarf gehören, ist von der Antragsgegnerin selbst nicht als maßgeblich angesehen worden, weil sie Fertigspritzen mit abnehmbaren Kanülen in der Ausschreibung zugelassen hat. Ob Fertigspritzen mit feststehenden Kanülen gegenüber Fertigspritzen mit abnehmbaren Kanülen in nennenswertem Umfange "gefährlicher" sind, erscheint dem Senat fraglich, da Fertigspritzen samt (aufgesetzter oder feststehender) Kanülen nach Impfung sofort entsorgt werden. Auch für den Zeitraum vor Impfung ist ein erheblicher Unterschied zwischen Fertigspritzen mit (vom Personal) - aufzusetzender oder (bereits vom Werk) aufgesetzter (aber abnehmbarer) Kanüle einerseits und Fertigspritzen mit feststehender Kanüle andererseits nicht ohne Weiteres ersichtlich. Erklärungsbedürftig ist dies auch im Hinblick auf Ausschreibungen im In- und Ausland, die Fertigspritzen mit feststehenden Kanülen nicht ausschlossen und zum Teil auch jetzt nicht ausschließen.
Bei der Folgenabwägung nach § 118 Abs. 2 GWB ist zu berücksichtigen, dass zum einen die von der Antragsgegnerin vorgetragene finanzielle Ersparnis bei einer – durch eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gefährdete - Vergabe an die Beigeladene im Verhältnis zu anderen Ausschreibungen verhältnismäßig gering ist und zum anderen die Nachteile der Antragstellerin auch durch "Nachahmungen" durch andere öffentlich-rechtliche Krankenkassen als gewichtig eingeschätzt werden müssen.
Dicks Schüttpelz Rubel