Vorabgestattung des Zuschlags nach § 121 GWB bei voraussichtlich erfolgreicher Beschwerde
KI-Zusammenfassung
Im Vergabeverfahren zur betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung begehrte der öffentliche Auftraggeber im Beschwerdeverfahren eine Vorabentscheidung zur Zuschlagserteilung. Die Vergabekammer hatte den Nachprüfungsantrag zwar als unbegründet zurückgewiesen, zugleich aber isoliert die Aufhebung des Vergabeverfahrens angeordnet. Das OLG hält die Beschwerde gegen diese Aufhebungsanordnung voraussichtlich für erfolgreich, weil § 114 GWB eine Aufhebung ohne festgestellte Rechtsverletzung des Antragstellers nicht trägt. Zudem dürfe der Auftraggeber neue Erkenntnisse zur Unzuverlässigkeit/Eignung eines Bieters aus einem späteren Auftrag berücksichtigen; nach Interessenabwägung wurde der Zuschlag gestattet.
Ausgang: Dem Antrag des Auftraggebers auf Gestattung des Zuschlags im Wege der Vorabentscheidung wurde stattgegeben.
Abstrakte Rechtssätze
Eine Vorabentscheidung über die Zuschlagserteilung nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB richtet sich nach den (summarisch zu prüfenden) Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Eilbedürftigkeit.
Eine Anordnung der Vergabekammer nach § 114 Abs. 1 GWB setzt grundsätzlich die Feststellung voraus, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist; eine isolierte Aufhebung des Vergabeverfahrens ohne festgestellte Rechtsverletzung ist regelmäßig von der Entscheidungsbefugnis nicht gedeckt.
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB erweitert die Entscheidungsbefugnis der Vergabekammer nicht dahin, losgelöst von einer konkreten Rechtsverletzung des Antragstellers allgemein auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im Interesse nicht beteiligter Dritter einzuwirken.
Der öffentliche Auftraggeber darf bei der Eignungsprüfung (§ 97 Abs. 4 GWB) auch neue, aus der Ausführung späterer Aufträge gewonnene Erkenntnisse zur Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters berücksichtigen.
Bei der Eignungsbewertung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt nachprüfbar ist; er darf zur Vermeidung künftiger Leistungsstörungen einen Bieter bereits bei begründeten Eignungszweifeln von der engeren Wahl ausschließen, ohne zuvor den laufenden Vertrag kündigen oder Gewährleistungsansprüche durchsetzen zu müssen.
Tenor
Auf seinen Antrag wird dem Antragsgegner im Vergabeverfahren "Abschluss eines Vertrages über die betriebsärztliche und sicher-heitstechnische Bedarfsbetreuung der Dienststellen und Einrich-tungen im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion Düsseldorf" der Zuschlag gestattet.
Rubrum
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A. Der Antragsgegner bereitete in einem Vergabeverfahren von Juli 2004 an den Abschluss eines Vertrages über die betriebsärztliche und sicherheitstechnische Bedarfsbetreuung der Dienststellen und Einrichtungen im Geschäftsbereich der Oberfinanzdirektion Düsseldorf vor. Die Antragstellerin reichte ein Angebot ein. Der Zuschlag sollte jedoch auf das Angebot der Beigeladenen ergehen.
Dagegen strengte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren an. Durch Beschluss vom 17.1.2005 wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Dennoch gab sie dem Antragsgegner auf, das Vergabeverfahren aufzuheben und im Fall einer Wiederholung bestimmte von ihr erkannte Mängel an der Leistungsbeschreibung sowie an der Eignungsprüfung zu beheben.
Der Antragsgegner hat gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er die von der Vergabekammer isoliert angeordnete Aufhebung des Vergabeverfahrens bekämpft. Das Rechtsmittel hat der Antragsgegner mit dem Antrag verbunden, ihm im Wege einer Vorabentscheidung den Zuschlag zu gestatten.
Die Antragstellerin tritt diesem Antrag, über den derzeit allein zu entscheiden ist, entgegen. Sie hält die Beschwerde für unbegründet und verneint ein dringendes Interesse des Antragsgegners an der Erteilung des Zuschlags.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
B. Der Antrag des Antragsgegners auf Vorabentscheidung über den Zuschlag ist begründet. Dem Antragsgegner ist gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren zu gestatten.
Die Vorabentscheidung über den Zuschlag hat sich nach dem Wortlaut der Norm an den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels (hier der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners) und an der Eilbedürftigkeit eines Zuschlags auszurichten. Dabei sind die Interessen der Verfahrensbeteiligten gegeneinander abzuwägen. Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sind aufgrund des im Zeitpunkt der Entscheidung gegebenen Sach- und Streitstands vorläufig und summarisch zu bewerten.
