Verhandlungsverfahren nach VOB/A: Fortgesetzte Verhandlungen nach Abgabetermin zulässig

Oberlandesgericht Düsseldorf · VII-Verg 15/03 · 17.06.2003

KI-Zusammenfassung

Im Nachprüfungsverfahren wandte sich die Antragstellerin gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene für komplexe Dachbauleistungen nach einem Verhandlungsverfahren. Streitpunkt war, ob nach dem von der Vergabestelle gesetzten Termin zur Angebotsabgabe weitere Gespräche/Verhandlungen – insbesondere zur technischen Klärung und zu Preisen – vergaberechtswidrig und gleichheitswidrig waren. Das OLG Düsseldorf hob den Beschluss der Vergabekammer auf und wies den Nachprüfungsantrag zurück. Im Verhandlungsverfahren bestehen zwar Bindungen an Gleichbehandlung und Transparenz, eine Rechtsverletzung lag hier aber nicht vor, weil beide Angebote am Stichtag nicht abschließend annahmefähig waren und beide Bieter Verhandlungschancen hatten.

Ausgang: Sofortige Beschwerden erfolgreich; Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Auch im Verhandlungsverfahren nach § 3a VOB/A ist der öffentliche Auftraggeber an die materiellen Vergabegrundsätze, insbesondere Gleichbehandlung und Transparenz, gebunden.

Die Fortsetzung von Gesprächen nach einem vom Auftraggeber gesetzten Termin zur Angebotsabgabe stellt im Verhandlungsverfahren für sich genommen keinen Vergaberechtsverstoß dar, solange keine Chancenungleichheit geschaffen wird.

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt nicht allein darin, dass mit einem Bieter intensiver oder länger verhandelt wird, wenn dies durch sachlichen Klärungsbedarf und die Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt ist und der andere Bieter eine reale Möglichkeit zur Anpassung/Präzisierung seines Angebots hatte.

Das Transparenzgebot ist im Verhandlungsverfahren gewahrt, wenn für die Bieter erkennbar ist, dass der Auftraggeber in eine (weitere) Verhandlungsrunde auch über wesentliche Vertragsbestandteile eintreten will und hiervon nicht überraschend oder willkürlich abweicht.

Die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB entfällt nicht aufgrund bloßer, nicht hinreichend belegter Einwände gegen die Zuschlagschance (z.B. behauptete Zustimmungserfordernisse Dritter, Auflösung einer Bietergemeinschaft oder nicht nachgewiesene stundengenaue Fristsetzung).

Tenor

I. Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigela-denen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregie-rung Detmold vom 27. Februar 2003 (VK 11-48/02) aufgehoben.

II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

III. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabe-kammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Ihr fallen darüber hinaus die notwendigen Auslagen zur Last, die der Antrags-gegnerin und der Beigeladenen in beiden Instanzen entstanden sind.

IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war sowohl für die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene in beiden Instanzen not-wendig.

V. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 272.313,- EUR.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin machte am 15.9.2001 die Vergabe der Bauleistungen für die Dachlandschaften nach dem Entwurf des Designarchitekten F... O. G... für ein "Forum für Möbel, Kunst und Kultur" in H... im "offenen Teilnahmewettbewerb für beschränkte Verfahren" europaweit bekannt (Anlage By 1). Generalplaner und ausführende Architekt war (und ist) die A... Bauplanungsgesellschaft mbH/H... (nachfolgend: A... GmbH). Von den zunächst teilnehmenden 15 Unternehmen gaben nur die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote im Eröffnungstermin vom 6.8.2002 ab. Die Antragsgegnerin hielt beide Angebote für unannehmbar und hob das Vergabeverfahren auf. Unter dem 3.9.2002 eröffnete sie ein Verhandlungsverfahren und beteiligte hieran die Antragstellerin und die Beigeladene, die sie nach verschiedenen Verhandlungsgesprächen aufforderte, ihre Angebote bis zum 28.10.2002 vorzulegen. Die Antragstellerin bot ihre Leistungen für 6.371.673,29 EUR, die Beigeladene für 5.980.681,60 EUR an. Im Anschluss an ein Bietergespräch vom 31.10.2002 reduzierte die Antragstellerin ihr Angebot auf 6.125.113,29 EUR (vgl. Schreiben vom 11.11.02). Mit der Beigeladenen, die ihr Angebot mit Schreiben vom 6.11.02 unter Ergänzung des Leistungsumfanges mit 6.079.281,60 EUR bezifferte, fanden Gespräche am 4.11.2002, 12.11.2002, 26.11.2002 statt, ferner mit dem von der Beigeladenen hinzugezogenen Büro KSI am 27.11.2002. Aus Sicht der Antragsgegnerin waren im Dezember 2002 alle Fragen an die Beigeladene geklärt; auch die Antragstellerin hatte alle erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Am 16./18.12.2002 beschloss die Antragsgegnerin, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben, und teilte dies der Antragstellerin unter dem 18.12.2002 mit. Die Antragstellerin beanstandete die beabsichtigte Vergabe mit Schreiben vom 18.12.2002.

