Postdienstleister: Missbrauch durch Preis-Kosten-Schere und Treuerabatte bestätigt
KI-Zusammenfassung
Ein marktführender Postdienstleister wandte sich mit der Beschwerde gegen einen Feststellungsbeschluss des Bundeskartellamts zu Missbrauch nach § 19 GWB/Art. 102 AEUV. Streitpunkt waren (i) eine Preis-Kosten-Schere zwischen Endkundenpreisen für Großkunden und Teilleistungsentgelten sowie (ii) an hohe Bedarfsdeckungsquoten geknüpfte Zielpreisvereinbarungen (Treuerabatte/Alleinbezugsbindungen). Das OLG Düsseldorf wies die Beschwerde zurück und bestätigte Marktbeherrschung auf Teilleistungs- und End-to-End-Markt sowie die Missbräuchlichkeit der Preis- und Bindungsmodelle. Werbe- und „Qualitätsdaten“-Vergütungen wertete das Gericht als verdeckte Rabatte zur Zielpreiserreichung; ein Rechtfertigungsgrund sei nicht ersichtlich.
Ausgang: Beschwerde gegen den Feststellungsbeschluss des Bundeskartellamts zu Preis-Kosten-Schere und Treuerabatten zurückgewiesen.
Abstrakte Rechtssätze
Eine negative Preis-Kosten-Schere i.S.v. § 19 Abs. 1 GWB/Art. 102 AEUV liegt vor, wenn ein vertikal integriertes marktbeherrschendes Unternehmen für eine unverzichtbare Vorleistung höhere Entgelte verlangt, als es selbst Endkundenpreise auf dem nachgelagerten Markt fordert, und dadurch zumindest ebenso effizienten Wettbewerbern die Abgabe eines konkurrenzfähigen Angebots erschwert oder unmöglich macht.
Bei der Beurteilung einer Preis-Kosten-Schere sind Zahlungen oder Kooperationsvergütungen als Preisnachlass zu berücksichtigen, wenn sie nach dem Parteiwillen nicht dem Austausch werthaltiger Leistungen dienen, sondern der (verdeckten) Absenkung des effektiven Beförderungsentgelts auf einen vereinbarten Zielpreis.
Die Missbräuchlichkeit einer negativen Preis-Kosten-Schere setzt keinen Nachweis voraus, dass das Vorprodukt nicht substituierbar ist oder dass zugleich die Voraussetzungen einer kartellrechtswidrigen Lieferverweigerung vorliegen; ausreichend ist die potenzielle wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung durch Margenbeschneidung.
Treuerabatte bzw. Zielpreisbindungen, die die Gewährung günstiger Entgelte von einer überragenden Bedarfsdeckung (wesentlicher Teil des Bedarfs) beim marktbeherrschenden Unternehmen abhängig machen, stellen regelmäßig einen Missbrauch i.S.v. Art. 102 AEUV/§ 19 GWB dar.
Ein Feststellungsinteresse nach § 32 Abs. 3 GWB besteht insbesondere bei Wiederholungsgefahr und zur Vorbereitung möglicher Schadensersatzansprüche nach § 33 GWB infolge kartellrechtswidrigen Verhaltens.
Zitiert von (2)
1 zustimmend · 1 neutral
Tenor
I. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 2. Juli 2015 (Az.: B 9 – 128/12) wird zurückgewiesen.
II. Die Beteiligte hat die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Sie hat darüber hinaus dem Bundeskartellamt und der Beigeladenen die im Beschwerdeverfahren zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligte (nachfolgend: E.) entstand 1995 durch die Privatisierung des Sondervermögens „E. C.“ und verfügte bis Ende 1997 über das Postmonopol. Bis heute ist sie der mit weitem Abstand führende Postdienstleister in Deutschland. Bei lizenzpflichtigen Briefdienstleistungen lag ihr bundesweiter Marktanteil in den vergangenen Jahren bei knapp .. %. Die E. alleine verfügt über ein bundesweit flächendeckendes Zustellsystem.
Zum Konzern der E. gehört die „C. GmbH“ (nachfolgend: C.), die u.a. Konsolidierungsleistungen anbietet. Darunter wird das Abholen, Sortieren und Einliefern von Postsendungen beim Briefzentrum in der Leitregion des Absenders (BZA) oder des Empfängers (BZE) verstanden. Solche Konsolidierungsleistungen - die entweder vom Absender selbst oder von einem beauftragten Konsolidierer erbracht werden können - führen zu einer Ermäßigung des Briefportos durch die E.. C. ist der größte Konsolidierungskunde der E..
