Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bei vergaberechtlicher Vereinbarung; EuGH‑Vorlage
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin beantragte die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen einen Beschluss der Vergabekammer. Streitgegenstand war, ob der beabsichtigte Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung als Vergabe i.S.d. § 99 GWB/Art.1 Abs.2 lit. a) RL 2004/18/EG zu werten ist. Das OLG sah Erfolgsaussichten und die Vorlage an den EuGH als erforderlich an, verlängerte die aufschiebende Wirkung und ordnete eine vorläufige Ausschreibung an, da das Interesse am Primärrechtsschutz überwiege.
Ausgang: Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung des Senats stattgegeben; schriftliches Verfahren und vorläufige Ausschreibung angeordnet.
Abstrakte Rechtssätze
Bei offener Rechtsfrage, ob der Abschluss einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung eine öffentliche Auftragserteilung i.S.d. § 99 GWB bzw. Art.1 Abs.2 lit. a) der RL 2004/18/EG darstellt, kann eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof geboten sein.
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde darf nicht versagt werden, wenn der Beschwerde hinreichende Erfolgsaussichten beizumessen sind; das Bestehen oder Fehlen solcher Erfolgsaussichten ist vom Gericht zu prüfen und zu begründen.
Bei der Folgenabwägung im vorläufigen Rechtsschutz kann das Interesse des Antragstellers am Erhalt seines Primärrechtsschutzes überwiegen und das Gericht die Antragsgegnerin vorläufig zur Ausschreibung des streitigen Auftrags verpflichten, sofern dies zumutbar ist.
Für die Zumutbarkeit einer Übergangsausschreibung sind insbesondere die voraussichtliche Verfahrensdauer, die Verfügbarkeit früherer Leistungsverzeichnisse/Abrechnungen und die Möglichkeit einer befristeten Vergabe zu berücksichtigen.
Tenor
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 13. April 2011 (VK VOL 5/2011) wird bis zur Entscheidung des Senats über die Beschwerde verlängert.
Das schriftliche Verfahren wird angeordnet, § 120 Abs. 2, § 69 Abs. 1, 2. Hs. GWB. Der mündliche Verhandlungstermin vom 14. September 2011 wird aufgehoben.
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Rubrum
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Wegen des Sachverhalts wird auf den Senatsbeschluss vom 11. Mai 2011 verwiesen.
Die Verfahrensbeteiligten haben zum Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB weiter vorgetragen.
II.
Der Antrag der Antragstellerin ist begründet.
1.
Wie der Senat bereits im Beschluss vom 11. Mai 2011 ausgeführt hat, kann der sofortigen Beschwerde eine Erfolgsaussicht nicht abgesprochen werden. Vielmehr ist eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erforderlich. Sollte der beabsichtigte Abschluss der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Vergabe eines öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB; Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG anzusehen sein, wäre der Nachprüfungsantrag bereits mangels Ausschreibung begründet.
2.
Eine Abwägung der Folgen ergibt, dass die Interessen der Antragstellerin an dem Erhalt ihres Primärrechtsschutzes überwiegen.
Es ist der Antragsgegnerin zuzumuten, den fraglichen Auftrag übergangsweise durch Ausschreibung zu vergeben. Der Antragsgegnerin ist zwar zuzugeben, dass angesichts der zu erwartenden Dauer des Beschwerdeverfahrens eine kurzfristige Interimsvergabe nicht ausreicht. Es ist ihr aber zuzumuten, die Leistungen, etwa auf die Dauer von 2 Jahren, auszuschreiben. Besondere Schwierigkeiten bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses sind nicht ersichtlich, da diese aus früheren Ausschreibungen sowie Abrechnungen zur Verfügung stehen müssten. Erfolgt eine Ausschreibung (und ist die Vergabe damit in jedem Falle ordnungsgemäß), braucht diese auch nicht derart zu erfolgen, dass die Leistungserbringung unmittelbar nach einer Entscheidung des EuGH oder des Beschwerdesenats enden wird.
Dicks Schüttpelz Rubel