Die Antragstellerin hat beantragt,

festzustellen, dass sie in ihren Rechten auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt ist, sowie geeignete Maßnahmen zu treffen, um diese Rechtsverletzungen zu beseitigen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen und die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Die Vergabekammer hat das Begehren der Antragstellerin, festzustellen, dass die Beigeladene wegen fehlender Eignung vom Verfahren auszuschließen sei, wegen Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB als unzulässig abgewiesen. Im Übrigen hast sie dem Nachprüfungsantrag entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, die Zuschlagserteilung zugunsten der Beigeladenen aufzuheben und im Falle der Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Die Antragsgegnerin habe entgegen § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A entschieden, das Angebot der Beigeladenen auch nach dem Stichtag 28.10.2002 in der Wertung zu belassen. Die Wertung habe im Rahmen des Verhandlungsverfahrens nur auf der Grundlage der Angebote erfolgen dürfen, die bis zum 28.10.2002 eingereicht worden waren. Zu diesem Termin habe die Beigeladene jedoch kein Angebot vorgelegt, das eine einwandfreie Ausführung erwarten ließ.

Dagegen wenden sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene mit ihren sofortigen Beschwerden.

Die Antragsgegnerin führt im Wesentlichen aus: Sie habe in gleichem Maße mit beiden Bietern nach dem 28.10.2002 Verhandlungen geführt, die dazu führten, dass die Antragstellerin sich zu einer Reduzierung ihres Preises bereit gefunden und die Beigeladene ihrerseits ihr Angebot um eine Unterkonstruktion ergänzt habe. Letztlich habe auch in Bezug auf die Beigeladene nur eine Aufklärung des Angebotes in technischer Hinsicht stattgefunden.

Die Beigeladene trägt darüber hinaus vor: Im Verhandlungsverfahren sei der Angebotsinhalt in der Fassung entscheidend und für den späteren Vertragsschluss verbindlich, wie er sich im Verlaufe der Verhandlungen ergebe. Würden im Zuge des Verhandlungsgespräches Erklärungen eines Bieters abgegeben, die das ursprüngliche Angebot änderten, so würden diese Änderungen Bestandteil des Vertragsschlusses werden. Bereits am 28.10.2002 sei ihr Angebot wertungs- und zuschlagfähig gewesen. In Wirklichkeit sei das Angebot der Antragstellerin nicht zuschlagsreif gewesen. Auch sonst sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mangels Zuschlagschance unzulässig, da sich in dem zuvor aufgehobenen Verfahren die Bietergemeinschaft G... /L... beworben habe und diese Bietergemeinschaft spätestens mit der Einleitung des Verhandlungsverfahrens aufgelöst worden sei. Ferner habe die Antragstellerin ihr Angebot am 28.10.2002 verspätet eingereicht, nämlich nicht bis 10 Uhr an diesem Tage. Im Vorfeld der Angebotswertung habe sich die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig verhalten. Sie habe gegen § 16 VgV verstoßen, indem sie sich durch die A...-P... GmbH sachverständig habe beraten lassen, obwohl dieses Unternehmen geschäftliche Kontakte zu der Antragsstellerin unterhalten habe.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen betragen,

