Schadensersatz aus Kartellabrede: Ausführungsvertrag nach § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig

Oberlandesgericht Düsseldorf · VI-U (Kart) 10/03 · 13.01.2004

KI-Zusammenfassung

Die Klägerin verlangte Schadensersatz, weil die Beklagten eine Auslandsbestellung für eine Kfz.-Werkstatteinrichtung ohne sie abgewickelt hätten. In der Berufung stützte sie sich statt auf den Kooperationsvertrag (1979) auf einen angeblich selbständigen Auftrag/Geschäftsbesorgungsvertrag (1981). Das OLG ließ die Klageänderung als sachdienlich zu, verneinte aber Ansprüche: Der Auftrag sei als Ausführungsvertrag einer kartellrechtswidrigen Wettbewerbsbeschränkung nichtig (§ 134 BGB i.V.m. § 1 GWB). Deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB) sowie Rückforderung von Reisekosten (§ 812 BGB) scheiterten; die Spesen waren wegen GoA (§§ 677, 683 BGB) mit Rechtsgrund gezahlt.

Ausgang: Berufung der Klägerin zurückgewiesen; auf Berufung der Beklagten erstinstanzliches Urteil abgeändert und Klage insgesamt abgewiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Ein Wechsel der Anspruchsgrundlage bei unverändertem Klageantrag stellt eine Klageänderung dar, wenn der Klageanspruch auf einen eigenständigen neuen Tatsachenkomplex (neues Vertragsverhältnis) gestützt wird.

Eine Klageänderung in der Berufungsinstanz ist sachdienlich, wenn sie der Prozesswirtschaftlichkeit dient und einen sonst drohenden weiteren Rechtsstreit vermeidet, auch wenn dadurch regelmäßig eine Tatsacheninstanz verloren geht.

Vereinbarungen zwischen den Kartellbeteiligten, die der Durchführung, Ergänzung oder Absicherung einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede dienen (Ausführungsverträge), unterfallen regelmäßig ebenfalls dem Verbot des § 1 GWB und sind nach § 134 BGB nichtig.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB setzt einen Vermögensschaden voraus; unbestimmte Hoffnungen auf einen Geschäftsabschluss begründen keinen nach § 263 StGB geschützten Vermögenswert.

Ist ein Auftrag wegen Nichtigkeit nichtig, kann ein Aufwendungsersatz gleichwohl nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) bestehen, wenn die Geschäftsführung dem Interesse und (mutmaßlichen) Willen des Geschäftsherrn entspricht.

Tenor

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. Juni 1996 verkündete Schlussurteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von

110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten

vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu voll-

streckenden Betrages Sicherheit leisten.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus positiver Vertragsverletzung (pVV) auf Zahlung von 750.000,00 DM Schadensersatz in Anspruch, weil die Beklagten im Jahr 1981 mit der Fa. S. aus D. einen Vertrag über die Lieferung einer Kfz.-Werkstatteinrichtung ohne Beteiligung der Klägerin geschlossen und durchgeführt haben.

Mit Urteil vom 20. Juni 1996 sind die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 200.724,79 DM Schadensersatz verurteilt worden. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagten hätten schuldhaft ihre sich aus dem Vertrag vom 03.07.1979 ergebenden Pflichten verletzt, als sie unter Ausschluss der Klägerin unmittelbar mit der syrischen Fa. S. kontrahiert und die Werkstatteinrichtung geliefert habe. Der am 03.07.1979 geschlossene Vertrag, wonach die Beklagten verpflichtet seien, auf dem gesamten Exportmarkt für die Einrichtung von Kfz.-Werkstätten und anderen Großeinrichtungen keine eigenen Auslandsangebot abzugeben, sei wirksam und verstoße nicht gegen das GWB. Durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten sei der Klägerin ein nach § 287 ZPO geschätzter Schaden in Höhe von 200.724,79 DM entstanden.

Im übrigen hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein weitergehender Schaden der Klägerin sei nicht feststellbar.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerin mit dem Ziel einer weitergehenden Verurteilung als auch die Beklagten mit dem Ziel der Klageabweisung bei dem Oberlandesgericht Hamm form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Das Berufungsverfahren ist durch Beschluss vom 5. Februar 1997 bis zur rechtskräftigen Entscheidung darüber, ob kartellrechtliche Gründe der Wirksamkeit des Kooperationsvertrages vom 03.07.1979 entgegenstehen, zunächst ausgesetzt und sodann durch weiteren Beschluss vom 19. März 2003 an das erkennende Gericht verwiesen worden. Zwischenzeitlich war durch Urteil des Landgerichts Dortmund vom 09. Dezember 1999 die auf Feststellung der kartellrechtlichen Wirksamkeit der Vereinbarung gerichtete Klage abgewiesen worden; die dagegen gerichtete Berufung und Revision waren erfolglos.