I. a. Am dargestellten Prüfungsmaßstab gemessen hat die sofortige Beschwerde des Antragsgegners voraussichtlich Erfolg.
Die Vergabekammer hat ersichtlich die ihr nach dem Gesetz zukommende Entscheidungsbefugnis überschritten, indem sie - und zwar unabhängig von einer bei der Antragstellerin eingetretenen Rechtsverletzung - den Antragsgegner angewiesen hat, das Vergabeverfahren aufzuheben. Die von der Vergabekammer für diese Entscheidung herangezogene Rechtsgrundlage - § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB - gestattet einen derartigen Rechtsfolgenausspruch bei der von ihr angenommenen Rechtslage nicht. Die angeordnete Rechtsfolge einer Aufhebung des Vergabeverfahrens setzt die Feststellung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin voraus. Nur wenn die festgestellte Rechtsverletzung nicht anders als durch eine Aufhebung des Vergabeverfahrens behoben werden kann, darf eine dahingehende - und ohne Weiteres tief in die Belange des Auftraggebers eingreifende - Anordnung ergehen. Das ergibt sich schon aus einer am Wortlaut der Norm orientierten Auslegung. Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Hieran erweist sich, dass die von der Vergabekammer getroffenen Anordnungen nicht ohne die Feststellung einer konkreten, und zwar beim Antragsteller eingetretenen Rechtsverletzung ergehen können. Demgegenüber erweitert § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB (als die für die angegriffene Entscheidung hier in Anspruch genommene Norm) nicht die Entscheidungsbefugnis der Vergabekammer. Diese Vorschrift ermächtigt die Vergabekammer lediglich dazu, bei einer festzustellenden Rechtsverletzung unabhängig von den Anträgen des Antragstellers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken. Indes ist die Vergabekammer weder durch den Wortlaut oder die Systematik des Gesetzes noch erst recht aufgrund des Normzwecks dazu befugt, ohne Rücksicht auf eine den Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens konkret treffende Rechtsverletzung - hiervon gleichermaßen losgelöst - Anordnungen in Bezug auf die Abwicklung des Vergabeverfahrens zu treffen und sich auf diese Weise zum Wahrer der Interessen am Nachprüfungsverfahren nicht beteiligter dritter Unternehmen zu bestellen. Diese Bestimmung, die die Vergabekammer sich bei der angegriffenen Entscheidung angemaßt hat, kommt den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zu. Im vorliegenden Fall hat die Vergabekammer eine Rechtsverletzung der Antragstellerin verneint. Sie hat ihren Nachprüfungsantrag deshalb als unbegründet zurückgewiesen, hat aber dennoch entschieden, dass das Vergabeverfahren aufzuheben sei. Diese Entscheidung wird auf die sofortige Beschwerde mit einiger Wahrscheinlichkeit aufzuheben sein, soweit der Antragsgegner dadurch angewiesen worden ist, das Vergabeverfahren aufzuheben.
b. Hiervon unabhängig hat der Senat bei der zu treffenden Eilentscheidung mögliche Rechtsverletzungen der Antragstellerin erwogen, die gerade auch in der von der Vergabekammer bemängelten Eindeutigkeit der Verdingungsunterlagen (Unklarheit, wie das Preisangebot zu berechnen war) sowie in der von ihr angenommenen ungenügenden Transparenz der Eignungsbewertung der Bieter begründet liegen können und die es unter Umständen gebieten können, die Rechtsfolgenanordnung der Vergabekammer jedenfalls im Ergebnis rechtlich zu billigen.
Der Antragsgegner hat jedoch schon im Verfahren der Vergabekammer mit guten Gründen erklärt, die Antragstellerin beim hier in Rede stehenden Vertragsabschluss keinesfalls mehr für eine Auftragsvergabe in Betracht zu ziehen, weil sie sich bei der ihr Ende des Jahres 2004 übertragenen Grippeschutzimpfung von Bediensteten ihres Geschäftsbereichs und des Finanzministeriums des Landes als unzuverlässig und ungeeignet erwiesen habe, Verträge der vorliegenden Art beanstandungsfrei zu auszuführen. Diese Beurteilung des Antragsgegners ist nach den Umständen vertretbar und in den Grenzen des ihm hierbei zustehenden und nur bedingt kontrollierbaren Beurteilungsspielraums voraussichtlich hinzunehmen. Der zugrundliegende Sachverhalt ist durch außergerichtlichen Schriftwechsel und durch Gesprächsprotokolle dokumentiert. Die Antragstellerin ist dem daraus hervorgehenden Sachverhalt nur durch pauschales Bestreiten, in der Sache jedoch nicht erheblich, entgegen getreten.
