Verlängerung der aufschiebenden Wirkung wegen produktspezifischer Leistungsbeschreibung bei Lysimetern
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin rügt die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens und eine nicht-produktneutrale Leistungsbeschreibung, die auf das Lysimeterdesign einer Mitbewerberin verweist. Das OLG Düsseldorf ordnet die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde an, da die Beschwerde hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Die Verweisung auf ein konkretes Produkt stellt eine verdeckte produktspezifische Ausschreibung dar, die nur zulässig ist, wenn der Auftragsgegenstand dies sachlich rechtfertigt. Die Antragsgegnerin hat die erforderlichen Beweise für diese Rechtfertigung nicht erbracht.
Ausgang: Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde wegen hinreichender Erfolgsaussicht der Beschwerde angeordnet
Abstrakte Rechtssätze
Eine Bezugnahme in der Leistungsbeschreibung auf ein bestimmtes, von einem Anbieter verwendetes Produkt begründet eine verdeckte produktspezifische Ausschreibung im Sinne des § 8a Nr. 5 VOL/A, sofern nicht sachliche Gründe den Verweis rechtfertigen.
Die Zulässigkeit produktspezifischer Vorgaben richtet sich nach dem Auftragsgegenstand; die Vergabestelle trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass fehlende Produktneutralität durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.
Spricht die Leistungsbeschreibung faktisch einen Marktteilnehmer bei technischen Merkmalen begünstigend an und ist dieser derzeit einziger Anbieter der geforderten Gesamtlösung, ist dies ein Indiz für eine unzulässige Diskriminierung anderer Bieter.
Zur Anordnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB genügt die hinreichende Aussicht des Rechtsmittels, die sich aus einem gravierenden Begründungs- und Darlegungsmangel der Vergabestelle hinsichtlich der Produktneutralität ergeben kann.
Tenor
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14. Oktober 2009 (VK 2 -174/09) wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel verlängert.
Rubrum
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A.
Die Antragsgegnerin führt gegenwärtig die Vergabe der "Lieferung und Installation von 90 Kleinlysimetern im Rahmen des Projektes TERENO SoilCan" als Verhandlungsverfahren durch. Im Rahmen des Projekts werden in verschiedenen Observatorien Lysimeter zu Temperatur- und Niederschlagsmessungen eingesetzt, um langfristige Effekte von Landnutzungsänderungen und Klimawandel auf terrestrische Systeme zu untersuchen. Das Forschungszentrum Karlsruhe hatte bereits im August 2008 ein offenes Verfahren zur Beschaffung von 30 Lysimetern eingeleitet. Einziger Anbieter war die Beigeladene, die in Folge den Auftrag zum Bau von 30 Kleinlysimetern erhalten hatte.
Die Antragsgegnerin forderte mit Schreiben vom 24. Juli 2009 die Antragstellerin und die Beigeladene auf, Angebote im Verhandlungsverfahren abzugeben.
In Ziffer 2.3 der Leistungsbeschreibung heißt es:
"Das Institute for Meteorology and Climate Research Atmospheric Environmental Research (IMK-IFU) des Forschungszentrums Karlsruhe hat sich beim Lysimeterdesign ihres Klima-Feedback-Konzeptes für die Lysimetertechnologie der Fa. J… (…) entschieden…Mit dieser Auftragsvergabe wurden faktisch die Standards für das Lysimeterdesign aufgrund oben dargestellter Gründe festgelegt. Die Baugleichheit aller eingesetzten Lysimeter ist vor dem Hintergrund der Untersuchung des Klimawandels in TERENO eine unabdingbare Voraussetzung…..Aufgrund der sehr empfindlichen Einflussgrößen wie Niederschlag und Temperatur ist es für das TERENO Lysimeternetzwerk SoilCan unerlässlich, dass zwischen den im Bau befindlichen Lysimetersystemen im Ammer Observatorium und den übrigen Observatorien kein systembedingter Unterschied vorliegt."