Die Klägerin stützt ihren Anspruch nunmehr auf die Verletzung eines Geschäftsbesorgungsvertrages, der zwischen den Parteien im Januar 1981 geschlossen worden sei. Ein solcher Vertrag sei dadurch zustande gekommen, dass sie, die Klägerin, vertreten durch den Zeugen H., den Beklagten zu 1) angewiesen habe, die Fa. S. in S. wegen eines Werkstattauftrages zu besuchen und die Vorstellungen der Fa. S. zum Zweck einer Angebotsabgabe entgegenzunehmen. Bei diesem Vertrag, so meint die Klägerin, handele es sich nicht um einen Ausführungsvertrag zu dem Vertrag vom 03.07.1979, so dass sich die Frage eines Verstoßes gegen kartellrechtliche Vorschriften dabei nicht stelle. Dem Geschäftsbesorgungsvertrag liege ein völlig anderer Struktursachverhalt zugrunde als dem Kooperationsvertrag vom 03.07.1979. Wesentliche Voraussetzung des Kooperationsvertrages sei die Akquisition von Geschäftschancen durch die Beklagten, über die sie die Klägerin informiert und auf deren eigenständige Realisierung sie verzichtet. Der konkrete Fall sei aber anders gelagert, denn die Beklagten hätten über die Klägerin Kenntnis von den Absichten der Fa. S. erhalten.

Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die Beklagten seien verpflichtet, ihr die für den Flug und den Aufenthalt in D. in Höhe von 13.351,77 DM erstatteten Kosten zurückzuzahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten unter Abänderung des am 20. Juni 1996 verkündeten Schlussurteils des Landgerichts Münster zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie insgesamt 750.000,00 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 02.02.1982 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen unter Bezugnahme darauf, dass die Unwirksamkeit des Vertrages vom 03.07.1979 rechtskräftig feststehe,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und auf ihre Berufung das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten sehen in der geänderten Anspruchsgrundlage eine unzulässige Klageänderung. Dessen ungeachtet sei der Vortrag der Klägerin zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages Mitte Januar 1981 aber auch unsubstantiiert, da die Klägerin in erster Instanz selbst vorgetragen habe, dass sie den Beklagten insoweit nur einen Hinweis gegeben habe. Hilfsweise machen die Beklagten geltend, dass ein etwaiger Vertrag als Ausführungsvertrag zu dem Kooperationsvertrag vom 03.07.1979 zu werten sei, dessen Kartellrechtswidrigkeit auch diesen Vertrag erfasse.

Vorsorglich erheben sie die Einrede der Verjährung.

Entscheidungsgründe

A. Berufung der Klägerin

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt weder nach ihrem Haupt- noch nach ihrem Hilfsvorbringen ein Schadensersatzanspruch zu.

I.

Die auf Zahlung von 750.000,00 DM gerichtete Schadenseratzklage ist zulässig.

Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Schadensersatzbegehren, das sie in erster Instanz aus pVV des mit den Beklagten geschlossenen Kooperationsvertrages vom 03.07.1979 hergeleitet hat, nunmehr in zweiter Instanz in ihrer Erwiderung auf die Berufung der Beklagten vom 02.05.2002 (Bl. 858) darauf stützt, dass die Beklagten aus pVV eines Mitte Januar 1981 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages auf Schadensersatz haften.

Es ist jedenfalls von einer nach §§ 523, 263 ZPO (in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung) zulässigen Klageänderung auszugehen.

1.

Folgende Erwägungen sprechen hier dafür, den geänderten Sachvortrag der Klägerin als Klageänderung anzusehen.

Ein Wechsel im Streitgegenstand und damit eine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger bei gleichbleibendem Antrag den Sachverhalt, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, ändert. Zum Klagegrund sind hierbei alle Tatsachen zu rechnen, die nach einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BGHZ 117, 1, 5). Entscheidend ist danach, ob die vom Kläger verfolgten Ziele im Rahmen des Lebenssachverhalts, aus dem sie hergleitet werden, als unselbständige Varianten eines einzigen Begehrens erscheinen, ob ein Sachverhalt dem anderen nachgeordnet ist oder ob die Grundlagen der einzelnen Ansprüche so verschieden sind, dass die ihnen gemeinsamen Tatsachen untergeordnete Bedeutung haben.

