Doppelfunk- und Werbeverbot in Taxiteilnehmerverträgen verstößt gegen § 1 GWB

Oberlandesgericht Düsseldorf · VI-U (Kart) 3/17 · 16.05.2017

KI-Zusammenfassung

Eine Taxivermittlungszentrale untersagte vertraglich angeschlossenen (nicht genossenschaftlichen) Taxiunternehmen, mit konkurrierenden Vermittlern zusammenzuarbeiten oder für sie zu werben. Streitig war, ob diese Ausschließlichkeitsbindungen als vertikale Vereinbarungen den Wettbewerb spürbar beschränken. Das OLG Düsseldorf bestätigte das Unterlassungsgebot nach §§ 1, 33 Abs. 1 GWB, weil die Klauseln angesichts hoher Marktanteile und Marktzutrittshürden eine erhebliche Marktabschottung auf dem Vermittlungsmarkt bewirken. Die Berufung blieb erfolglos; der Tenor wurde dahin klargestellt, dass nur vertragsgebundene Nichtgenossen erfasst sind.

Ausgang: Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Unterlassungsurteil wurde (mit klarstellender Maßgabe) zurückgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine vertragliche Verpflichtung von Taxiunternehmen, Fahraufträge ausschließlich über eine Vermittlungszentrale abzuwickeln, verbunden mit einem Verbot der Zusammenarbeit und Werbung für Konkurrenten, stellt eine vertikale Ausschließlichkeitsbindung dar.

Vertikale Ausschließlichkeitsbindungen unterfallen § 1 GWB nicht per se, sondern nur, wenn sie nach Laufzeit, Bindungsgrad und Marktumständen zu einer erheblichen Marktabschottung führen oder hierzu nicht nur unerheblich beitragen.

Eine erhebliche Marktabschottung kann insbesondere bei hohen Marktanteilen des Anbieters und strukturellen Marktzutrittshürden vorliegen, wenn Wettbewerber auf eine ausreichende Zahl vertraglich gebundener Leistungserbringer angewiesen sind, um wettbewerbsfähig anbieten zu können.

Der Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 GWB setzt keine tatsächliche Durchsetzung kartellrechtswidriger Vertragsklauseln voraus; bereits ihre Einbeziehung in Vertragsmuster kann den wettbewerblichen Handlungsspielraum beeinträchtigen und eine drohende Zuwiderhandlung begründen.

In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann Dringlichkeit trotz anfänglicher Antragstellung bei einem unzuständigen Gericht fortbestehen, wenn das Verhalten der Antragstellerin die Eilbedürftigkeit nicht widerlegt.

Tenor

I. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 26. Oktober 2016 verkündete Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird mit der klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Verbotsaussprüche des Landgerichts auf vertragsgebundene Taxiunternehmen beziehen, die keine Genossen der Verfügungsbeklagten sind.

II. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

III. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 60.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat der Verfügungsbeklagten mit Recht untersagt, den vertragsgebundenen Taxiunternehmen, die keine Genossen sind, eine geschäftliche Zusammenarbeit mit der Verfügungsklägerin sowie Werbung für die Verfügungsklägerin zu verbieten. Der Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin ergibt sich aus §§ 33 Abs. 1, 1 GWB. Nach § 1 GWB sind (u.a.) Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, verboten und gemäß § 33 Abs. 1 GWB kann jeder, der als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter von einem (drohenden oder bereits vorliegenden) Kartellverstoß betroffen ist, Unterlassung verlangen.