Den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, in dem sie die Durchführung eines Verhandlungs- anstelle eines ihrer Auffassung nach durchzuführenden Offenen Vergabeverfahrens sowie die fehlende Produktneutraliät und weitere Mängel der Leistungsbeschreibung beanstandet hat, hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt und die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB beantragt. Zur Begründung beruft sie sich insbesondere darauf, dass eine sachliche Rechtfertigung für die von der Antragsgegnerin geforderte Baugleichheit mit dem Lysimeterdesign der Beigeladenen nicht bestehe. Sie stellt ausdrücklich in Abrede, dass die diesbezüglichen Vorgaben der Ausschreibung erforderlich seien, um eine Identität mit den im Rahmen der Ausschreibung des Forschungszentrums Karlsruhe beschafften Lysimetern herzustellen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Sie macht geltend, ihre unter Ausübung des ihr zustehenden Bestimmungsrechts getroffene Beschaffungs- und Auswahlentscheidung, die an das Konzept des Projektes SoilCan anknüpfe, sei nicht zu beanstanden. Die Kompatibilität der für das Forschungszentrum Jülich zu beschaffenden Lysimeter zu den im Ammer Observatorium eingesetzten Lysimetern des Forschungszentrums Karlsruhe sei für den Erfolg des wissenschaftlichen Projektes unerlässlich.
B.
Der Senat hat gemäß § 118 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 BGB die Verlängerung der aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin anzuordnen, denn ihr Rechtsmittel bietet nach derzeitigem Sach- und Streitstand hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Abweichungen von den Verdingungsunterlagen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) i.V.m § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A) bzw. fehlender Angaben (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A) hat keinen Bestand, wenn das Vergabeverfahren wegen fehlender und nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigter Produktneutralität der Leistungsbeschreibung in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen ist.
Die Leistungsbeschreibung enthält die Vorgabe, dass die zu beschaffenden Lysimeter baugleich mit von der Beigeladenen hergestellten Geräten sein sollen, die ausweislich der Angaben in Ziffer 2.3 der Leistungsbeschreibung bereits in einem Forschungsprojekt des Forschungszentrums Karlsruhe im Rahmen einer Untersuchung des Klimawandels eingesetzt werden. Auch wenn die technischen Parameter in Ziffer 3.2.11.1 der Leistungsbeschreibung im einzelnen beschrieben werden und so auch andere Bieter in die Lage versetzt werden, Lsyimeter mit den von der Antragsgegnerin gewünschten Eigenschaften anzubieten, handelt es sich durch den Verweis in Ziffer 2.3 auf die im Rahmen des bereits begonnenen Forschungsprojektes eingesetzte Lysimetertechnik der Beigeladenen um eine - verdeckte – produktspezifische Ausschreibung im Sinne des § 8 a Nr. 5 VOL/A. Für die Annahme, dass durch den Verweis auf die Lysimetertechnik der Beigeladenen diese im Verhältnis zur Antragstellerin begünstigt wird, spricht bereits, dass die Beigeladene ausweislich des insoweit übereinstimmenden Vorbringens der Parteien derzeit die einzige Marktteilnehmerin ist, die diese Technik in der Gesamtheit der einzelnen technischen Merkmale anbietet, während andere Marktteilnehmer eine nach diesen Maßgaben gewünschte Technik noch entwickeln oder nachbauen müssen. Die Bezugnahme auf ein spezielles, von der Beigeladenen hergestelltes und vertriebenes Produkt ist gemäß § 8 a Nr. 5 VOL/A vergaberechtlich nur zulässig, soweit sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.
Das Vorbingen der Antragsgegnerin, wonach die Beschaffungsentscheidung durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei, weil die Leistungsbeschreibung aufgrund zwingender wissenschaftlicher Vorgaben dem Vorauftrag des Forschungszentrums Karlsruhe folgen und die hier ausgeschriebene Leistung sich in den Forschungsverbund im Rahmen des Gesamtprojektes TERENO SoilCan einfügen müsse, wird von der Antragstellerin bestritten. Sie stellt ausdrücklich in Abrede, dass die Vorgaben der Leistungsbeschreibung erforderlich seien, um Identität zwischen den hier zu beschaffenden und den bereits im Bau befindlichen Lysimetern im Ammer Observatorium herzustellen. Die Antragsgegnerin, die die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die fehlende Produktneutralität auf sachlichen Gründen beruht, hat für ihr entsprechendes und von der Antragstellerin bestrittenes Vorbringen bislang keinen Beweis angetreten, insbesondere die Leistungsbeschreibung aus dem Vergabeverfahren des Forschungszentrums Karlsruhe nicht vorgelegt sowie ebenso wenig im Einzelnen vorgetragen, dass in tatsächlicher Hinsicht eine Identität mit der Karlsruher Ausschreibung gegeben ist. Demnach ist auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes eine Erfolgsaussicht der Beschwerde der Antragstellerin zu bejahen.
Eine Kostenentscheidung ist in diesem Verfahrensstadium nicht veranlasst.