den Beschluss der Vergabekammer vom 27.2.2003 auf ihre Beschwerde aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Vergabekammerentscheidung und trägt vor: Das Angebot der Beigeladenen sei am 28.10.2002 unvollständig gewesen, weil es sowohl an einem Nachweis der technischen Realisierbarkeit der alternativen Bauausführung als auch an dem erforderlichen Nachweis der Gleichwertigkeit des Nebenangebots zur Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin gefehlt habe. Auch die Beigeladene räume ein, dass nach dem 28.10.2002 noch Fragen offen gewesen wären. Diese hätten sich nicht im Rahmen der Aufklärung des Angebotes nach § 24 VOB/A gehalten. Der Nachweis der Gleichwertigkeit eines Nebenangebotes, erst recht der Nachweis der technischen Realisierbarkeit seien Nachverhandlungen gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht zugänglich. Indem die Antragsgegnerin nach dem 28.10.2002 mit der Beigeladenen weiterverhandelt habe, habe sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

II.

Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen haben Erfolg und führen zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin.

1. Der Nachprüfungsantrag scheitert allerdings nicht schon daran, dass die Antragstellerin von vornherein keine Chancen auf den Zuschlag gehabt hätte und ihr daher die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB zu versagen wäre.

a) Die Beigeladene trägt vor, der Antragstellerin fehle die notwendige Zustimmung des Designarchitekten F... O. G.... In der Vergabekammerentscheidung ist hierzu ausgeführt (Seite 16), einem Schreiben der A... GmbH vom 6.12.2002 sei zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin beschlossen habe, die Vergabe der Errichtung der Dachlandschaften nicht ohne Zustimmung des Designarchitekten vorzunehmen. Indes ist nicht ersichtlich, dass damit mehr gemeint war als eine technische Beteiligung oder Anhörung des Designers. In dem Protokoll der Ratssitzung vom 6.12.2002 heißt es unter B 2, Beschlussformel 2:

"...In die Bewertung sind sowohl die Generalplaner als auch die Design-Architekten mit einzubeziehen.."

Und in dem Vermerk der Antragsgegnerin vom 16.12.2002 zur Vergabe der Dachlandschaften heißt es unter Ziffer 13:

"Aufgrund der außerordentlich komplexen Konstruktionsbewertung ist beabsichtigt, den Designarchitekten (Büro Frank O. Gehry) in die technische Prüfung einzubeziehen. Die Einbeziehung erfolgt in der 50. KW."

(Hervorhebungen jeweils durch den Senat)

Auch in dem zitierten Schreiben der A... GmbH vom 6.12.2002 ist nicht von einer "Zustimmung" die Rede, sondern davon, die Vergabe "einvernehmlich" mit den Designarchitekten vorzunehmen (Punkt 4 des Schreibens). Es ist danach nicht ersichtlich, dass - über technisch-designerische Erwägungen hinaus - mit einer Zustimmung des Designarchitekten die Auftragserteilung "stehen und fallen" sollte. Ohnehin wäre eine Übertragung der Vergabeentscheidung auf O. G... unzulässig und daher unbeachtlich gewesen. Vorschriften wie § 2 Nr. 3 VOL/A ("...Vergabe nur unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen") und § 4 Abs. 1 VOF gibt es zwar nicht ausdrücklich in der hier anzuwendenden VOB/A. Nach der zutreffenden Kommentierung von Daub/Eberstein/Müller zu VOL/A (5. Aufl., Rdn. 40 zu § 2 Abschnitt 1) stellt der Grundsatz der ausschließlichen Verantwortung der Vergabestelle indes keine Besonderheit für die Vergabe nach der VOL dar, sondern muss als wesentlicher Eckpunkt aller Beschaffungsmaßnahmen angesehen werden.

b) Der Einwand der Beigeladenen, die Bietergemeinschaft G.../L... sei ausweislich eines Gesprächsprotokolls der A... GmbH vom 25.9.2002 aufgelöst worden, weshalb der Antragstellerin die hier erforderliche Kompetenz im Bereich der Dachabdichtung fehle, greift schon im Ansatz nicht durch. Es ist nicht belegt, dass wirklich eine Auflösung der Bietergemeinschaft stattgefunden hätte. Das Gesprächsprotokoll vom 25.9.2002 ist angesichts des Vortrags der Antragstellerin, bei dem niedergelegten Inhalt habe es sich um ein Missverständnis gehandelt, nicht genügend aussage- und beweiskräftig. Es wurde einseitig von einem Mitarbeiter der A... GmbH aufgestellt und von der Antragstellerin nicht gegengezeichnet. Zudem gibt es die "Erklärung der Aufrechterhaltung der Bietergemeinschaft" vom 20.9.2002 (Anlage BG 15), in der der Fortbestand bekräftigt wird.