A. Der Tatbestand des Kartellverbots (§ 1 GWB) ist erfüllt.

1. Das in § 5 Abs. 2 lit. g) des Teilnehmervertrages enthaltene Gebot, sämtliche Taxen für die Fahrtenvermittlung der Verfügungsbeklagten zur Verfügung zu halten, soweit sie nicht für eigene Fahrten benötigt werden, und das damit in Zusammenhang stehende Verbot in § 5 Abs. 2 lit. m) des Teilnehmervertrages, sich einem Konkurrenzunternehmen der Verfügungsbeklagten anzuschließen, es zu bewerben oder dort in irgendeiner Art und Weise mitzuarbeiten, begründen in der Gesamtschau eine Alleinbezugsverpflichtung der vertragsgebundenen Teilnehmer der Verfügungsbeklagten. Durch das Verbot, Fahraufträge von der Verfügungsklägerin oder einem anderen dritten Vermittlungsdienst entgegenzunehmen, für einen Konkurrenten der Verfügungsbeklagten zu werben, ihn zu unterstützen oder in irgendeinen geschäftlichen Kontakt mit ihm zu treten (Doppelfunk- und Werbeverbot), werden die Teilnehmer gezwungen, ihre Nachfrage nach der Vermittlung von Fahraufträgen im Stadtgebiet von Essen ausschließlich bei der Verfügungsbeklagten zu decken. Sie werden überdies gehindert, die geschäftlichen Aktivitäten von mit der Verfügungsbeklagten konkurrierenden Fahrtvermittlungsdienstleistern durch Werbung oder auf andere Weise zu unterstützen. Gleiches gilt für die streitbefangenen Regelungen zur Zertifizierung von Teilnehmern als „X.-Taxi“. Auch sie untersagen die Annahme und Ausführung von Fahraufträgen für andere Vermittlungszentralen sowie dritte Taxi- und Mietwagenunternehmen und ferner eine Werbung für mit der Verfügungsbeklagten konkurrierende Vermittlungszentralen.

2. Die Ausschließlichkeitsbindung der Teilnehmer zielt zum einen auf eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt für die Vermittlung von Fahraufträgen für Taxen im Stadtgebiet von F. (Vermittlungsmarkt). Durch die Alleinbezugsverpflichtung werden die vertragsgebundenen Teilnehmer den Wettbewerbern der Verfügungsbeklagten als Nachfrager, Werbeträger etc. entzogen, was deren Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt. Die in Rede stehende Alleinbezugsverpflichtung stellt ein mittelbares Wettbewerbsverbot zum Nachteil der Konkurrenten der Verfügungsbeklagten dar (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. d) der Vertikal-GVO).

Die Ausschließlichkeitsbindung der Teilnehmer bewirkt darüber hinaus eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen den im Stadtgebiet von F. registrierten Taxiunternehmen (Taximarkt). Die Alleinbezugsverpflichtung schränkt ihre Freiheit ein, untereinander dadurch in Wettbewerb zu treten, dass sie Fahraufträge nicht nur von der Verfügungsbeklagten, sondern auch von dritten Vermittlungsdienstleistern wie der Verfügungsklägerin entgegennehmen. Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht erörterte Frage, ob die Alleinbezugsverpflichtung ausnahmsweise deshalb vom Kartellverbot ausgenommen ist, weil sie für das ordnungsgemäße Funktionieren der beklagten Genossenschaft und den Fortbestand ihrer Vertragsgestaltungsmacht gegenüber den Mitgliedern notwendig ist, stellt sich richtigerweise nicht. Wie die Verfügungsklägerin unwidersprochen vorgetragen hat (Seite 11 der Berufungserwiderung, GA 350), bindet § 5 Abs. 2 des Teilnehmervertrages ebenso wie die Regelungen zur Zertifizierung als „X.-Taxi“ nicht die Genossen der Verfügungsbeklagten, sondern ausschließlich dritte Taxiunternehmen, die bei der Verfügungsbeklagten im Rahmen eines zivilrechtlichen Austauschvertrages die Vermittlung von Fahraufträgen gegen Entgelt nachfragen.

3. Mit den vorstehend erörterten Wettbewerbsbeschränkungen alleine lässt sich eine Kartellrechtswidrigkeit der streitbefangenen vertikalen Vertragsbestimmungen allerdings nicht bejahen. Vertikale Ausschließlichkeitsbindungen der in Rede stehenden Art bieten regelmäßig beiden Vertragsparteien Vorteile; der Dienstleister erhält eine Absatzgarantie und der Abnehmer einen Marktzugang unter günstigen Bedingungen und mit einer Bezugsgarantie. Vor diesem Hintergrund fallen Ausschließlichkeitsbindungen nicht per se, sondern nur dann unter das Kartellverbot, wenn sie (gegebenenfalls in Verbindung mit anderen gleichartigen Bindungen) zu einer erheblichen Marktabschottung führen.

Vertikalverträge mit langfristigen Bezugsbindungen werden vom Kartellverbot erfasst, wenn sich aus der Gesamtheit aller auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Vereinbarungen und aus den übrigen wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände der fraglichen Verträge ergibt, dass diese in ihrer Gesamtheit geeignet sind, neuen Wettbewerbern den Zugang zu diesem Markt zu verschließen. Ist dies nicht der Fall, können die einzelnen Verträge, aus denen das Bündel der Vereinbarungen besteht, den Wettbewerb nicht im Sinne von § 1 GWB beschränken. Erweist sich hingegen, dass der Markt schwer zugänglich ist, so fallen die Verträge derjenigen Lieferanten, die nicht nur unerheblich zur Marktabschottung beitragen, unter das Kartellverbot (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2679, 2684 – Gaslieferverträge m.w.N.; Senat, Urteil vom 3.5.2017, VI – U (Kart) 5/16).