Für die zuletzt genannte Alternative spricht entscheidend der Umstand, dass die Klägerin den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus pVV auf eine selbständige, neue Grundlage gestellt hat, nämlich nicht mehr auf das Vertragsverhältniss vom 03.07.1979, sondern auf einen hiervon selbständigen Geschäftsbesorgungsvertrag aus Januar 1981.

2.

Ist von einer Klageänderung auszugehen, so ist diese sachdienlich; eine Einwilligung der Beklagten ist nicht erforderlich.

Maßgebender Gesichtspunkt für die Zulassung einer Klageänderung ist die Prozesswirtschaftlichkeit. Die Änderung ist sachdienlich, wenn und soweit ihre Zulassung bei objektiver Beurteilung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem anderenfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung im Berufungsrechtszug regelmäßig nicht entgegen, dass der Beklagte im Falle ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert. Hingegen ist sie im allgemeinen zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH WM 1983, 604, 1162; BGH WM 1986, 1200; Zöller-Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 533 Rn. 6).

Eine Nichtzulassung der Klageänderung würde einen neuen Prozess zwischen den Parteien herausfordern. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Dortmund vom 9. Dezember 1999 (Az: 13 O 97/98 = U (Kart) 5/00) steht fest, dass der Kooperationsvertrag vom 03.07.1979 aufgrund der Neuregelung des § 98 Abs. 2 S. 2 GWB a.F. im Rahmen der 4. GWB-Novelle nach §§ 9 Abs. 1 S. 1, 1 GWB a.F. unwirksam geworden ist, weil es sich bei der in Ziff. 1. bis 3. des Vertrages geregelten Zusammenarbeit der Parteien um eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB a.F. handelt. Die Klägerin kann deshalb nicht mehr mit Erfolg geltend machen, die Beklagten hätten sich schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie durch den Vertragschluss mit der Fa. S. über die Errichtung und Ausstattung einer LKW-Werkstatt in D. schuldhaft ihre aus Ziff. 2 des Vertrages vom 03.07.1979 folgende Pflicht verletzt habe, auf die Abgabe eigener Auslandsangebot zu verzichten. Dementsprechend wäre bei Nichtzulassung der Klageänderung der Klägerin ihre Berufung zurückzuweisen und auf die Berufung der Beklagten die Klage ohne weiteres abzuweisen. Dies würde aber bedeuten, dass die Klägerin gegen die Beklagten einen neuen Prozess anstrengen und nunmehr ihren Schadensersatzanspruch darauf stützen konnte, die Beklagten hätten ihre Pflichten aus einem Mitte Januar 1981 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag verletzt, weil der Beklagte zu 1) der Klägerin nach Kontaktaufnahme mit der Fa. S. wahrheitswidrig mitgeteilt habe, dass diese kein Interesse an einer Werkstattausrüstung habe, um sodann anschließend die Geschäftschance entgegen der Absprache für sich zu nutzen (Bl. 866, 870). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Klageänderung ein völlig neuer Streitstoff in den Prozess eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann. Für die Beurteilung der Frage, ob im Januar 1981 der klägerseits behauptete Geschäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen und wirksam ist, kommt es auch auf den Inhalt des Vertrages vom 03.07.1979 und dessen Wirksamkeit an.

II.

1.

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung von 750.000,00 DM Schadensersatz ist nicht aus pVV eines Mitte Januar 1981 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675 BGB) oder Auftrages (§ 662 BGB) begründet.

Bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin kann von einem wirksamen Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht ausgegangen werden.

a.

Nach dem Vortrag der Klägerin ist Mitte Januar 1981 zwischen der Klägerin, vertreten durch den Zeugen H., und den Beklagten zumindest ein Auftrag im Sinne von § 662 BGB zustande gekommen. Der Zeuge H. hat danach den Beklagten zu 1) Mitte des Jahres 1980 aufgefordert, für die Klägerin die Fa. S. in D. als potentielle Interessentin für eine Werkstatteinrichtung aufzusuchen und ihren Bedarf aufzunehmen, damit die Klägerin anschließend ein entsprechendes Angebot abgeben kann. Dieses Angebot der Klägerin haben die Beklagten angenommen, indem der Beklagte zu 1) Mitte Januar 1981 vom S. aus direkt nach D. geflogen ist und mit der Fa. S. Kontakt aufgenommen hat. Da dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen ist, ob die Beklagte zu 2) für ihre Tätigkeit über eine Erstattung ihrer Aufwendungen hinaus ein Entgelt erhalten sollte, kann allerdings möglicherweise lediglich von einem Auftragsverhältnis und nicht von einem Geschäftsbesorgungsvertrages ausgegangen werden.

b.