Die Beigeladene (nachfolgend: Q.) gehört zum Konzern der n. O. NL. Sie bietet in Deutschland verschiedene Postdienstleistungen an, u.a. im Großkundengeschäft die Briefzustellung vom Absender zum Empfänger (sog. End-to-End-Beförderung). Dazu hat die Q. - ebenso wie etliche andere vertikal integrierte alternative Briefdienstleister - eine eigene Abhol- und Zustellorganisation aufgebaut. Diese alternativen Zustellnetze sind allerdings regional beschränkt. Um gleichwohl ein größeres Zustellgebiet zu erreichen, arbeitet Q. (ebenso wie andere mit der E. konkurrierende Briefdienstleister) bei der End-to-End-Beförderung entweder mit Briefdienstleistern in anderen Regionen oder mit einer Kooperation von dritten Briefdienstleistern (wie z.B. N. B.) zusammen oder speist Briefsendungsmengen zwecks Zustellung in das Netz der E. ein. Daneben offeriert die Q. Konsolidierungsdienste. In diesem Geschäftsbereich sammelt Q. die Briefmengen bei Großkunden ein und liefert sie in die Briefzentren der E. (BZA oder BZE) ein. Nach der Anzahl der eingelieferten Briefe ist Q. mit Abstand der größte konzernfremde Kunde der E..
Die End-to-End-Beförderung von Briefpost gliedert sich in zwei Abschnitte. Als Vorleistungen werden das Abholen der Briefpost beim Versender, das Sortieren der Post nach Leitregionen (d.h. nach den beiden ersten Postleitzahlen) und die Einlieferung der vorsortierten Postmengen beim Briefzentrum (BZA) der E. bezeichnet; unter den Begriff der Teilleistungen wird der Transport der Briefpost vom BZA zum BZE, die Sortierung der Briefe im BZE nach den einzelnen Zustellstützpunkten, der Transport der sortierten Briefsendungen zu den Zustellstützpunkten und die Auslieferung der Post an die Empfänger verstanden. Die Teilleistungen werden von der E. erbracht; diese berechnet ein Teilleistungsentgelt. Jenes entspricht dem Standard-Porto der betroffenen Briefsendungen abzüglich des sog. Teilleistungsrabatts. Der Teilleistungsrabatt wird von der E. nur gewährt, wenn bestimmte Mindesteinlieferungsmengen erreicht werden; der Rabatt ist zudem der Höhe nach gestaffelt. Im Jahr 2012 wurde beispielsweise der maximale BZA-Rabatt von .. % für Standardbriefe bis 20 Gramm ab einer Einlieferungsmenge von … Briefen gewährt. W. erhielt diesen Höchstrabatt für .. %, U. für .. % und G. für .. % ihrer Briefsendungen.
Auf dem Endkundenmarkt für die Briefzustellung bieten sowohl die E. als auch alternative Postdienstleister wie Q. die End-to-End-Beförderung an. Ausschließlich die E. ist in der Lage, diese Beförderung bundesweit und flächendeckend mit dem eigenen Abhol- und Zustellnetz zu erbringen. Die alternativen Briefdienstleister wie Q., die nur über regionale Zustellnetze verfügen, sind demgegenüber in einem mehr oder weniger großen Umfang darauf angewiesen, die Teilleistungen der E. in Anspruch zu nehmen. Die Teilleistungen der E. werden immer dann benötigt, wenn und soweit der alternative Briefdienstleister die Briefzustellung weder über das eigene Zustellnetz noch über das Netz eines anderen regionalen Briefdienstleisters noch über eine Kooperation von regionalen Briefdienstleistern bewerkstelligen kann. Die E. ist nach § 28 Abs. 1 PostG verpflichtet, einen diskriminierungsfreien Teilleistungszugang zu gewähren.
Die E. war (und ist zum Teil noch heute) durch die folgenden Verträge mit den Telekommunikationsunternehmen G. (im Amtsbeschluss als TKU 1 bezeichnet), U. (im Amtsbeschluss als TKU 2 bezeichnet), S. (im Amtsbeschluss als TKU 3 bezeichnet) und W. (im Amtsbeschluss als TKU 4 bezeichnet) verbunden:
Mit den genannten Unternehmen bestanden Teilleistungsverträge, die je nach der Art der Briefsendung (Standardbrief, Kompaktbrief, Großbrief, Maxibrief und Postkarte) und der Anzahl der eingelieferten Postsendungen einen Teilleistungsrabatt auf das Porto vorsehen. Der „Teilleistungsvertrag BZA“ betraf den bundesweiten Versand von Briefen, auf den der Großteil aller Briefsendungen entfiel. Der „Teilleistungsvertrag BZE“ bezog sich auf den Versand von Briefen, die im Bereich des BZA auch zuzustellen waren.
Darüber hinaus hatte die E. mit den vier Telekommunikationsunternehmen jeweils einen Vertrag über eine Kooperation im Bereich der Werbung abgeschlossen. Nach dem Inhalt der Verträge war der E. auf den Postsendungen der Kunden die Gelegenheit zu einer Unternehmenswerbung eingeräumt worden. Je Briefsendung mit dem Werbeaufdruck der E. sollte ein Entgelt von (.. – .. €) gezahlt werden.
Mit einem der Telekommunikationsunternehmen bestand ferner ein Großkundenvertrag. Danach gewährte die E. dem Kunden auf die in den „Leistungen und Preisen“ für das jeweilige Briefprodukt angegebenen Preise eine Gutschrift in Höhe von (..- .. %), wenn im jeweiligen Kalenderquartal die näher bezeichneten (prognostizierten) Sendungsmengen eingeliefert werden.