Einen Maßstab dafür, wann ein über mehrere Jahre laufender Austauschvertrag unter § 1 GWB fallen kann, lässt sich der Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalverträge (nachfolgend: Vertikal-GVO) entnehmen. Sie geht - ohne dass es dabei auf ein Bündel gleichartiger Verträge ankommt - davon aus, dass einzelne Austauschverträge von Lieferanten, die lediglich über einen Marktanteil von bis zu 30% verfügen und daher erheblichem Wettbewerb ausgesetzt sind, in den Anwendungsbereich des § 1 GWB fallen und nicht generell nach § 2 GWB freigestellt sind, wenn durch sie mehr als 80% des Gesamtbedarfs des jeweiligen Abnehmers gedeckt werden und die Laufzeit fünf Jahre übersteigt (Art. 3 und 5 i.V. mit Art. 1 lit. b Vertikal-GVO). Ob langfristige Bezugsverträge eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken, kann danach nicht ohne Blick auf die Laufzeit der Verträge und den Grad der Bedarfsdeckung beurteilt werden. Die mit dem Abschluss des Austauschvertrages einhergehende Ausschlusswirkung ist umso größer, je länger der Vertrag läuft und je größer der Anteil des Bedarfs ist, der durch den Vertrag erfasst wird. Verträge über die Deckung des Gesamtbedarfs der Abnehmer sind kartellrechtlich unbedenklich, wenn sie wegen ihrer kurzen Laufzeit den Wettbewerb nicht zum Erliegen bringen; ebenso sind langfristige Verträge unbedenklich, die wegen des geringen Anteils an der Bedarfsdeckung ausreichende Liefermengen für Wettbewerber belassen. Dementsprechend hat das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften einem Vertrag, mit dem der gesamte oder nahezu der gesamte Bedarf eines Abnehmers gedeckt wird, eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung zugeschrieben, wenn bei einer Vertragsdauer von zwei Jahren der Bindungsgrad zusammen mit gleichartigen Bindungen anderer Lieferanten 30% beträgt und erhebliche zusätzliche Marktzutrittsschranken bestehen (vgl. EuG, EuZW 1996, 49 Tz. 102 bis 119 - Langnese-Iglo; EuGH, EuZW 1998, 754 Tz. 32 bis 41 - Langnese-Iglo; zu Allem auch BGH, WuW/E DE-R 2679, 2684 f. - Gaslieferverträge).

Ob eine Bezugsbindung zu einer erheblichen marktabschottenden Wirkung führt und selbst in erheblichem Maß zu der Abschottungswirkung beiträgt, ist in aller Regel anhand einer näheren Analyse der Marktsituation unter Berücksichtigung der relativen Marktstellung des Lieferanten, des Händlers und der Wettbewerber, der Bindungsdauer, des Umfangs der Vereinbarung, einer etwaigen Gesamtmarktabdeckung, existierender Marktzutrittsschranken, der Marktreife und des Zusammenwirken mit anderen wettbewerbsbeschränkenden Abreden im Vertrag zu beurteilen (Senat, Urteil vom 3.5.2017, VI – U (Kart) 5/16; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2/GWB, Teil I, § 1 GWB Rn. 346 m.w.N.).

4. Sowohl das in § 5 Abs. 2 lit. g) des Teilnehmervertrages enthaltene Gebot, sämtliche Taxen für die Fahrtenvermittlung der Verfügungsbeklagten zur Verfügung zu halten, soweit sie nicht für eigene Fahrten benötigt werden, und das damit in Zusammenhang stehende Verbot in § 5 Abs. 2 lit. m) des Teilnehmervertrages, sich einem Konkurrenzunternehmen der Verfügungsbeklagten anzuschließen, es zu bewerben oder dort in irgendeiner Art und Weise mitzuarbeiten, als auch die streitbefangenen Regelungen zur Zertifizierung eines Teilnehmers als „X.-Taxi“, die die Annahme und Ausführung von Fahraufträgen für andere Vermittlungszentralen sowie dritte Taxi- und Mietwagenunternehmen und ferner eine Werbung für mit der Verfügungsbeklagten konkurrierende Vermittlungszentralen verbieten, entfalten eine erhebliche marktabschottende Wirkung auf dem Vermittlungsmarkt. Das hat die Verfügungsklägerin auf die prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden vom 4. Mai 2017 (GA 226) dargelegt und glaubhaft gemacht (§§ 936, 920 Abs. 2 ZPO).

