Wiederherstellung des Zuschlagsverbots nach §115 GWB abgelehnt
KI-Zusammenfassung
Die Antragstellerin begehrte die Wiederherstellung eines Zuschlagsverbots, nachdem der Auftrag der Beigeladenen vorzeitig erteilt werden sollte. Das Gericht lehnte den Antrag ab, weil im summarischen Interesseausgleich die zügige Vergabe und Fertigstellung sowie die niedrige Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags überwogen. Zudem war das Angebot der Antragstellerin wegen Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen auszuschließen.
Ausgang: Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots nach §115 Abs.2 GWB abgewiesen; Kostenentscheidung zugunsten der Antragsgegnerin
Abstrakte Rechtssätze
Bei der Entscheidung über die Wiederherstellung eines Zuschlagsverbots nach §115 Abs.2 GWB sind die schutzwürdigen Interessen des Bieters gegen die Interessen der Vergabestelle und der Allgemeinheit an einer raschen und wirtschaftlichen Auftragsvergabe abzuwägen; überwiegen letztere und erscheinen die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags gering, ist die Wiederherstellung zu versagen.
Ein Angebot ist vom Vergabeverfahren auszuschließen, wenn es von den in den Vergabeunterlagen ausdrücklich geforderten Leistungen abweicht und dadurch die Vergabeunterlagen faktisch geändert werden; dies kann einen Ausschluss nach den einschlägigen VOB/A-Bestimmungen rechtfertigen.
Nach §15 VOB/A ist eine nachträgliche Ergänzung oder Änderung des Angebots unzulässig; zur Wahrung von Transparenz und Gleichbehandlung darf die Vergabestelle nur den Inhalt der eingereichten Angebote zugrunde legen.
Hinweise in der Leistungsbeschreibung, die eine spätere Klärung oder Anpassung bei der Auftragsausführung vorsehen, erlauben nicht, vorformulierte, ausdrücklich geforderte Spezifikationen bereits im Angebot unberücksichtigt zu lassen.
Tenor
Die von der Antragstellerin beantragte Wiederherstellung des Zuschlagsverbots wird abgelehnt.
Die Kosten des Antragsverfahrens vor dem Beschwerdegericht trägt die Antragstellerin.
Rubrum
Gründe
I.
Im Februar 2012 schrieb die Antragsgegnerin den Auftrag „Gebäudeautomation für den Ersatzneubau der Universität Bielefeld“ im offenen Verfahren europaweit aus. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene beteiligten sich am Vergabeverfahren und reichten Angebote ein. Mit Schreiben vom 18.06.2012 teilte die Antragsgegnerin zunächst der Beigeladenen mit, eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin zu beabsichtigen. Nach erfolgloser Rüge reichte die Beigeladene einen Nachprüfungsantrag ein. Noch vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer half die Antragsgegnerin der Rüge der Beigeladenen ab und teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 12.10.2012 mit, den Zuschlag nunmehr der Beigeladenen erteilen zu wollen. Sie – die Antragstellerin – sei mit ihrem Angebot von der Vergabe auszuschließen, weil ihr Angebot von den Ausschreibungsbedingungen abweiche und diese abändere. Die Beigeladene nahm daraufhin ihren Nachprüfungsantrag zurück. Nunmehr rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabeentscheidung und reichte einen Nachprüfungsantrag ein. Das Nachprüfungsverfahren ist noch anhängig, eine mündliche Verhandlung hat bisher nicht stattgefunden. Mit Beschluss vom 23.01.2013 hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold dem Antrag der Antragsgegnerin vom 16.01.2013, ihr gemäߧ 115 Abs. 2 Satz 1 GWB den vorzeitigen Zuschlag zu gestatten, stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit einem Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 5 GWB auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen.
II.
Der Antrag der Antragstellerin nach § 115 Abs. 2 S. 5 GWB ist zulässig, aber unbegründet. Unter Zugrundelegung der im Eilverfahren gebotenen Abwägung der beteiligten Interessen ist eine Wiederherstellung des Zuschlagsverbots nicht veranlasst.