C. hatte überdies mit G., U. und W. jeweils eine Konsolidierungsvereinbarung abgeschlossen, wonach C. gegen Zahlung eines Entgelts die Briefsendungen bei einer vom Auftraggeber benannten Stelle abzuholen, die Briefsendungen sodann in Briefbehälter zu sortieren und taggleich in das Briefzentrum der E. einzuliefern hatte. Gegenüber G. wurde dieses Entgelt allerdings nicht erhoben und U. sollte die an die C. zu zahlende Vergütung von der E. wieder erstattet werden. Mit der S. bestand keine Konsolidierungsvereinbarung; dennoch wurden deren Briefsendungen ohne zusätzliche Berechnung abgeholt und in das Briefzentrum der E. eingeliefert. Lediglich W. zahlte der C. das vereinbarte Entgelt für die Vorleistungen.
Außerdem hatten G. und U. mit der E. einen Vertrag über die Lieferung von Qualitätsdaten geschlossen. Die Kosten für die Erstellung und Übergabe der - nicht näher bezeichneten - Qualitätsdaten sollten mit einem Betrag von (.. – .. €) bzw. (.. – .. €) je eingelieferter Briefsendung vergütet werden.
Schließlich bestanden zwischen E. und den vier Telekommunikationsunternehmen bis in das Jahr 2013 hinein die folgenden (Ziel-)Preisvereinbarungen, die zwischen Ende 2007 und Ende 2012 abgeschlossen worden sind (vgl. BErw. des Amtes, Fn. 41):
Die Zielpreisvereinbarung mit G. (vgl. Anlage 1 der Beschwerdeerwiderung des Amtes, Vertragslaufzeit: 1.1.2011 – 31.3.2013) lautet auszugsweise wie folgt:
„9. G. erwartet einen Zielpreis von […] für Standardbrief und Kompaktbrief im Mix dieser Sendungsarten, einen Preis von […] für Großbriefe und einen Preis von […] für Maxibriefe. Sollte sich das durchschnittliche Gewicht signifikant erhöhen, passen die Vertragspartner die Regelungen in diese Vereinbarung an.
10. Die E. und G. schließen einen Werbekooperationsvertrag ab, in der die E. G. den Mediawert erstattet, der ihr durch die Werbung von G. in seinen Medien zugutekommt.
11. Die Einlieferungen erfolgen zu den veröffentlichten Preisen, den veröffentlichten Rabatten und den Vertragsbedingungen der E.. G. wird für die E. in ihren Medien Werbung schalten. Die Kosten für die Werbung stellt G. der E. in Rechnung. Die Summe der Kosten für die Media-Werte, die die E. erstattet, darf die Differenz zwischen der eingelieferten Menge multipliziert mit Zielpreis und dem bezahlten Entgelt abzüglich gewährter Rabatte für die Einlieferungsmenge nicht überschreiten. Der maximale Betrag wird monatlich zwischen den Vertragsparteien fixiert, von G. der E. in Rechnung gestellt und von der E. innerhalb von 20 Tagen bezahlt.
………..
15. Die Werbekooperation kann einvernehmlich zwischen den Vertragsparteien durch andere Kooperationen ersetzt werden, bei denen die finanziellen Auswirkungen für G. gleich bleiben.
16. G. wird für die E. Qualitätsdaten bereitstellen. Die Kosten für die Erstellung und die Übergabe der Qualitätsdaten stellt G. der E. mit [.. - ..] € je Sendung, die bei der E. eingeliefert wird, in Rechnung.“
Die mit U. abgeschlossene Zielpreisvereinbarung (vgl. Anlage 2 der Beschwerdeerwiderung des Amtes, Vertragslaufzeit: 1.1.2011 bis 31.12.2013) hat auszugsweise den folgenden Wortlaut:
„2. Die Summe und diese Vereinbarung beziehen sich nur auf DV-freigemachte oder konsolidiert eingelieferte Sendungen. U. bemüht sich mit Unterstützung der E. die Sendungen so einzuliefern, dass die Standardrabatte der E. maximiert werden.
……….
5. U. versendet derzeit ein Volumenmix der folgenden Sendungsarten:
Standardbriefe […] %
Kompaktbriefe […] %
Großbriefe […] %
6. U. erwartet einen Zielpreis von […] € im Mix dieser Sendungsarten. Für Maxibriefe wird ein Zielpreis von […] € erwartet. Sollte sich dieser Mix signifikant verändern, passen die Vertragspartner die Regelungen in dieser Vereinbarung an.
7. Die E. und U. schließen einen Werbekooperationsvertrag ab, in der die E. der U. den Medienwert erstattet, der ihr durch Werbung von U. in ihren Medien zu Gute kommt.
8. Die Einlieferungen erfolgen zu den veröffentlichten Preisen, den veröffentlichten Rabatten und den Vertragsbedingungen der E..