a) Bereits der hohe Marktanteil der Verfügungsbeklagten auf dem Vermittlungsmarkt spricht für eine erhebliche marktabschottende Wirkung des Doppelfunk- und Werbeverbots.

aa) Stellt man auf die Anzahl der Taxen ab, die die Vermittlungsdienste der Verfügungsbeklagten in Anspruch nehmen, hält diese einen Marktanteil von über 50 %. Die Verfügungsklägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass derzeit 535 Taxen in F. registriert sind. Von diesen nehmen aktuell 228 Taxen (285 Taxen abzüglich der zum Jahresende 2016 gekündigten 57 Taxen) die Funkvermittlungsdienste der Verfügungsbeklagten, 80 Taxen die Vermittlungsdienste der Verfügungsklägerin und insgesamt 117 Taxen die Fahrdienstvermittlung dritter Dienstleister (u.a. 40 Taxen: Taxi …; 20 Taxen: Taxi …) in Anspruch. 110 Taxen fragen offensichtlich keine funkgestützte Fahrtenvermittlung von dritter Seite nach. Der gesamte Vermittlungsmarkt umfasst damit 425 Taxen (535 Taxen abzüglich 110 Taxen). Mit 228 vertragsgebundenen Fahrzeugen entfällt auf die Verfügungsbeklagte ein Marktanteil von 54 % (100 % : 535 Taxen x 228 Taxen).

Die Verfügungsbeklagte ist diesem Vorbringen der Verfügungsklägerin nicht rechtserheblich entgegen getreten. Sie hat im Verhandlungstermin des Senats ausschließlich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen in der Klageerwiderung zu der Frage verwiesen, ob in F. neben der „Taxi …“ und der „Taxi …“ noch weitere Funktaxizentralen betrieben werden. In Bezug genommen ist damit alleine der Sachvortrag auf Seite 9/10 der Klageerwiderung (GA 73/74). Dort listet die Verfügungsbeklagte neben „Taxi …“ und „Taxi …“ neun weitere Taxiunternehmen auf, denen sie zwischen fünf und 35 Taxen und Mietwagen zuordnet. Aus diesem Sachvortrag ergibt sich indes nicht, dass es sich bei jenen Taxiunternehmen um solche handelt, die nicht nur den eigenen Fahrzeugen Fahraufträge weiterleiten, sondern im Rahmen eines entgeltlichen Vermittlungsvertrages auch konkurrierenden Taxiunternehmern. Zwar bezeichnet die Verfügungsbeklagte alle genannten Taxiunternehmen einleitend als „Konkurrenzzentralen“ und führt für zwei weitere im Anschluss genannte Taxiunternehmen („…“ und „Taxi …“) aus, dass es sich um ihre (der Verfügungsbeklagten) Teilnehmer mit zusätzlich eigener Funkzentrale (lies: zur Weiterleitung der Fahraufträge an die eigenen Fahrzeuge) handele. Die Verfügungsbeklagte stellt aber an keiner Stelle klar, dass mit der Bezeichnung „Konkurrenzzentralen“ konkurrierende Anbieter von entgeltlichen Fahrtvermittlungsdienstleistungen gemeint sind. Ein diesbezüglicher eindeutiger Sachvortrag war spätestens nach dem Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 12. Mai 2017 (dort Seite 4, GA 408) geboten, in dem für die in Rede stehenden neun Taxiunternehmen ausdrücklich die Erbringung von Vermittlungsdiensten an konkurrierende Taxiunternehmen in Abrede gestellt worden war. Der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten hat dazu im Senatstermin keinerlei Erklärung abgegeben und damit die notwendige Klarstellung seines Vorbringens unterlassen. Der Sachvortrag der Verfügungsbeklagten ist unzureichend und deshalb bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu lassen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Obliegenheit jeder Prozesspartei aus § 138 Abs. 1 ZPO, vollständig und wahrheitsgemäß vorzutragen, auch dazu verpflichtet, den streitbefangenen Sachverhalt so klar, deutlich und unmissverständlich wie möglich vorzutragen, und dass ein diesen Anforderungen nicht genügendes Vorbringen prozessual unbeachtlich ist (Urteil vom 2.5.2015, VI – U (Kart) 2/15). Nach diesen Grundsätzen hat auch der Sachvortrag der Verfügungsbeklagten zu den neun „Konkurrenzzentralen“ außer Betracht zu bleiben.