Bei der erforderlichen Interessenabwägung sind die Interessen der Antragstellerin an dem von ihr begehrten Rechtsschutz einschließlich der Wahrung der Chance auf den Zuschlag und den damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen einerseits und die Gegeninteressen der Antragsgegnerin sowie der Allgemeinheit andererseits, nämlich das Beschaffungsvorhaben möglichst schnell und unter wirtschaftlich günstigen Bedingungen durchzuführen und seiner bestimmungsmäßigen Nutzung zuzuführen sowie das Interesse anderer aussichtsreicher Bieter, möglichst schnell Klarheit über den zu erteilenden Zuschlag zu erlangen, gegenüber zu stellen (§ 115 Abs. 2 Satz 1, 2 und 3 GWB). In die vorzunehmende Abwägung sind darüber hinaus auch die summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags einzubeziehen (§ 115 Abs. 2 Satz 4 GWB), die im Rahmen der zu treffenden Abwägung in Abhängigkeit der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs zu gewichten sind (so auch Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 115 GWB Rn. 18 und 19). Ausgehend von diesen Maßstäben erscheint es geboten, den Interessen der Antragsgegnerin, der Beigeladenen und der Allgemeinheit an einer zügigen Auftragsvergabe und Fertigstellung der strittigen Erweiterungsneubauten der Universität Bielefeld den Vorrang vor dem Interesse der Antragstellerin an dem ihr grundsätzlich zu gewährenden Primärrechtsschutz und der Wahrung ihrer Chance auf den Zuschlag einzuräumen. Denn voraussichtlich ist der Nachprüfungsantrag ohne Erfolg.
Der Nachprüfungsantrag ist unschlüssig. Die Antragstellerin ist nach ihrem eigenen Vortrag mit ihrem Angebot von der Vergabe auszuschließen, weil sie nicht die nach den Vergabeunterlagen geforderte Leistung angeboten hat. Hierdurch hat sie die Vergabeunterlagen abgeändert, was zwingend einen Ausschluss zur Folge hat (§§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A).
Nach Ziffer 5 der zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTV) zum Leistungsverzeichnis, Unterabschnitt „Merkmale der Ein- und Ausgangsbaugruppen“ der Automationsstationen (Seite 33 f. der Leistungsbeschreibung) waren von den Bietern zur raschen Fehlerbehebung Module mit im einzelnen in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Bedingungen anzubieten. Eine dieser Bedingungen war das Vorhandensein einer LCD Anzeigeeinheit (Seite 34 der Leistungsbeschreibung). Das von der Antragstellerin angebotene Automationssystem enthielt dieses Modul, das in der Produktreihe der Antragstellerin die technische Bezeichnung „ec1“ führt, nicht. Dies ergibt sich aus der Aufstellung der von der Antragstellerin zum angebotenen Produkttyp „EMS4“ aufgeführten Komponenten (Seite 72 der Leistungsbeschreibung), in der das Modul „ec1“ ebenso wenig wie im übrigen Angebot enthalten ist. Dies wäre aber erforderlich gewesen, weil es sich bei diesem Modul entgegen dem anders lautenden Vorbringen der Antragstellerin keineswegs um einen festen Bestandteil des von ihr angebotenen Controllers CP03B-BAC handelt, sondern um lediglich eins von vier möglichen Zubehörteilen. Dies ergibt sich aus dem Produktdatenblatt (Anlage BF 12) der von der Antragstellerin angebotenen Automationsstation „Digicontrol ems 4“, auf das die Antragstellerin selber Bezug nimmt. Auf Seite 3 des Datenblatts werden vier verschiedene Module der Gruppe „ec“ aufgeführt, zwischen denen der Kunde je nach den technischen Anforderungen der gewünschten Automationsstation wählen kann. Nur eines davon trägt die Bezeichnung „ec1“. Das im „Offenen Produktkatalog“ verwendete Kürzel „ems“ steht für „economic modular systems“ und stellt nichts anderes als die Bezeichnung für eine Produktreihe dar, die je nach Anforderungsprofil aus verschiedenen vorgefertigten Modulen individuell, d.h. vergleichbar einem Baukasten zusammengestellt werden kann. So räumt die Antragstellerin auch selber in ihrer Antragsschrift sowie in ihrem Schriftsatz vom 08.02.2013 ein, dass die Antragsgegnerin den Einbau dieser Bedieneinheit bei einem anderen Beschaffungsvorhaben nicht gewünscht und sie deshalb den Controller ohne dieses als Zubehörteil aufgesteckte Modul installiert hat. Rückschlüsse auf die in der strittigen Vergabe gemachten Ausschreibungsbedingungen können hieraus jedoch nicht gezogen werden. In der hier maßgeblichen Ausschreibung hat die Antragsgegnerin vielmehr ausdrücklich das Vorhandensein einer LCD Anzeigeeinheit gefordert. Hierdurch hat sie – für die Antragstellerin unmissverständlich - zu erkennen gegeben, dass sie dieses Bedienelement trotz der im Herbst 2011 anlässlich des Projekts „Kältewerk“ geführten Gespräche zur Ausschreibungsbedingung machen will. Indem die Antragstellerin dieses Modul gleichwohl nicht angeboten hat, genügte sie den Ausschreibungsbedingungen nicht.