9. U. wird für die E. in ihren Medien Werbung schalten. Die Kosten für diese Werbung stellt U. der E. in Rechnung. Die Summe der Kosten für die Mediawerte, die die E. erstattet, darf die Differenz zwischen der bei der E. eingelieferten Menge multiplizierten Zielpreis und dem bezahlten Entgelt an die E. abzüglich gewährter Rabatte für die Einlieferungsmenge nicht überschreiten. Der maximale Betrag wird monatlich zwischen den Vertragsparteien fixiert, von U. der E. in Rechnung gestellt und von der E. innerhalb von 30 Tagen bezahlt.
10. Die Werbekooperation kann einvernehmlich zwischen den Vertragsparteien durch andere Kooperationen ersetzt werden, bei denen die finanziellen Auswirkungen für U. gleich bleiben.
11. U. wird für die E. Qualitätsdaten (z. B. Reklamationsinformationen) bereitstellen. Die Kosten für die Einlieferung und die Übergabe der Qualitätsdaten stellt U. der E. mit [.. - ..] € je Sendung, die bei der E. […] eingeliefert wird, in Rechnung.“
Ähnliche Regelungen sind in der „Ergänzungsvereinbarung zum Dienstleistungsvertrag zwischen der E. und der S.“ (vgl. Anlage 3 der Beschwerdeerwiderung des Amtes, Vertragslaufzeit: 1.10.2007 bis 31.12.2012) enthalten. Sie hat - soweit vorliegend von Interesse - den folgenden Wortlaut:
㤠1 Vertragsumfang
Die S. und die mit [ihm] nach § 15 AktG verbundenen Unternehmen in Deutschland verpflichten sich, mit den in § 2 dieser Vereinbarung getroffenen Einschränkungen und denen in § 4 genannten Erweiterungen mindestens alle zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bezogenen Briefprodukte auch weiterhin von der E. zu beziehen. Damit gehen weder die S. noch die mit ihr in Deutschland nach § 15 AktG verbundenen Unternehmen eine Verpflichtung ein, eine bestimmte Menge an Briefprodukten abzunehmen oder einen bestimmten Mindestumsatz zu tätigen. Briefprodukte sind […]
§ 2 Leistungen der E.
Die E. verpflichtet sich die Sendungen der S. und der… verbundenen Unternehmen in Deutschland in der zugesicherten Qualität zu den vereinbarten Konditionen zu erbringen. Die Konditionen sind im Einzelnen für in § 1 beschriebene Leistungen:
2.1 zentral produziert*… (Grundlage: […]
2008 […]€/Stück 2009 […]€/Stück 2010 […]€/Stück 2011 […]€/Stück 2012 […]€/Stück
Die Preise sind Nettopreise zuzüglich einer evtl. anfallenden MwSt.
*Sendungen des Absenders S. oder eines mit [ihm] nach § 15 AktG verbundenen Unternehmens in Deutschland, die von … (X.) oder von einem nach § 15 AktG verbundenen Unternehmen der S. in Deutschland produziert werden.
Die Sendungen „zentral“ unter 2.1 werden zunächst zu den geltenden maximalen Rabattkonditionen abgerechnet. Parallel wird über Werbekooperationen und andere Instrumente das Delta zu vereinbarten Konditionen ausgeglichen. In einer gesonderten Quartalsabrechnung mit […] wird Nachweis über die Abrechnung/den Ausgleich geführt. In einer jährlichen Endabrechnung wird SOLL und IST ausgeglichen.“
Der Ergänzungsvertrag mit der S. macht den vereinbarten Zielpreis davon abhängig, dass (.. – .. %) der zentral und dezentral produzierten Sendungen, der Postwurfsendungen sowie der Handelsflyer des Unternehmens bei der E. zur Zustellung eingeliefert werden. Die Zielpreisvereinbarungen mit G. und U. sehen als Bedingung für die Geltung der vereinbarten Zielpreise Einlieferungsquoten von (.. – ..%) bzw. (.. – .. %) vor.
Mit W. bestand frühestens seit Juli 2010 eine mündlich getroffene Vereinbarung zu einem bestimmten Preis je Sendung (vgl. Anlage 4 der Beschwerdeerwiderung des Amtes).
Alle vier (Ziel-)Preisvereinbarungen sind jeweils nach einem Ausschreibungsverfahren abgeschlossen worden, in dessen Verlauf F., U., S. und W. auch mit Konkurrenten der E. verhandelt hatten.
Legt man die vorstehenden Zielpreis- und Preisvereinbarungen sowie den Sendungsmix des betreffenden Telekommunikationsunternehmens zugrunde, ohne gleichzeitig das Entgelt aus der Werbekooperation und die Vergütung für die Überlassung von Qualitätsdaten in Abzug zu bringen, sollte die E. die End-to-End-Beförderung jeweils zu einem Preis zwischen .. €/Sendung und .. €/Sendung erbringen. Bei U. und S. wurde der vereinbarte Zielpreis genau erreicht; bei G. wurde er leicht um .. €/Sendung unterschritten und bei W. leicht um .. €/ Sendung überschritten. Das an die E. entrichtete Beförderungsentgelt lag folglich zwischen .. €/Sendung bis .. €/Sendung.