bb) Noch höher liegt der Marktanteil der Verfügungsbeklagten, wenn man die Zahl der vermittelten Fahrten zugrunde legt. Nach eigenen Angaben hat die Verfügungsbeklagte im Jahr 2016 insgesamt 590.000 Fahrten vermittelt. Bei einem Gesamtmarktvolumen von 923.808 vermittelten Taxifahrten entspricht das einem Marktanteil von 64 %. Die Gesamtzahl der in F. vermittelten Fahrten ergibt sich, wenn man den jährlichen Nettoumsatz pro Taxi in Höhe von … Euro mit der Gesamtzahl der in F. registrierten 535 Taxen und dem prozentualen Anteil der funkvermittelten Taxifahrten (54,5 %) multipliziert und durch den durchschnittlichen Nettoumsatz pro Taxifahrt in Höhe von … Euro dividiert. Die genannten Zahlen sind plausibel und werden von der Verfügungsbeklagten nicht in Abrede gestellt. Ihr Hinweis, sie habe im landgerichtlichen Verfahren das Gesamtmarktvolumen auf rund 3,9 Mio. Fahrten veranschlagt, weil jedes Taxi in F. pro Tag 20 Fahrten durchführe, zieht das Zahlenwerk der Verfügungsklägerin nicht in Zweifel. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt, dass die behauptete Anzahl von 20 Fahrten pro Tag eine belastbare Größenordnung ist. Berücksichtigt man, dass die Verfügungsbeklagte nach eigenem Bekunden im Jahr 2016 insgesamt 285 Taxen unter Vertrag hatte und dorthin insgesamt 590.000 Taxifahrten vermittelt hat, ist es vollkommen unplausibel, dass 535 Taxen 3,9 Mio. Taxifahrten vermittelt haben sollen. Nachvollziehbar ist alleine die von der Verfügungsklägerin geschätzte Größenordnung von rund 1 Mio. Fahrten.

cc) Im Ergebnis stehen damit jedes zweite in F. registrierte Taxi sowie zwei von drei vermittelte Taxifahrten der Verfügungsklägerin und den anderen Konkurrenten der Verfügungsbeklagten nicht als Absatzalternative zur Verfügung. Daraus folgt ohne weiteres eine erhebliche Abschottung des Vermittlungsmarktes.

b) Diese Abschottungswirkung wird dadurch verstärkt, dass ein wettbewerbsfähiges Angebot auf dem Vermittlungsmarkt nur möglich ist, wenn der Dienstleister eine genügende Anzahl von Taxen unter Vertrag hält. Denn der durchschnittliche Taxikunde erwartet, dass ihm der Vermittlungsdienstleister innerhalb eines möglichst kurzen Zeitraums ein Taxi am gewünschten Ort bereitstellen kann. Steht einem Anbieter – wie im Streitfall der Verfügungsklägerin – mehr als die Hälfte der registrierten Taxen von vornherein nicht als Vertragspartner zur Verfügung, werden seine Chancen, erfolgreich auf den Vermittlungsmarkt eintreten und sich dort behaupten zu können, wesentlich beeinträchtigt. Das gilt umso mehr, als dem Zeitfaktor eine ausschlaggebende Bedeutung für den wettbewerblichen Erfolg auf dem Vermittlungsmarkt zukommt. Die Beförderungsentgelte im Pflichtfahrgebiet der Stadt F. sind in der Verordnung „Taxitarif Stadt F.“ gesetzlich festgelegt und dürfen weder überschritten noch unterschritten werden, so dass ein Preiswettbewerb dem Endkunden gegenüber nicht stattfinden kann. Ebenso sind in der genannten Verordnung zahlreiche Beförderungsbedingungen (Hilfe beim Ein- und Aussteigen und Verladen des Gepäcks, Verstauen des Gepäcks im Kofferraum, Mitnahme von Haustieren, grundsätzliche Barzahlung, Mitführen von Wechselgeld) vorgegeben, so dass auch insoweit ein Wettbewerb zwischen den in F. registrierten Taxen nicht möglich ist. Der Taxikunde wird sich deshalb bei seiner Entscheidung, über welchen Vermittlungsdienstleister er die gewünschte Taxifahrt anfordert, in aller Regel von der Länge der voraussichtlichen Wartezeit leiten lassen. Die Wartezeit hängt maßgeblich von der Anzahl der vertragsgebundenen Taxen ab, und diese wird wiederum von der Zahl der für einen Vertragsabschluss zur Verfügung stehenden Taxiunternehmen bestimmt.