Dieser Vertrag ist entgegen den Ausführungen der Klägerin aber als Ausführungsvertrag zu der kartellrechtswidrigen Vereinbarung der Parteien vom 03.07.1979 zu werten; er ist daher gleichfalls gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB nichtig.

Als Ausführungsverträge werden zusätzliche Vereinbarungen oder Beschlüsse bezeichnet, die innerhalb des Kartells oder durch Beitritt zu einem Kartell und damit zur Durchführung, Ergänzung oder Absicherung der bereits vereinbarten oder beschlossenen Wettbewerbsbeschränkungen getroffen werden (Langen/Bunte-Bunte, GWB, 9. Aufl., § 1 Rn. 239; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, GWB, 3. Aufl., § 1 Rn. 340; OLG Düsseldorf WuW, 4182, 4184 "Delkredere Übernahme"). Ausführungsverträge werden daher regelmäßig eine Wettbewerbsbeschränkung zumindest bewirken und somit unter das Verbot von § 1 GWB fallen. Ausführungsverträge sind abzugrenzen von Folgeverträgen mit kartellfremden Dritten, denn diese Verträge teilen das Schicksal einer selbst unzulässigen Kartellabsprache oder eines unzulässigen abgestimmten Verhaltens (§ 25 GWB) nicht. Die Rechtssicherheit gebietet, dass Dritte nicht der Ungewißheit über die Gültigkeit ihres Vertrages und der von ihnen erworbenen Ansprüche wegen der Kartellabsprache ausgesetzt sind (OLG Düsseldorf WuW, 4182, 4184 "Delkredere Übernahme"; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, aaO., § 1 GWB, Rn. 341; Langen/Bunte-Bunte, aaO., § 1 Rn. 240; Bechthold, GWB, 3. Aufl., § 1 Rn. 61).

Folgende Erwägungen sprechen hier dafür, dass es sich bei dem Mitte Januar 1981 zustande gekommenen Auftrag um einen Ausführungsvertrag im oben bezeichneten Sinne zu der Kartellvereinbarung vom 03.07.1979 handelt, der gleichfalls unter das Verbot des § 1 GWB fällt.

Der Auftrag ist zwischen denselben Beteiligten wie der wettbewerbsbeschränkende Vertrag vom 03.07.1979 geschlossen worden. Auch steht der Auftrag in unmittelbarem Zusammenhang mit der Kartellvereinbarung vom 03.07.1979 und diente der Durchführung der darin getroffenen Absprachen. Wie sich aus dem Urteil des Senats vom 18. Oktober 2000 ergibt, enthalten die in Ziff. 1. - 3. des Vertrages enthaltenen Regelungen ein Wettbewerbsverbot zu Lasten der Beklagten. Ihnen wird zunächst für die Dauer von 3 Jahren untersagt, auf dem relevanten Markt - Einrichtung von Kfz-Werkstätten und anderen Großeinrichtungen im Ausland - als Anbieter aufzutreten (Ziff. 2. des Vertrages); ferner sind die Beklagten als Annex zu dieser Verpflichtung gehalten, die Klägerin über eingehende Anfragen zu unterrichten (Ziff. 1. des Vertrages). Die Klägerin hat im Gegenzug die Verpflichtung übernommen, die Beklagten in die Angebotsabgabe einzuschalten (Ziff. 3. des Vertrages) und im Rahmen der Auftragsdurchführung die Beklagte zu 2. mit der Lieferung der benötigten Werkzeuge und Maschinen zu beauftragen (Ziff. 2. und 3. des Vertrages). Wenn nun die Klägerin ihren Vertragspartner über einen potentiellen Kunden für die Lieferung einer Werkstatteinrichtung informiert und auffordert, für sie Kontakt mit dieser Firma in S. aufzunehmen, deren Bedarf aufzunehmen und sie hiervon zu unterrichten, damit sie, die Klägerin, ein Angebot abgegeben kann, konnte der Beklagte zu 1) dieses Ansinnen aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nur so verstehen, dass in dieser Sache so wie in Ziff. 2. und 3. der Kooperationsvereinbarung vom 03.07.1979 vorgesehen verfahren werden soll.

