Einstweilige Wiederherstellung des Zuschlagsverbots nach §115 GWB
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin beantragt die einstweilige Wiederherstellung des Zuschlagsverbots, nachdem die Antragsgegnerin ein Vergabeverfahren aufgehoben und Einzelaufträge aus einem Rahmenvertrag vergeben will. Das OLG Düsseldorf hat aus Dringlichkeitsgründen ohne vorherige Anhörung, jedoch unter Nachholung des rechtlichen Gehörs, das Zuschlagsverbot vorläufig wiederhergestellt. Begründet wurde dies mit dem zu sichernden Primärrechtsschutz und der Notwendigkeit, die Vergabeakten zu prüfen; offene Fragen zur Anwendbarkeit bestimmter GWB-Vorschriften stehen der Anordnung nicht entgegen.
Ausgang: Einstweilige Wiederherstellung des Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB bis zur Entscheidung über den Antrag gemäß § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB gewährt
Abstrakte Rechtssätze
Zur Sicherung des Primärrechtsschutzes kann ein Gericht das Verbot des Zuschlags nach § 115 Abs. 1 GWB einstweilen wiederherstellen; dies kann dringlich ohne vorherige Anhörung, jedoch unter Nachholung des rechtlichen Gehörs, angeordnet werden.
Für die Anordnung einstweiliger Maßnahmen genügt, dass der Antrag nicht offensichtlich erfolglos ist und ohne Anordnung die Erteilung des Zuschlags und damit ein Verlust des Primärrechtsschutzes droht; die abschließende Prüfung kann der Hauptsacheinstanz vorbehalten bleiben.
Zweifel an der Anwendbarkeit bestimmter Vorschriften (z.B. hinsichtlich der Reichweite von § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB) stehen der vorbeugenden Wiederherstellung des Zuschlagsverbots nicht entgegen, wenn die Vergabestelle selbst deren Anwendbarkeit annimmt und damit der Antragsteller gefährdet wäre.
Die bloße Geltendmachung von Ausnahmetatbeständen nach § 100 Abs. 2 GWB durch die Antragsgegnerin schließt ein Nachprüfungsverfahren und die Gewährung einstweiliger Rechtsschutzmaßnahmen nicht ohne Weiteres aus; solche Einwendungen sind gesondert zu prüfen.
Tenor
Auf Antrag der Antragstellerin wird der Dringlichkeit halber ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin, aber unter Nachholung des rechtlichen Gehörs, das Verbot des Zuschlags nach § 115 Abs. 1 GWB auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 28. Mai 2010 einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin nach § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB wiederhergestellt.
Rubrum
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Die Antragsgegnerin führte ein Vergabeverfahren zur Beschaffung von Passagier- und Handgepäckkontrollstellen für den Flughafen Berlin-Brandenburg durch. Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin ist ausgeschlossen worden. In dem dagegen gerichteten Nachprüfungsverfahren (2. Vergabekammer des Bundes, Az. VK 2-32/10) machte die Antragsgegnerin mit Antragserwiderung vom 1.4.2010 das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände des § 100 Abs. 2 d, bb und cc GWB geltend, ohne den Auftrag bislang erteilt zu haben. Der Senat hat daraufhin mit Beschluss vom 20. Mai 2010 (VII-Verg 26/10) das Verbots des Zuschlags einstweilen wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin hat dieses Vergabeverfahren aufgehoben und beabsichtigt, einen Auftrag aufgrund eines Rahmenvertrages vom 23. November 2001 zu vergeben. Die Antragstellerin hat am 28. Mai 2010. Bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag eingereicht und dort geltend gemacht, der Rahmenvertrag sei inzwischen abgelaufen, die damals vereinbarte Laufzeit sei vergaberechtswidrig, zudem sei das nunmehr gewünschte Gerät nicht vom Rahmenvertrag umfasst. Die Antragsgegnerin hat u.a. geltend gemacht, ein Nachprüfungsverfahren sei im Hinblick auf § 100 Abs. 2 lit. d)bb) und cc) GWB unwirksam. Die Antragstellerin beantragt, das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB wiederherzustellen.
II. Dem Antrag ist zur Sicherstellung des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin, und zwar der Dringlichkeit halber ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin, jedoch unter Nachholung rechtlichen Gehörs, nach dem Ermessen des Gerichts einstweilen in der Weise zu entsprechen, dass das Zuschlagsverbot einstweilen bis zur Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin nach § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB wiederhergestellt wird. Der Antrag ist nach Umständen nicht offensichtlich ohne eine Erfolgsaussicht. Eine abschließende Entscheidung ist dem Beschwerdegericht über diesen Antrag derzeit nicht möglich. Dazu müssen die dem Gericht noch nicht vorliegenden Vergabeakten ausgewertet und muss der Vortrag der Verfahrensbeteiligten danach überprüft werden. Andererseits kommen ohne die einstweilige Anordnung eine Erteilung des Zuschlags und ein Verlust des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin in Betracht.
Einem Zuschlagsverbot steht auch nicht entgegen, dass möglicherweise die Vorschrift des § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB nach § 131 Abs. 8 GWB auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren nicht anwendbar ist. Die Antragsgegnerin stützt die Vergabe auf einen Rahmenvertrag aus November 2001. Es ist fraglich, ob die Vergabe der Einzelaufträge einem anderen Rechtsregime unterfallen als der Rahmenvertrag. Das kann im vorliegenden Fall jedoch offen bleiben, da die Antragsgegnerin erkennbar von der Anwendbarkeit dieser Vorschrift ausgeht und zur Sicherung des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin auch in einer derartigen Situation vorsorglich eine entsprechende Anordnung ergehen kann.
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