Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde im Vergabeverfahren
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin legte fristgerecht sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags ein und beantragte nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Das OLG Düsseldorf verlängerte diese einstweilen, weil eine ordnungsgemäße Anhörung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen binnen der kurzen Frist nicht mehr möglich war und die Akten erst kürzlich eingingen. Damit sollte der Primärrechtsschutz gesichert werden; das Gericht wies zugleich auf offene Fragen zu Varianten, Richtfabrikaten, gleichwertigen Gegenständen und Rügepräklusion hin.
Ausgang: Vorläufige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen stattgegeben, um den Primärrechtsschutz und das rechtliche Gehör zu sichern.
Abstrakte Rechtssätze
Eine einstweilige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist gerechtfertigt, wenn eine ordnungsgemäße Anhörung der Antragsgegnerin innerhalb der kurzen Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB nicht mehr möglich ist und die für eine summarische Entscheidung erforderlichen Akten erst vorliegen.
Zur Sicherung des Primärrechtsschutzes kann das Gericht durch einstweilige Anordnung vorläufig die aufschiebende Wirkung verlängern; dabei ist das rechtliche Gehör der Beteiligten zu wahren.
Variantenangebote nach Art. 24 der Richtlinie 2004/18/EG kommen nicht in Betracht, wenn das Zuschlagskriterium der günstigste Preis und nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot ist.
Ob Angebote als Haupt- oder Nebenangebote einzuordnen sind und ob gleichwertige Gegenstände i.S.v. § 9 Nr. 10 VOB/A (Art. 23 Abs. 8 VKR) vorliegen, ist im Einzelfall zu prüfen; eine bloße Fehlbezeichnung rechtfertigt nicht zwingend den Ausschluss des Angebots.
Tenor
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 11. Dezember 2009 (VK 23/09) wird einstweilen bis zur Entscheidung über ihren Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verlängert.
Rubrum
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die Antragstellerin hat gegen den oben genannten Beschluss der Vergabekammer, durch den ihr Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist, - soweit gegenwärtig feststellbar – fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt.
Innerhalb der Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB können die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht mehr ordnungsgemäß gehört werden; die Antragsgegnerin hat zwar bereits Stellung genommen, die aber noch nicht näher geprüft werden konnte. Außerdem sind die für eine summarische Entscheidung notwendigen Vergabe- und Vergabekammerakten gerade erst eingetroffen. Unter diesen Umständen ist es zur Sicherstellung des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin geboten, durch eine einstweilige Anordnung die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde vorläufig zu verlängern, bis eine ordnungsgemäße Entscheidung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ergehen kann.
Der Senat weist vorsorglich auf Folgendes hin:
Die Einreichung von Varianten im Sinne des Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG (VKR) scheidet bereits deswegen aus, weil das Zuschlagskriterium vorliegend der günstigste Preis und nicht – wie von Art. 24 Abs. 1 VKR vorausgesetzt – das wirtschaftlich günstigste Angebot ist.
Die Antragstellerin macht wohl bezüglich einiger Positionen geltend, sie habe neben einem Angebot, in dem sie die "Richtfabrikate" angeboten habe, weitere Angebote abgegeben, in denen sie – nach ihrer Ansicht – (von der Antragsgegnerin ausdrücklich zugelassene) gleichwertige Gegenstände im Sinne des § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A (= Art. 23 Abs. 8 S. 2 VKR) angeboten habe. Ob diese weiteren Angebote als Hauptangebote (weil ihr Inhalt von der Leistungsbeschreibung – jedenfalls nach Ansicht der Antragstellerin – nicht abweicht) oder als Nebenangebote (weil neben das einzige Hauptangebot tretend, dann aber nicht der Vorschrift des § 10a lit. f) V0B/A unterliegend, weil bereits durch § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A = Art. 23 Abs. 8 S. 2 VKR ausdrücklich gestattet) zu bezeichnen ist und ob derartige Angebote allein wegen einer etwaigen Fehlbezeichnung ausgeschlossen werden können, bedarf der näheren Erörterung. Das Gleiche gilt von der Frage, ob die formellen und materiellen Voraussetzungen für "gleichwertige" Gegenstände vorliegen; die Ausführungen der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer lassen besorgen, dass es – zumindest teilweise – aus ihrer Sicht gleichwertige Gegenstände nicht gab, also ein Fall des § 9 Nr. 10 S. 1 VOB/A und nicht – wie ausgeschrieben – ein Fall des § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A vorlag. Soweit die Antragsgegnerin auf die Gefahr eines "Stilmix" hinweist (wohl im Hinblick auf die Ausstattung in anderen Häusern), ist die Begründung fraglich.
Desweiteren mag erörtert werden, ob die Angabe eines Richtfabrikats zulässig war und ob eine Rügepräklusion eingetreten ist.
Dicks Schüttpelz Frister