c) Auch der Vortrag der Beigeladenen, die Antragstellerin habe ihr Angebot erst am 28.10.2002 nach 10 Uhr und daher verspätet eingereicht, greift nicht durch, weil nicht belegt ist, dass tatsächlich eine solche stundengenaue Frist gesetzt war. Die Antragsgegnerin hat in der Verhandlung vor dem Senat das Fehlen einer stundengenauen Abgabefrist für die Antragstellerin sogar ausdrücklich bestätigt.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist aber in der Sache unbegründet.

Die Antragsgegnerin hatte die Antragstellerin und die Beigeladene nach Verhandlungen aufgefordert, bis zum 28.10.2002 ein Angebot abzugeben. Indes stellt es keinen die Antragstellerin in ihren Rechten verletzenden Vergabefehler dar, dass die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen auch noch nach diesem Termin Gespräche geführt hat.

Die Antragsgegnerin hatte nach der Ausschreibung des Auftrages und der Aufhebung des Vergabeverfahrens in das Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 5 VOB/A übergeleitet. Bei einem Verhandlungsverfahren wendet sich der öffentliche Auftraggeber an ausgewählte Unternehmer und verhandelt mit einem oder mehreren von ihnen über den Auftragsinhalt (§ 3 a Nr. 1 c VOB/A). Das Verhandlungsverfahren ist kein förmliches Vergabeverfahren. Der Auftraggeber unterliegt kaum Verfahrensbeschränkungen, hat sich aber materiell an den Vergabegrundsätzen zu orientieren (vgl. Werner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, Rdn. 453). So ist er auch im Verhandlungsverfahren verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Das Transparenzgebot verpflichtet ihn, den Verfahrensablauf - soweit bekannt - mitzuteilen und davon nicht überraschend und willkürlich abzuweichen (vgl. Jasper in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 3 a Rdn. 20). Das Verhandlungsverfahren, welches an ein nicht erfolgreiches offenes oder nicht offenes Verfahren anschließt, soll unter formal weniger strengen Anforderungen ein annehmbares Angebot und damit eine Auftragsvergabe hervorbringen (vgl. Kulartz in Niebuhr/Kulartz Kus/Protz, Kommentar zum Vergaberecht, § 101 Rdn. 24).

Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen nach diesen Rechtsgrundsätzen im Streitfall nach der Abgabe der Angebote am 28.10.2002 Vergabegespräche mit der Antragstellerin und der Beigeladenen über Preise und/oder technische Einzelheiten der Auftragsausführung zulässig waren (vgl. hierzu Kulartz a.a.O.), insbesondere, ob nur noch Aufklärungsgespräche im Sinne des § 24 VOB/A geführt werden durften und diese hier auch tatsächlich nur stattfanden, wie die Beschwerdeführer behaupten, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn eine Rechtsverletzung zum Nachteil der Antragsstellerin kann auch bei Anlegung des strengeren Maßstabes im Ergebnis nicht festgestellt werden.

Allerdings macht die Beigeladene wenig überzeugend geltend, ihr Angebot sei schon am 28.10.2002 wertungs- und zuschlagfähig gewesen, weil die A... GmbH bereits unter dem 11.10.2002 bestätigt habe, dass eine technische Realisierbarkeit der Baukonstruktion sichergestellt sei. Dazu steht nämlich im Widerspruch all dasjenige, was die Antragstellerin an Vermerken und nachgereichten Unterlagen in ihrem Schriftsatz vom 10.4.2002 aufgeführt hat und was gerade seitens der A... GmbH von der Beigeladenen gefordert wurde. Bezeichnend ist der Aktenvermerk der A... GmbH vom 4.11.2002 (Anlage BG 4), wo es heißt:

"Es wurde weiterhin verabredet, dass um eine technische Machbarkeit bzw. Vergleichbarkeit der vorliegenden Angebote tatsächlich sicherzustellen, die Fa. H... anhand des am heutigen Tage ausgehändigten Kriterienkataloges die alternative Bauausführung im Detail erläutern wird. Die Fa. H... wird diese Ergebnisse bis 18. November der MKK vorlegen....Neben dem Kriterienkatalog wurde darauf hingewiesen, dass in diesem Zusammenhang folgende Einzelpositionen von Fa. H... im Detail dargelegt werden müssen..."