An dieser Beurteilung ändert auch der auf Seite 34 der Leistungsbeschreibung erteilte Hinweis nichts, nachdem dem Dezernat FM der Universität Bielefeld „zwecks Klärung“ mitgeteilt werden solle, „wenn Punkte aus der Liste aufgestellter Bedingungen nicht erfüllt würden“. Unabhängig davon, wie dieser Hinweis rechtlich zu bewerten ist, hat die Antragstellerin eine solche Mitteilung unstreitig nicht vorgenommen und auch eine Klärung mit dem zuständigen Dezernat der Universität nicht herbeigeführt. Der Hinweis ist bei verständiger Würdigung seines inhaltlichen Zusammenhangs mit der Leistungsbeschreibung darüber hinaus dahin zu verstehen, dass er mit Blick auf eine spätere Vertragsausführung aufgenommen worden ist. Denn Ansprechpartner für etwaige Änderungen ist zum einen nicht die für die Vergabe zuständige Antragsgegnerin, sondern die mit der technischen Ausführung befasste Universität Bielefeld, dort das Dezernat FM. Zum anderen rechtfertigt sich ein solcher Zusatz aus der Komplexität der technischen Zusammenhänge computergesteuerter elektronischer Anlagen, die im Rahmen ihrer Installation eine Anpassungselastizität erfordern. Nach Ziffer 1 ZTV ist deshalb nach Auftragserteilung eine Testkoppelung unter der Leitung des Dezernats FM der Universität Bielefeld durchzuführen, wobei die hierfür zu erfüllenden Kriterien in der Leistungsbeschreibung im Einzelnen aufgeführt werden. Auf die im Angebot zu erfüllenden Bedingungen ist jedoch die spätere Test- und Anpassungsphase ohne Einfluss. In der für die Bieter maßgeblichen Leistungsbeschreibung hat die Antragsgegnerin vielmehr ausdrücklich gefordert, dass LCD Anzeigeeinheiten zur schnellen Störungsdiagnose … „vorhanden sein müssen“.
Eine nachträgliche Ergänzung des Angebots der Antragstellerin ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 VOB/A unstatthaft. Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 08.02.2013 meint, einer ausdrücklichen Erwähnung der LCD- Anzeigeeinheiten in ihrem Angebot habe es nicht bedurft, weil der Antragsgegner aus dem Projekt „Kältewerk“ bekannt gewesen sei, dass sie das strittige Bedienelement „ec1“ kostenlos dazu liefere, ist dies in Ansehung der eindeutigen Formulierung der Ausschreibungsbedingung ohne rechtliche Bedeutung. Das Gebot hinreichender Transparenz erfordert ebenso wie das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter, dass nur der Inhalt der eingereichten Angebote zur Grundlage der Vergabeentscheidung gemacht werden darf.
Da das Angebot der Antragstellerin wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen ist, kommt es auf die Frage, ob sich ein weiterer Ausschlussgrund aus einer fehlenden Zertifizierung ihrer Gebäudeautomation ergibt, nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 78, 120 Abs. 2, 121 Abs. 3 Satz 4, 115 Abs. 2 Satz 7 GWB.
Dicks Brackmann Barbian