Aus dem Vortrag des Antragsgegners und aus den damit übereinstimmenden Unterlagen geht hervor, dass bei der der Antragstellerin Ende des Jahres 2004 übertragenen Grippeschutzimpfung u.a. Mängel bei der Organisation, bei der Vorbereitung und bei der Hygiene zu verzeichnen waren. Nicht weniger als zehn Dienststellen der Landesfinanzverwaltung reichten darüber Beschwerdeberichte beim Vertreter des Antragsgegners ein. Dem Mitgeschäftsführer der Antragstellerin wurde in wenigstens zwei Gesprächen Mitte und Ende November 2004 Gelegenheit gegeben, zu den erhobenen Beschwerden Stellung zu nehmen und die angesprochenen Mängel abzustellen (Anl. BF 5 und BF 7). In einem Schreiben vom 18.11.2004 widersprach die Antragstellerin den vorgebrachten Beanstandungen nicht und kündigte Abhilfe an (Anl. BF 6). Später suchte sie die Ursachen organisatorischer Mängel beim Vertreter des Antragsgegners (Anl. BF 7), obwohl Anlass bestand zu hinterfragen, ob nicht auch eigene Versäumnisse bei der Personalausstattung zu den dem Grunde nach nicht in Abrede gestellten Unlänglichkeiten beigetragen haben konnten. Im Ergebnis stellt sich bei vorläufiger Einschätzung die Sachlage so dar, dass es der Antragstellerin bei den Grippeschutzimpfungen trotz Abmahnung nicht gelungen ist, die vom Antragsgegner bemängelten Unregelmäßigkeiten abzustellen.
Die vorstehend dargestellten Umstände darf der Antragsgegner bei seiner den vorliegenden Auftrag betreffenden Vergabeentscheidung berücksichtigen. Es handelt sich um neue Erkenntnisse, die aus Anlass der Ausführung eines späteren Auftrags durch die Antragstellerin hervorgetreten sind. Die Entscheidung des Antragsgegners, infolgedessen (jedenfalls vorläufig und vorbehaltlich neuerer und besserer Erkenntnis) die Antragstellerin für ungeeignet zu halten, den in Rede stehenden Auftrag ordnungsgemäß durchzuführen, ist nicht zu beanstanden. Gemäß § 97 Abs. 4 GWB werden öffentliche Aufträge an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige, d.h. an in jeder Hinsicht geeignete Unternehmen vergeben. Hieran gemessen ist bei vorläufiger Bewertung die einem Beurteilungsspielraum unterliegende und daher nur in Grenzen nachprüfbare Schlussfolgerung des Antragsgegners nicht zu bemängeln, die Antragstellerin werde sich, wenn es schon bei einem kleineren Dienstleistungsauftrag zu Unregelmäßigkeiten gekommen sei, erst recht bei der Ausführung des ungleich größeren, auf längere Zeit und auf gleichartige Leistungen angelegten Auftrags zur betriebsärztlichen Versorgung Beanstandungen zuziehen; sie sei daher ungeeignet, zu diesen Leistungen herangezogen zu werden.
Eine Differenzierung zwischen betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Leistungen ist hierbei nicht geboten, da die ausgeschriebenen Leistungen aufgrund der hinzunehmenden Entscheidung des Antragsgegners als Einheit - von einem einzigen Auftragnehmer - beschafft werden sollen. Unabhängig hiervon erscheinen die bei den Grippeschutzimpfungen beobachteten Mängel nicht deswegen in milderem Licht, weil jene der Antragstellerin übertragenen Leistungen unter Zeitdruck standen. Dabei handelt es sich um keinen unvorhersehbaren Umstand, dem nicht durch eine gründliche Planung und entsprechende organisatorische und dem personellen Einsatz geltende Maßnahmen erfolgreich entgegengewirkt werden konnte.