Die Klägerin hat dem Beklagten zu 1) weder mitgeteilt, noch sonst in irgendeiner Weise deutlich gemacht, dass es sich um einen von der Vereinbarung vom 03.07.1979 völlig unabhängigen Auftrag handeln soll. Zudem haben die Parteien nicht geregelt, welche Gegenleistung die Beklagten dafür erhalten sollen, dass sie für die Klägerin in S. tätig werden. Dies kann aber nur bedeuten, dass beide Parteien die Regelung weiterer Details nicht für erforderlich hielten, weil sie sich bereits aus Ziff. 3. der Vereinbarung vom 03.07.1979 ergaben. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dem hier in Rede stehenden Auftrag aus Mitte Januar 1981 liege ein ganz anderer Struktursachverhalt zugrunde als der Vereinbarung vom 03.07.1979, weil sie die Beklagten über eine Geschäftschance informiert habe und nicht umgekehrt, so wie Ziff. 1. des Vertrages fordere. Für die Frage, ob es sich bei dem Auftrag um ein Ausführungsgeschäft der Kartellabsprache handelt, kommt es nach Überzeugung des Senats nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagten die Klägerin über die Geschäftschance informiert haben, sondern ob die Ausführung des Auftrages auf der Grundlage der Kartellabsprache erfolgen sollte. Wenn sich daher die Klägerin entschließt, die Beklagten über eine an sie herangetragene Anfrage zu informieren und entsprechend Ziff. 3 der Vereinbarung vom 03.07.1979 in die Angebotsabgabe einzuschalten, indem nicht sie selbst, sondern der Beklagte zu 1) in ihrem Auftrag zur Vorbereitung eines Angebotes den Lieferumfang bei der Fa. S. feststellen soll, dann geschieht dies mit dem Ziel, die Beklagte an dem vereinbarten Wettbewerbsverbot festzuhalten und sie auf die oben bezeichnete Weise in die Angebotsabgabe und evtl. spätere Auftragsvergabe einzubinden.

Abschließend ist hinzuzufügen, dass das eigene prozessuale Verhalten der Klägerin die Annahme eines Ausführungsgeschäftes zur Kartellabsprache vom 03.07.1979 bestätigt. Die Klägerin hat noch in erster Instanz vorgetragen, dass die Aufforderung zur Kontaktaufnahme mit der Fa. S. "natürlich unter Bezugnahme auf den Vertrag vom 03.07.1979" erfolgt sei. Erst als die Unwirksamkeit der in Ziff. 1. - 3. getroffenen wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung in Rede stand und rechtskräftig festgestellt worden war, hat die Klägerin ihren Vortrag geändert und geltend gemacht, es sei ein völlig selbständiger in keinen Zusammenhang mit der Kartellabsprache stehende Anweisung erteilt worden.

Ist aber somit davon auszugehen, dass der im Mitte Januar 1981 erteilte Auftrag gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB nichtig ist, steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten aus pVV nicht zu.

2.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.

Bereits nach dem Vortrag der Klägerin sind die Voraussetzungen für einen Betrugstatbestand nicht erfüllt, weil durch das behauptete Verhalten des Beklagten zu 1) ein Vermögensschaden der Klägerin im Sinne von § 263 StGB nicht eingetreten ist.

Zwar hat der Beklagte zu 1) danach die Klägerin über die Investitionsbereichtschaft der Fa. S. getäuscht, indem er ihr wahrheitswidrig mitgeteilt hat, die genannte Firma habe kein Interesse mehr an der Einrichtung einer Werktstatt. Da die Klägerin dem Beklagten zu 1) glaubte, unterliess sie es in der Folgezeit, ein Angebot auszuarbeiten und bei der Fa. S. vorzulegen. Dem Vortrag der Klägerin ist indes nicht zu entnehmen, dass ihr hierdurch ein Schaden in Form eines nicht zustandegekommenen Vertrages mit der Fa. S. entstanden ist. Zwar haben grundsätzlich auch Anwartschaften und Erwartungen einen durch § 263 StGB geschützten Vermögenswert. Voraussetzung hierfür ist aber, dass sich die Erwartung auf Abschluss eines Geschäftes konkretisiert hat, etwa wenn bei einer öffentlichen Ausschreibung die Aussicht besteht, als günstigster Bieter den Zuschlag zu erhalten. Unbestimmte Aussichten und Hoffnungen bilden hingegen keinen Vermögenswert. Auch die bloße Vereitelung einer erhofften Vermögensmehrung ist grundsätzlich kein Betrug (Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl., § 263 Rn. 56 u. 57 m.w.Nachw.).

Dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass sich ihre Aussicht, mit der Fa. S. ins Geschäft zu kommen, in irgendeiner Weise konkretisiert hatte, so dass sie aller Wahrscheinlichkeit nach den Auftrag erhalten hätte, wenn der Beklagte zu 1) ihr die richtige Auskunft gegeben hätte. Sie trägt lediglich vor, sie hätte die Beklagten als Konkurrenten ausschalten können, da sie im Vergleich zu ihnen über die grössere Sachkunde verfüge. Dieses Vorbringen entbehrt aber jeglicher Substanz. Offenbar hatte die Fa. S. keine Zweifel an der Sachkunde der Beklagten, denn ansonsten hätte sie den Vertrag nicht mit ihnen abgeschlossen. Wie sich im Übrigen aus der Aussage des in erster Instanz vernommenen Zeugen S. ergibt, war entscheidendes Kriterium für den Abschluss des Vertrages der Preis für die zu liefernde Werkstatteinrichtung. Dass die Klägerin aber in der Lage gewesen wäre, für den von den Beklagten angebotenen Preis zu liefern, ist weder dargetan noch ersichtlich.

3.

Die Klägerin kann die Beklagten auch nicht aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.

Eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung der Klägerin scheitert daran, dass sowohl der Kooperationsvertrag als auch der nunmehr geltend gemachte Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig waren, die Beklagten also unmittelbar mit der Fa. S. verhandeln und Geschäfte abschliessen durften.

4.

Die Klägerin kann von den Beklagten auch nicht entsprechend ihrem Hilfsvortrag in der Berufungsinstanz Rückzahlung erstatteter Spesen und Reisekosten in Höhe von 13.351,77 DM verlangen.

Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Zwar haben die Beklagten durch eine Leistung der Klägerin einen Betrag von 13.351,77 DM erhalten (Bl. 360 - 363 ). Jedoch ist diese Zahlung bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin mit Rechtsgrund erfolgt. Zwar war - wie oben ausgeführt - das hier im Streit stehende Auftragsverhältnis nichtig, so dass es als Rechtsgrund für eine Aufwendungserstattung nach § 670 BGB ausscheidet. Die Beklagten konnten von der Klägerin aber gemäss §§ 677, 683 S. 1 BGB Ersatz der Kosten verlangen, die sie für den Flug vom S. nach D. und den Aufenthalt dort aufgewandt haben. Voraussetzung für einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 S. 1 BGB ist eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, d.h. die Übernahme der Fremdgeschäftsbesorgung muss dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprechen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Beklagte zu 1) hat für die Klägerin ein Geschäft übernommen, das zumindest zum Teil ein fremdes Geschäft war, als er - so wie ihn die Klägerin angewiesen hatte - nach D. geflogen und zur Vorbereitung eines Angebotes der Klägerin mit der Fa. S. Kontakt aufgenommen und über die Lieferung und Einrichtung einer Kfz.-Werkstatt verhandelt hat. Er handelte wegen der Nichtigkeit des Auftrages ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann in Betracht, wenn das Geschäft aufgrund eines sich später als nichtig herausstellenden Auftrages übernommen worden ist (BGHZ 101, 393, 399; BGH NJW 1997, 47; Palandt-Sprau, aaO., § 677 Rn. 11). Schließlich entsprach es auch dem ausdrücklichen Willen der Klägerin, dass der Beklagte zu 1) persönlichen Kontakt mit der Interessentin in S. aufnimmt.

Dafür, dass die Beklagten ihren Kostenerstattungsanspruch aufgrund ihres späteren Verhaltens verwirkt haben, ergibt der Vortrag der Klägerin keine hinreichende Tatsachengrundlage.

B. Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Der Klägerin steht in der zuerkannten Höhe ein Schadenseratzanspruch gegen die Beklagten nicht zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen zu der Berufung der Klägerin Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1 , 97 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 711 Satz 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision gemäss § 543 Abs. 2 ZPO n.F. besteht kein Anlass.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 390.295,56 EUR (763.351,77 DM).

Dr. M.

1. Dr. M.