Die auf G., U., S. und W. bezogenen Teilleistungsentgelte (Porto abzüglich Teilleistungsrabatt) lagen darüber. Berücksichtigt man den unternehmensindividuellen Sendungsmix sowie das daraus abgeleitete gewichtete durchschnittliche Porto und den gewichteten durchschnittlichen Teilleistungsrabatt, errechnen sich für das Jahr 2012 unternehmensindividuelle Teilleistungsentgelte der vier Unternehmen zwischen .. €/Sendung und .. €/Sendung. Im Jahr 2011 lagen die unternehmensindividuellen Teilleistungsentgelte der genannten Unternehmen zwischen .. €/Sendung und .. €/Sendung. Im Jahr 2010, in dem lediglich die Beförderungsverträge mit S. und W. bereits galten, lag das Teilleistungsentgelt in einem Rahmen zwischen .. €/Sendung und .. €/Sendung, im Jahr 2009 betrug es .. €/Sendung und im Jahr zuvor lag es bei mindestens .. €/ Sendung (Schriftsatz des Amtes vom 9.3.2016).
Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Bundeskartellamt mit der angefochtenen Verfügung festgestellt, dass die E.
1. gegen § 19 Abs. 1 GWB, Art. 102 AEUV verstoßen hat, indem sie mit vier Großkunden, nämlich den Telekommunikationsunternehmen S., W., G. und U., Entgelte vereinbart hat, die niedriger waren als die Teilleistungsentgelte, die sich bei Zugrundelegung des jeweiligen Sendungsmixes und der jeweils geltenden durchschnittlichen Teilleistungsrabatte ergeben hätten (Preis-Kosten-Schere),
2. gegen § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 102 AEUV verstoßen hat, indem sie mit drei Telekommunikationsunternehmen, und zwar der S., der G. und der U., Vereinbarungen abgeschlossen hat, in denen die Einräumung günstiger Entgelte bzw. die Gewährung von Rabatten davon abhängig gemacht wurde, dass diese Unternehmen einen erheblichen Anteil ihres Bedarfs an Postdienstleistungen (jeweils über .. %) bei ihr decken (Treuerabatte, Alleinbezugsbindungen).
Dagegen wendet sich die E. mit der Beschwerde, mit der sie u.a. eine marktbeherrschende Marktposition als Postdienstleister und einen Missbrauch von Marktmacht in Abrede stellt.
Sie beantragt,
den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 2. Juli 2015, Az.: B 9 – 128/12, aufzuheben.
Das Bundeskartellamt und die Beigeladene beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie treten dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Amtsbeschluss und die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das Bundeskartellamt hat mit Recht festgestellt, dass die E. gegenüber den Tele-kommunikationsunternehmen G., U., S. und W. eine kartellrechtlich verbotene Preis-Kosten-Schere praktiziert (nachfolgend: A) und überdies ihre marktbeherrschende Stellung als Postdienstleister dadurch missbraucht hat, dass sie gegenüber G., U. und S. die vereinbarten günstigen (Ziel-)Preise von einer über .. %igen Bedarfsdeckung abhängig gemacht hat (nachfolgend: B). Die dagegen gerichteten Beschwerdeangriffe gehen fehl.
A. Preis-Kosten-Schere
Die E. hat durch die Gestaltung der (Ziel-)Preise, die G., U., S. und W. für die End-to-End-Briefbeförderung vereinbarungsgemäß zu zahlen hatten, und die Höhe der Teilleistungsentgelte, die alternative Postdienstleister wie Q. für die Teilleistungen der E. seinerzeit zu zahlen hatten, eine kartellrechtlich unzulässige Preis-Kosten-Schere betrieben. Das Verhalten verstieß sowohl gegen § 19 Abs. 1 GWB wie auch gegen Art. 102 AEUV. Nach diesen Vorschriften ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten.
1. Die E. war Normadressat des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. Denn sie hatte bei Abschluss der Zielpreisvereinbarungen mit G. und U. sowie der Preisvereinbarungen mit S. und W. zwischen Ende 2007 und Ende 2012 sowohl auf dem (vorgelagerten) Markt für die Erbringung von Teilleistungen als auch auf dem (nachgelagerten) Markt für die End-to-End-Beförderung von Briefsendungen eine marktbeherrschende Stellung. Im Streitfall kann deshalb auf sich beruhen, ob für den Vorwurf der Preis-Kosten-Schere maßgeblich auf den Teilleistungsmarkt oder den End-to-End-Markt abzustellen ist (vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 17.2.2011, Rs. C–52/09 – TeliaSonera Tz. 89).
a) Die E. dominierte zwischen Ende 2007 und Ende 2012 den Teilleistungsmarkt.
aa) Zwischen den Verfahrensbeteiligten steht mit Recht außer Streit, dass das Angebot von Teilleistungen als eigenständiger Markt abzugrenzen ist. Gegenstand dieser Marktleistung ist der Transport der Briefpost vom BZA zum BZE, die Sortierung der Briefe im BZE nach den einzelnen Zustellstützpunkten, der Transport der sortierten Briefsendungen zu den Zustellstützpunkten und die anschließende Auslieferung der Post an die Empfänger. Sowohl Endkunden, die die vorgelagerten Schritte der postalischen Wertschöpfungskette (nämlich das Sortieren der Post nach Leitregionen und die Einlieferung der vorsortierten Postmengen beim Briefzentrum der E.) selbst erbringen, als auch alternative Postdienstleister, die für die bundesweite Briefzustellung auf das Zustellnetz der E. angewiesen sind, fragen zur Vervollständigung der Briefbeförderungskette die Teilleistungen bei der E. nach.