Dessen ungeachtet hat die Antragsgegnerin den Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt. Mit beiden Bietern verhandelte die Antragsgegnerin über den Preis. Darüber hinaus waren für beide Bieter technische Aspekte ihrer Angebote Gegenstand der Gespräche. Für die Antragstellerin ergibt sich dies aus dem Protokoll der A... GmbH über das Gespräch vom 31.10.2003, wo es u.a. heißt:

"Das der Ausschreibung zu Grunde gelegte entwickelte techn. System wird in modifizierter Form umgesetzt. Um Korrosionsprobleme auszuschließen, wurde in großer Teilen höherwertiges korrosionsfreies Materialen gewählt."

Dass die Gespräche mit der Beigeladenen einen breiteren Raum einnahmen, mag in einem größeren Klärungsbedarf begründet sein, ändert aber nichts an der rechtlichen Wertung, dass eine Chancenungleichheit zum Nachteil der Antragstellerin nicht entstand. Auch die Antragstellerin hatte Gelegenheit, ihr Angebot so darzustellen und u.U. zu modifizieren, dass es für die Antragsgegnerin zum annehmbarsten werden konnte. Der öffentliche Auftraggeber darf zwar nicht "endlos" Verhandlungen nur mit einem bestimmten Bieter führen, andererseits steht ihm aber insoweit ein Ermessensspielraum zu. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Hier ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine äußerst komplexe und aufwendige Baumaßnahme handelte, die bereits ein gescheitertes Vergabeverfahren hinter sich hatte. Dem ausführenden Architekten A... GmbH war die Technik der Antragstellerin zudem bereits bekannt, während dies in bezug auf das Konzept der Beigeladenen nicht der Fall war. Schließlich hat der Vertreter der A... GmbH in der Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar erklärt, dass das Konzept auch dem in den USA ansässigen Designerarchitekten nahegebracht und erläutert werden sollte. Vor diesem Hintergrund verletzte es den Grundsatz der Gleichbehandlung in der Gesamtschau nicht, wenn die Antragsgegnerin wie geschehen mit der Beigeladenen länger und intensiver verhandelte.

Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Vorgehensweise auch nicht gegen das Transparenzangebot verstoßen. Dass sie sich nicht auf eine bloße Angebotsaufklärung beschränken wollte, sondern wieder in die Vertragsverhandlungen eintrat, lag für beide Bieter ohne Weiteres auf der Hand. In Bezug auf das Angebot der Antragstellerin gab die Antragsgegnerin unmissverständlich zu erkennen, dass sie über den Preis reden, also über eine Essentiale des abzuschließenden Vertrags verhandeln wollte. Dies bestätigt das Protokoll über den tatsächlichen Hergang des Gespräches vom 31.10.2002, wo es heißt:

"Basierend auf der Angebotskalkulation 5.446.270,07 EUR netto ergibt sich folgende Reduzierung....5.280.270,08 EUR netto."

Ferner kam dort eine Gewährleistungsverlängerung auf weitere 5 Jahre zur Sprache. All dies wird im Protokoll abgehandelt unter der Überschrift: "Eckpunkte einer möglichen Auftragserteilung", wobei sich die Antragstellerin eine Überlegungsfrist bis zum 5.11.2002 gewähren ließ. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin auch nicht gegen das Grundprinzip eines lauteren Wettbewerbs verstoßen. Allseits ging man davon aus, dass ein Einstieg in eine "letzte Verhandlungsrunde" erfolgen sollte. Dass damit nur ein einziges Gespräch gemeint war, war nicht festgeschrieben. Schon mit Blick auf die Komplexität des Bauvorhabens lag eine Fortsetzung je nach Verlauf der Bietergespräche nahe. Einen Einwand hat die Antragstellerin dagegen seinerzeit nicht erhoben, sondern - sich Zuschlagschancen ausrechnend - sogar auf eine Reduzierung ihres Angebotes eingelassen.

