Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach §118 GWB abgelehnt

Oberlandesgericht Düsseldorf · VII-Verg 69/03 · 18.12.2003

KI-Zusammenfassung

Die Antragstellerin beantragte die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen einen Vergabebeschluss. Das OLG Düsseldorf wies den Antrag zurück, weil die Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Insbesondere seien Losvergabe, Leistungsgrundlage, Preisrisiken und Vorwürfe gegen Mitbieter nicht substantiiert dargelegt. Eine Kostenentscheidung wurde nicht getroffen.

Ausgang: Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung abgewiesen

Abstrakte Rechtssätze

Das Beschwerdegericht kann nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde verlängern; bei der Entscheidung sind die Erfolgsaussichten und eine Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 GWB zu berücksichtigen.

Die Nicht-Aufteilung eines Auftrags in Lose verletzt die Bieterrechte nur, wenn konkret dargelegt wird, dass die gewählte Ausschreibungsform die Wettbewerbschancen eines Bieters beeinträchtigt.

Zugrunde gelegte Leistungsmengen dürfen sich auf zeitnahe, nachvollziehbare Datengrundlagen stützen; Schwankungen im Aufkommen begründen nicht ohne Weiteres ein unzumutbares Wagnis für Bieter, insbesondere wenn Entgeltanpassungen vorgesehen sind.

Vermutungen über unangemessen niedrige Preise oder Verfehlungen eines Mitbieters genügen nicht für eine Nachprüfung; es bedarf konkreter Anhaltspunkte, und Behörden dürfen sich an vorhandenen Ermittlungs- oder Prüfmitteilungen orientieren.

Regelungen in Leistungsbeschreibung über Abwicklungsmodalitäten (z. B. Überlassung an Dritte, Festlegung von Standorten) sind nur dann vergaberechtswidrig, wenn sie den Wettbewerb unverhältnismäßig einschränken oder unkalkulierbare Kostenrisiken ohne angemessenen Ausgleich auf Bieter übertragen.

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer soforti-gen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 22. Oktober 2003 (VK - 29/2003-L) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat innerhalb von zwei Wo-chen ab Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob die Beschwerde aufrechterhalten wird.

Gründe

I.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, bleibt erfolglos.

Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung nicht zu verlängern, weil die sofortige Beschwerde der Antragstellerin voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

1. Ein Verstoß gegen § 5 Nr. 1 VOL/A ist nicht ersichtlich. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, dass eine losweise Ausschreibung der Leistung geboten war. Dabei kann dahinstehen, ob die Zerlegung des Auftrags nicht schon unzweckmäßig gewesen wäre, und ob die Antragstellerin überhaupt als ein "mittleres Unternehmen" im Sinne des § 5 Nr. 1 VOL/A anzusehen ist. Denn jedenfalls ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin durch die konkrete - nicht losweise - Ausschreibung in ihren eigenen Bieterrechten verletzt worden wäre. Sie trägt selbst vor, dass sie den Auftrag insgesamt erfüllen könnte, und zwar sogar noch wirtschaftlicher als ihre Mitbewerber. Auch sonst legt sie nicht dar, weshalb eine losweise Vergabe ihre Zuschlagschancen erhöht hätte.

2. Die Antragstellerin rügt, die Antragsgegnerin habe eine unzulässige Eventualposition ausgeschrieben. Auch darin kann ihr nicht gefolgt werden. Offenbleiben kann dabei, ob, wie die Antragsgegnerin zuletzt geltend gemacht hat, der Anteil der Verpackungskartonage an dem Gesamtaufkommen an Altpapier im Stadtgebiet R. höchstens 15 % ausmachen würde, und nicht, wie die Antragstellerin annimmt, 25 %. Denn es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin derzeit von 100 % des in den Haushalten ihres Stadtgebietes anfallenden Altpapiers als Leistungsgrundlage der Beschaffungsmaßnahme ausgeht. Die D. GmbH hat zuletzt mit Schreiben vom 16.10.2003 bekräftigt, dass sie an einer gemeinsamen Erfassung des Altpapiers in den kommunalen Sammeleinrichtungen festhalten wolle. Von der Richtigkeit dieser Aussage darf die Antragsgegnerin ausgehen, auch wenn es hierüber noch keine schriftliche Vereinbarung mit der D. GmbH gibt. Ihre Erwartung wird zusätzlich dadurch gestützt, dass ein Ausstieg der D. GmbH ganz erhebliche Kosten in Form von ihr zu beschaffender eigener Container verursachen würde. Im Übrigen verweist die Antragsgegnerin darauf, dass sie eine Mitbenutzung gemäß § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV auch von der D. GmbH (gegen ein angemessenes Entgelt) verlangen könnte.

Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin ein Papierabfallvolumen von 6089 Mg/a ihrer Wertung zugrunde gelegt hat. Diese Zahl entspricht dem R. Altpapieraufkommen im Jahre 2002 und damit zeitnahen Verhältnissen.

Das R. Altpapieraufkommen ist von 1997 bis 2002 von 5267 Mg/a auf 6089 Mg/a gestiegen. Insoweit war es sachgerecht, dass die Antragsgegnerin für den Auftragszeitraum ein Volumen von 5600 Mg/a - 6200 Mg/a angenommen hat. Auf diesbezügliche Veränderungen hat der Auftragnehmer zwar keinen Einfluss, er kann ihre Einwirkung auf die Preise jedoch hinreichend sicher abschätzen. Ihm wird damit kein ungewöhnliches Wagnis i.S.v. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A auferlegt, namentlich nicht der Antragstellerin selbst, die die Verhältnisse aus ihrer bisherigen Leistungsabwicklung kennt. Ferner ist in § 9 Abs. 5 des Vertragsentwurfes eine Entgeltanpassung vorgesehen.

3. Die Antragstellerin rügt, dass der Antragsgegnerin die Weisung vorbehalten sei, einen Teil des gesammelten Abfalls der D. GmbH zu überlassen, und dass im Falle solcher Überlassung der Auftragnehmer der D. GmbH eine Rechnung oder eine Gutschrift zu erteilen habe (Punkt 3.2.5/6 der Leistungsbeschreibung, S. 24, 25 der Ausschreibungsunterlagen).

Ein unkalkulierbares Kostenrisiko wird dem Auftragnehmer damit jedoch überbürdet. Eine Preisanpassung ist vorgesehen. Auch sonst ist ein Vergabeverstoß nicht ersichtlich. Ein Vertragsverhältnis besteht nur zwischen der Antragsgegnerin und dem Auftragnehmer. Ob es vor diesem Hintergrund steuerrechtlich anzuerkennen ist, dass der Auftragnehmer einem Dritten (D. GmbH) eine Rechnung ausstellt, kann offen bleiben. Denn der Bieterwettbewerb bleibt von dieser Frage unberührt. Insoweit kann dahinstehen, ob, wie die Antragsgegnerin geltend macht, die gewählte Abwicklung nur der Vereinfachung des Zahlungsverkehrs dient.

4. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin befugt sein soll, weitere Standorte für Depotcontainer zu bestimmen (S. 22, 34 der Ausschreibungsunterlagen). Die Antragsgegnerin ist der zuständige öffentliche Entsorgungsträger; sie muss auf einen sich verändernden Bedarf (z.B. Baustellen) flexibel reagieren können. Zudem ist bei Veränderungen im Leistungsgefüge eine Entgeltanpassung vorgesehen, wie die Antragsgegnerin auf S. 19 ihres Schriftsatzes vom 21.11.2003 unter Bezugnahme auf § 9 Abs. 6 des Vertrages nochmals betätigt hat.

5. Die Antragstellerin behauptet, dass die Beigeladene unangemessen niedrige Preise verlange. Damit äußert die Antragstellerin jedoch nur eine Vermutung. Die Antragsgegnerin hat die Auskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen einer Prüfung unterzogen und festgestellt, dass es nachvollziehbar ist und den vorher ermittelten Marktpreisen entspricht.

Darüber hinaus mutmaßt die Antragstellerin lediglich, dass die W. A. R. GmbH sich Verfehlungen bei der Wiegdatenerfassung habe zuschulden kommen lassen. Einzelheiten über die Vorwürfe teilt die Antragstellerin nicht mit. Zudem ist in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ein Schreiben der Staatsanwaltschaft H. vom 20.10.2003 vorgelegt worden, wonach sich ein hinreichender Tatverdacht gegen die Firma W. bislang nicht ergeben habe. Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass zu einer weiteren amtswegigen Überprüfung.

Außerdem legt die Antragstellerin nicht dar, dass sie bei einem Ausscheiden der Beigeladenen an die erste Stelle rücken würde. Die Antragstellerin behauptet nur pauschal, alle vor ihr liegenden Bieter seien ab dem 1.1.2004 nicht leistungsfähig, weil sie die erforderlichen Depotcontainer nicht zur Verfügung stellen könnten. Für eine diesbezügliche mangelnde Leistungsfähigkeit der anderen Bieter, die ggfls. auch durch die Anmietung von Containern behoben werden könnte, bestehen jedoch keine greifbaren Anhaltspunkte. Dessen ungeachtet kann im Falle der Verkürzung der Rüstphase aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens der öffentliche Auftraggeber gehalten sein, dem Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist zur Vorbreitung einzuräumen.

II.

Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.

B. D. W.