bb) In räumlicher Hinsicht ist der Teilleistungsmarkt bundesweit abzugrenzen. Auch darüber besteht zu Recht Einvernehmen, weil es gerade das Ziel der Inanspruchnahme von Teilleistungen ist, eine bundesweite Briefzustellung zu ermöglichen.
cc) Die E. war - sowohl im Sinne von §§ 19 Abs. 1, 18 Abs. 1 GWB als auch im Sinne von Art. 102 AEUV - der marktbeherrschende Anbieter auf dem Teilleistungsmarkt. Das folgt ohne weiteres aus dem extrem hohen Marktanteil der E., den das Bundeskartellamt anhand der Teilleistungserlöse - unangegriffen - mit .. % für das Jahr 2012 ermittelt hat und der auch in den vorausgegangenen Jahren seit Ende 2007 in dieser Größenordnung, nämlich zwischen .. % (2008) und .. % (2011), lag. Ein derart hoher Marktanteil in der Nähe eines Monopols schließt es bei vernünftiger Betrachtung von vornherein aus, dass die wettbewerblichen Verhaltensspielräume der E. noch hinreichend durch die Konkurrenten kontrolliert werden konnten.
b) Die E. beherrschte überdies den End-to-End-Beförderungsmarkt.
aa) Das Bundeskartellamt hat den End-to-End-Beförderungsmarkt in sachlicher Hinsicht zutreffend als einen Angebotsmarkt für die Beförderung von Briefsendungen über die gesamte Beförderungskette vom Versender zum Empfänger abgegrenzt, auf dem sich die E., alternative Briefdienstleister (wie Q.) und Konsolidierer als Anbieter sowie (Geschäfts- oder Privat-)Kunden als Nachfrager begegnen. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg.
(1) Die Auffassung des Amtes, dass auch reine Konsolidierer zum Markt zählen (vgl. AE Tz. 104), erweist sich schon deshalb als zutreffend, weil die E. eine Markttätigkeit dieser Unternehmen auf dem End-to-End-Markt einräumt. Sie macht lediglich geltend, Konsolidierer würden „von Großversendern“ mit einer End-to-End-Briefbeförderung „so gut wie nie“ beauftragt (BBegr. Seite 4) und trägt selbst vor, dass das Geschäftsmodell reiner Konsolidierer auf kleine und mittlere Kunden zugeschnitten sei, denen durch die Sammeleinlieferung der Briefpost im BZA oder BZE höhere Teilleistungsrabatte verschafft werden könnten, als sie sich aus der eigenen Postmenge ergeben würden (BBegr. Seite 19). Damit steht eine Betätigung der Konsolidierer auf dem End-to-End-Markt außer Streit. In welchem Umfang reine Konsolidierer die eine (Großkunden) oder andere (kleine oder mittlere Kunden) Kundengruppe aktuell bedienen, spielt für die sachliche Marktabgrenzung keine Rolle, sondern kann allenfalls bei der Feststellung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt Bedeutung gewinnen. Das gilt umso mehr, als Konsolidierer ihre Geschäftstätigkeit auf dem End-to-End-Markt in Zukunft jederzeit in die eine oder andere Richtung ausweiten können.
(2) Reine Konsolidierer sind auch nicht deshalb als Anbieter auf dem End-to-End-Beförderungsmarkt außer Betracht zu lassen, weil sie die von Telekommunikationsunternehmen für den Großteil ihrer Sendungsmenge gestellten Qualitätsanforderungen, insbesondere eine Zustellung der Briefpost am Folgetag der Einlieferung (E+1), nicht gewährleisten könnten. Die Argumentation der E. verengt den Blick auf die Nachfragegruppe der Telekommunikationsunternehmen, während Marktgegenseite der Briefdienstleister alle (Geschäfts- und Privat-)Kunden sind. Bereits aus diesem Grund kann der Einwand die sachliche Marktabgrenzung des Amtes nicht in Frage stellen. Es kommt hinzu, dass sich das Amt in der angefochtenen Entscheidung (Tz. 108) bereits mit dem Qualitätsargument auseinandergesetzt und es stichhaltig unter Hinweis auf den Sachvortrag der Q. zurückgewiesen hat, wonach Konsolidierer mit Hilfe organisatorischer Maßnahmen und sehr leistungsfähiger Sortiermaschinen die von der E. für eine Einlieferung im Briefzentrum vorgegebenen Slotzeiten einhalten und demzufolge flächendeckend eine E+1-Zustellung der Briefpost anbieten können. Die Beschwerde geht auf diesen Aspekt mit keinem Wort ein, weshalb ihre (schlicht wiederholte) Behauptung, die Konsolidierung führe in der Mehrzahl der Fälle zwangsläufig zu einer Zustellung E+2 (BBegr. Seite 25), unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstoffs weder plausibel noch nachvollziehbar ist. Sie gibt deshalb auch keinen Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung. Gleiches gilt für den Sachvortrag der Beschwerde im Schriftsatz vom 24. März 2016 (dort Seite 5/6), der E. sei bekannt, dass „ihre Wettbewerber“ auch in denjenigen Regionen, in denen sie ein eigenes regionales Zustellnetz unterhalten, „oftmals“ keine E+1-Zustellung verbindlich zusagen könnten, weil die eingesetzten Zusteller nur jeden zweiten Tag dasselbe Ziel anfahren. Das Vorbringen ist offensichtlich substanzlos, weil nicht ansatzweise zu erkennen ist, welche Wettbewerber konkret betroffen sein sollen und in welchem konkreten Umfang eine E+1-Zustellung nicht zu gewährleisten sein soll, obschon der Briefbeförderungskunde dies ausdrücklich nachfragt.