Der Beurteilung des Antragsgegners kann ebenso wenig mit Erfolg entgegengehalten werden, er habe die nach seinem Vortrag bei Grippeschutzimpfungen zu verzeichnenden Leistungsmängel ersichtlich selbst nicht für so schwerwiegend erachtet, was darin Ausdruck finde, dass der darüber mit der Antragstellerin abgeschlossene Dienstleistungsvertrag nicht vorzeitig aus wichtigem Grund gekündigt worden sei und er auch sonstige, ihm an sich zustehende Ansprüche aus mangelhafter Leistung gegen die Antragstellerin nicht geltend gemacht habe. Dieses Argument hat im Streitfall kein Gewicht. Denn die gesetzlichen Regelungen errichten vor einer Kündigung eines Vertrages aus wichtigem Grund ebenso wie vor einer Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen für den Auftraggeber höhere rechtliche und tatsächliche Hürden als vor der Entscheidung, den betroffenen Auftragnehmer bei künftigen (und demnächst anstehenden) Neuabschlüssen wegen seiner aus beachtlichen Gründen zu bezweifelnden Eignung für eine Auftragsvergabe nicht in die engere Wahl zu ziehen. In Bezug auf die künftigen Vergabeentscheidungen ist es deswegen als nicht beurteilungsfehlerhaft zu respektieren, wenn sich der Auftraggeber der durch konkrete und objektive Umstände nahegelegten Gefahr nicht aussetzen will, dass es im Fall der Zulassung eines bestimmten Unternehmens zur Auftragsvergabe zu Unregelmäßigkeiten bei der Vertragsausführung kommt.
II. Bei der gebotenen Abwägung der beteiligten Belange überwiegt das Interesse des Antragsgegners an einer raschen Erteilung des Zuschlags das Interesse der Antragstellerin an einer (gegebenenfalls auch teilweisen) Wiederholung des Vergabeverfahrens, zu dem sie (wegen der an der Eignung vorhandenen Bedenken) voraussichtlich ohnedies ein chancenreiches Angebot nicht abgeben kann. Die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels und die Interessen der Verfahrensbeteiligten stehen bei der nach § 121 GWB zu treffenden Eilentscheidung in der Weise in einer Wechselbeziehung, dass das Interesse des Auftraggebers an einer alsbaldigen Zuschlagserteilung um so weniger ausgeprägt und gewichtig sein muss, je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass die Beschwerdeentscheidung (in der Hauptsache) seinen Rechtsstandpunkt bestätigen und daher im Ergebnis zu seinen Gunsten ergehen wird. Wie vorstehend nachgewiesen worden ist (oben unter I.), sprechen nach vorläufiger Bewertung des Sachstandes im Streitfall überwiegende Gründe für einen Erfolg der vom Antragsgegner eingelegten sofortigen Beschwerde.
Im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung erachtet es der Senat allerdings für lebensfremd, gemäß dem Vortrag des Antragsgegners anzunehmen, bei einer weiteren - verfahrensbedingten - Verzögerung der Zuschlagsentscheidung müssten 700 Hepatitisimpfungen bei sog. Ersthelfern in den Dienststellen seines Geschäftsbereichs und nahezu 8.000 Augenuntersuchungen, die allesamt unmittelbar anstünden, auf unzumutbare Dauer hinausgeschoben werden. Zudem sei die gesamte arbeitsmedizinische Versorgung der Bediensteten im Geschäftbereich der Oberfinanzdirektion Düsseldorf gefährdet. Die dahingehende Sachdarstellung des Antragsgegners scheint, vor allem was die behaupteten aktuellen Bedarfszahlen und die geltend gemachte zeitnahe Erforderlichkeit einer arbeitsmedizinischen Versorgung anbelangt, völlig überzogen und frei von jeder lebenspraktischen Beurteilung angebracht worden zu sein. Darüber hinaus ist der Antragsgegner ebenso wenig auf den naheliegenden Einwand eingegangen, dass eine arbeitsmedizinische und augenoptische Versorgung von Bediensteten notfalls auch durch externe Dienstleister erfolgen kann.
Daran gemessen, dass für die beantragte Vorabentscheidung bei dem im Streitfall hinsichtlich der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels festzustellenden Befund ein weniger gewichtiges Interesse des Auftraggebers genügt, mithin keineswegs ein unabweisbares Interesse an einer alsbaldigen Erteilung des Zuschlags zu fordern ist, reicht es im Sinn eines die antragsgemäße Entscheidung begründenden Interesses jedoch aus, wenn Impfungen und Augenuntersuchungen der dargestellten Art lediglich zu einem zahlenmäßigen Bruchteil des behaupteten Umfangs derzeit unmittelbar notwendig sind, dann aber auch ungehindert durchgeführt werden können, und dass der Antragsgegner durch die Gestattung des Zuschlags nicht nur eine in einzelnen Fällen anstehende, sondern eine regelmäßige betriebsärztliche Versorgung von Bediensteten im Rahmen seiner laufenden Verwaltung, d.h. ohne einen zusätzlichen verwaltungstechnischen Aufwand, sicherstellen kann. Allein dies rechtfertigt die beantragte Entscheidung.
Eine Kostenentscheidung hat mit diesem Beschluss nicht zu ergehen. Über die Kosten des Eilverfahrens ist einheitlich mit der Hauptsacheentscheidung zu befinden.