Die Antragsgegnerin handelte auch nicht willkürlich. Es mag zutreffen, dass insbesondere der überraschend niedrigere Angebotspreis der Beigeladenen die Antragsgegnerin bewogen hat, das Alternativgebot der Beigeladenen einer näheren Prüfung zu unterziehen. Ferner stand indes fest, dass auch das Angebot der Antragstellerin am 28.10.2002 nicht uneingeschränkt annahmefähig war. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der A... GmbH an die Antragsgegnerin vom 6.12.2002 (Anlage By 15), wo es auszugsweise heißt:

Fa. G... erläuterte bereits seinerzeit, dass aus einer Warmdachkonstruktion eine Kaltdachkonstruktion realisiert werden soll.

Die Lage der Wärmedämmung wurde "von unterhalb der Edelstahlbeplankung auf Oberkante schwerer Stahlbau unter Zurhilfenahme polygonaler Trapezblechlagen verschoben."

Insofern finden die ursprünglich vorgesehenen Durchdringungen durch die Aufständerungen zur Aufnahme der Follow Spline Profiles nicht mehr statt. Allerdings wird hierdurch das ausgeschriebene System nicht unwesentlich verändert....

Eine umfassende technische Erläuterung der Firma G... zu diesem System liegt bisher nicht vor.

...

Am 04. Dezember vormittags erhielt A... eine Planlieferung für die Dachkonstruktionen oberhalb der Galerien.

Zeichnerische Unterlagen für den Dombereich des Bauteils B, für das Cafeteriadach sowie für das Dach vom Bauteil D wurden bisher nicht mitgeliefert. Insofern ist eine abschließende Beurteilung im Augenblick noch nicht möglich."

(Hervorhebungen durch den Senat)

1. (Hervorhebungen durch den Senat)

Auch die Antragstellerin erhielt Gelegenheit zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen. Wenn aber am 28.10.2002 beide Angebote noch nicht annahmefähig waren, so war die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Verhandlungen fortzusetzen, nicht sachwidrig. Das hier eingeschlagene Verhandlungsverfahren verfolgte gerade den (gesetzlich vorgesehenen) Zweck, nach gescheitertem förmlichen Vergabeverfahren auf dem kürzesten (zulässigen) Weg zu einem Zuschlag zu gelangen.

Die Antragstellerin meint, die Beigeladene habe unter dem 28.10.2003 etwas ganz Neues angeboten. Dies trifft schon im Ansatz nicht zu. Denn das sog. Alternativangebot der Beigeladenen war bereits als Nebenangebot Gegenstand des vorausgegangenen (und aufgehobenen) Vergabeverfahrens gewesen. Hierzu führt die A... GmbH in ihrer Gegenüberstellung (Anlage 4) aus:

"Die ausgeschriebene Lösung wurde im Rahmen des Hauptangebotes abgegeben. Nach Aufhebung der Ausschreibung wurde mit der Firma H... auf Grundlage des Nebenangebotes weiterverhandelt.

...

Das H...-System bietet eine komplett andere Lösung zum Hauptangebot an, Alternativlösungen waren aber im Rahmen eines Nebenangebotes ausdrücklich im Ur-LV zugelassen. Es handelt sich hierbei um ein technische Alternativlösung, die den Leitungsanforderungen (Form, Dichtigkeit, Wirtschaftlichkeit) gemäß Ur-LV entspricht."

Überdies basierte zwar das Angebot der Antragstellerin - so die A... GmbH in dem genannten Vermerk - in Bezug auf das formgebende Element auf dem Hauptangebot, war jedoch ansonsten in Bezug auf die Ausführung des Primarstahlbaus und das Grundsystem (Kaltdach) komplett geändert.

Ohnehin heißt es schon in einem Schreiben der A... GmbH an die Antragsgegnerin vom 4.7.2002:

"...Dies gilt insbesondere für die formgebenden abdichtenden und wärmedämmenden Baukonstruktionsbereiche sowie für die Edelstahlpaneeldacheindeckung. Für diese Teilleistungen der gesamten Blankettunterlagen wurde die Leistungsbeschreibung nach funktionalen Beschreibungsansätzen realisiert, da ein Detaillierungsgrad aufgrund der gegebenen Aufgabenstellung im Sinne der Beschreibung von Einzelpositionen in diesem Fall nicht möglich ist..."

(Hervorhebung durch den Senat)

III.

Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung der §§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO analog.

D... W...

1. D... W...