c) Die marktabschottende Wirkung des Doppelfunk- und Werbeverbots wird schließlich verstärkt, weil die Verfügungsbeklagte – unstreitig – jahrzehntelang die einzige Funktaxizentrale in F. war und sie auch heute noch mit großem Abstand die führende F. Taxizentrale betreibt. Während die Beklagte aktuell 228 Taxen unter Vertrag hat, entfallen auf die Verfügungsklägerin rund 80 Taxen, auf die „Taxi …“ 40 Taxen und auf die „Taxi …“ 20 Taxen. Mit Recht macht die Verfügungsklägerin geltend, dass es sich bei der Verfügungsbeklagten um die etablierte und in der Bevölkerung bekannte Taxizentrale handelt. Ein erfolgreicher Markteintritt neuer Fahrvermittlungsdienstleister kann deshalb nur gelingen, wenn gezielt und werbewirksam auf das neue Angebot hingewiesen werden kann. Diese Möglichkeit beschränkt die Beklagte in signifikanter Weise, wenn sie ihren vertragsgebundenen Taxiunternehmen insbesondere untersagt, durch eine Fahrzeugwerbung auf die Verfügungsklägerin und andere konkurrierende Vermittlungsdienstleister aufmerksam zu machen.

B. Die Verfügungsklägerin ist als Mitbewerberin der Verfügungsbeklagten auf dem Vermittlungsmarkt durch den in Rede stehenden Kartellverstoß im Sinne von § 33 Abs. 1 GWB unmittelbar betroffen. Zutreffend hat das Landgericht es in diesem Zusammenhang für unerheblich gehalten, dass die Verfügungsbeklagte die streitbefangenen Klauseln zum Doppelfunk- und Werbeverbote nicht anwendet, d.h. gegenüber ihren Teilnehmern nicht durchsetzt. Bereits der Umstand, dass die Bestimmungen zum Inhalt der Vertragsverhältnisse mit den Teilnehmern gemacht werden, beeinträchtigt deren wettbewerblichen Handlungs- und Entscheidungsspielraum und schottet den Vermittlungsmarkt zum Nachteil der mit der Verfügungsbeklagten konkurrierenden Vermittlungsdienstleister ab.

Dass die Verfügungsbeklagte die in Rede stehenden Vertragsklauseln in Befolgung des gerichtlich ausgesprochenen Verbots aus ihren Vertragsmustern entfernt hat, beseitigt die Betroffenheit der Verfügungsklägerin nicht. Die Verfügungsbeklagte nimmt mit der Berufung für sich in Anspruch, die Bestimmungen zulässigerweise verwenden zu dürfen, weshalb der vom Landgericht zutreffend angenommene Kartellverstoß im Sinne von § 33 Abs. 1 GWB weiterhin droht.

C. Die Verfügungsklägerin ist für einen effektiven Rechtsschutz auf den zur Entscheidung gestellten Verfügungsantrag vom 19. August 2016 angewiesen. Es besteht Dringlichkeit im Sinne von § § 935 ZPO, weil die streitgegenständlichen Regelungen zum Doppelfunk- und Werbeverbot die vertragsgebundenen Teilnehmer davon abhält, Geschäftsbeziehungen zur Verfügungsklägerin einzugehen.

Mit zutreffenden Erwägungen (LGU Seite 11) hat das Landgericht angenommen, dass die Dringlichkeit der Angelegenheit nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass die Verfügungsklägerin ihren Verfügungsantrag zunächst bei dem unzuständigen Landgericht F. gestellt hat. Darauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Verfügungsbeklagte kann die Eilbedürftigkeit des Rechtsschutzes auch nicht mit Erfolg dadurch in Zweifel ziehen, dass sie in zweiter Instanz erstmals den Sachvortrag der Verfügungsklägerin bestreitet, erst kurz vor der vorgerichtlichen Abmahnung vom 2. August 2016 von den angegriffenen Vertragsklauseln im Teilnehmervertrag erfahren zu haben (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 26.10.2016, GA 221). Die Verfügungsbeklagte ist mit diesem Bestreiten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil sie die Behauptung der Verfügungsklägerin bei einer ordnungsgemäßen und auf Förderung bedachten Prozessführung (§ 282 Abs. 1 ZPO) bereits im landgerichtlichen Verfahren hätte in Abrede stellen müssen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.