(3) Für die sachliche Marktabgrenzung ist ebenso der Sachvortrag der Beschwerde unerheblich, wonach die E. besondere Maßnahmen zur Qualitätssteigerung ergriffen habe (BBegr. Seiten 25 f.), ferner die Briefbeförderung durch vertikal integrierte alternative Postdienstleister mit eigenem regionalen Zustellnetz oftmals mit längeren Lauf-zeiten verbunden sei, als es die vier in Rede stehenden Telekommunikationsunternehmen tolerieren könnten (BBegr. Seiten 26 f.) und schließlich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Q. Qualitätsdefizite offenbaren (BBegr. Seiten 26 ff.). Die behaupteten Qualitätsvorsprünge der E. bei der Erbringung der End-to-End-Briefbeförderung sind im Rahmen der Marktabgrenzung unbeachtlich, weil weder dargelegt noch sonst zu erkennen ist, dass sie zu einer gänzlich anderen Dienstleistung der E. führen, welche die Briefbeförderung durch alternative Briefdienstleister nicht mehr als eine funktional austauschbare Leistung erscheinen lassen. Der Verweis auf kürzere Postlaufzeiten ist nicht stichhaltig, weil er sich auf die vier Telekommunikationsunternehmen G., U., S. und W. beschränkt und die Beschwerde selbst nicht behauptet, dass deren Forderung nach einer E+1–Zustellung marktprägend ist. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Der diesbezügliche Sachvortrag im Schriftsatz vom 24. März 2016 ist – wie vorstehend ausgeführt – substanzlos und aus diesem Grund verfahrensrechtlich unbeachtlich.
bb) In räumlicher Hinsicht ist der End-to-End-Markt bundesweit abzugrenzen, weil die Nachfrage nicht nur auf eine regionale, sondern auch auf eine bundesweite Beförderung von Briefpost gerichtet ist. Alternative Postdienstleister, denen selbst lediglich ein regionales Zustellnetz zur Verfügung steht, und Konsolidierer bewerkstelligen die bundesweite Briefbeförderung, indem sie zur Vervollständigung der Beförderungskette die Teilleistungen der E. in Anspruch nehmen.
Der End-to-End-Beförderungsmarkt ist nicht deshalb enger abzugrenzen, weil Wettbewerber der E. in 30 von insgesamt 96 Postleitregionen nennenswerte Marktanteile erreichen konnten. Legt man das Vorbringen der Beschwerde (BBegr. Seiten 11-13) zugrunde, war die E. auch in jenen Regionen der mit weitem Abstand größte Anbieter mit Marktanteilen von .. % - .. %. Lediglich in den Leitregionen 01 (Großraum D.) und 02 (Großraum B.) entfiel auf ein Wettbewerbsunternehmen ein Marktanteil von .. % - .. %; zudem sollen in den Leitregionen 10 bis 19 (Nordosten Deutschlands von P. über B. bis R.) die Konkurrenten der E. einen gemeinsamen Marktanteil zwischen .. % und .. % gehalten haben. Zutreffend hat das Amt diese unterschiedliche Marktanteilsverteilung nicht zum Anlass für eine regionale Marktabgrenzung genommen. Teilmärkte entstehen erst dann, wenn die Austauschmöglichkeiten so gering sind, dass eigene Marktstrategien möglich werden und sich die Wettbewerbsbedingungen deutlich unterscheiden. Das ist nicht festzustellen. Ungeachtet der unterschiedlich großen Marktanteilserfolge, die die Konkurrenten der E. in einigen Regionen des Bundesgebietes verzeichnen können, ist die E. im gesamten Bundesgebiet und allen Leitregionen der mit Abstand größte Anbieter von Briefbeförderungsdienstleistungen. Diese führende Marktposition wird dadurch zusätzlich gestärkt, dass nur die E. über ein bundesweit flächendeckendes Abhol- und Zustellnetz verfügt, während alle ihre Wettbewerber nur regional ein eigenes Zustellnetz unterhalten. Nichts spricht dafür, dass es gleichwohl Leitregionen gibt, in denen keine hinreichend homogenen Wettbewerbsbedingungen herrschten. Das vermag auch die Beschwerde nicht aufzuzeigen.
cc) Die E. besaß im relevanten Zeitraum zwischen Ende 2007 und Ende 2012, in dem die streitbefangenen (Ziel-)Preisvereinbarungen mit G., U., S. und W. abgeschlossen worden sind, auf dem End-to-End-Markt eine beherrschende Stellung. Das gilt sowohl nach deutschem wie nach europäischem Kartellrecht. Soweit vorliegend von Interesse, beschreibt „Marktbeherrschung“ nach beiden Rechtsmaterien einen Zustand, bei dem ein Unternehmen über eine solche wirtschaftliche Machtstellung verfügt, dass es einen wirksamen Wettbewerb auf dem relevanten Markt verhindern und sich seinen Konkurrenten gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig verhalten kann (für § 18 GWB: vgl. nur Fuchs/Möschel in Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB/Teil 1, 5. Aufl., § 18 Rn. 93 m.w.N.; für Art. 102 AEUV: EuGH, Urteil vom 19.4.2012, Rs. C-549/10 P – Tomra u.a./Kommissi-on), wobei hohe Marktanteile von 70 % oder 80 % auch nach der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte ein klares Indiz für eine beherrschende Marktposition darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 6.10.2015, Rs. C–23/14 – Post Danmark A/S Tz. 39 f.; EuG, Urteil vom 1.7.2010, Rs. T-321/05 – AstraZeneca, Tz. 243 m.w.N.). Die E. besaß nach diesen Rechtsgrundsätzen im relevanten Zeitraum eine marktbeherrschende Stellung.
(1) Nach den - von der Beschwerde nicht bezweifelten - Feststellungen des Amtes lag der Marktanteil, der bei (den wirtschaftlich relevanten) lizenzpflichtigen Briefdienstleistungen auf die E. entfällt, in den Jahren zwischen 2007 und 2011 jeweils über .. %, u.a. im Jahr 2010 bei knapp .. % und im Jahr 2011 bei .. % (AE Tz. 218). Im Jahr 2012 entfiel auf die E. ein Marktanteil von .. % (vgl. AE Tz.126), der sich nur unbedeutend verringerte, und zwar im Jahr 2013 auf .. % und im Jahr 2014 auf .. % (BErw. des Amtes Seite 24). Bereits dieser über mehrere Jahre konstant gehaltene, extrem hohe absolute Marktanteil von rund .. % im (maßgeblichen) Zeitraum zwischen Ende 2007 und Ende 2012 und der damit zugleich verbundene enorme Marktanteilsvorsprung vor den nächstgrößten Wettbewerbern sind ein besonders aussagekräftiges und sicheres Indiz für fehlenden wirksamen Wettbewerb und eine marktbeherrschende Stellung der E..
(1.1) Ohne Erfolg hält die Beschwerde dem entgegen, dass alternative Postdienstleister wettbewerblich im Vorteil seien, weil sie sich darauf beschränken könnten, in wirtschaftlich lukrativen Ballungsräumen Briefsendungen über das eigene regionale Zustellnetz zu befördern, während sie die restlichen Postmengen bei der E. im Teilleistungszugang einliefern. Aufgrund dieser Wahlmöglichkeiten seien die Konkurrenten der E. in der Lage, ihre Wertschöpfungskette zu optimieren und unattraktive Teilmengen bei der E. einzuliefern. Zudem könnten Kostenvorteile dadurch realisiert werden, dass dasselbe Ziel nur an jedem zweiten Tag angefahren werde. Es kann auf sich beruhen, ob und in welchem Umfang den alternativen Briefdienstleistern die reklamierte Kostenersparnis und die behauptete Möglichkeit einer Mengensteuerung für das eigene und das fremde Zustellnetz zur Verfügung gestanden hat. Die tatsächliche Marktanteilsverteilung zwischen Ende 2007 und Ende 2012 belegt jedenfalls, dass auf diesem Wege der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der E. nicht wirksam begrenzt werden konnte. Andernfalls wäre es nämlich den Konkurrenten der E. über die Jahre gelungen, den eigenen Marktanteil signifikant zu vergrößern. Das ist indes nicht geschehen. Im Zeitraum zwischen 2007 und 2012 lag der Marktanteil der E. mindestens bei .. %, im Jahr 2010 mit ansteigender Tendenz bei .. %, im Jahr 2011 sogar bei .. % und im Jahr 2012 bei .. %. Die daraus resultierenden geringfügigen Marktanteilsgewinne der alternativen Postdienstleister von 1 % bis 2 % belegen angesichts des gewaltigen Marktanteilsvorsprungs der E. nicht ansatzweise deren Möglichkeit, die Verhaltensspielräume der E. auf dem End-to-End-Markt wirksam zu begrenzen.
(1.2) Aus demselben Grund wird die Aussagekraft der dargestellten Marktanteilsverteilung nicht dadurch in Frage gestellt, dass die E. im Jahr 2014 bei Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber nur 109 von 412 Losen gewonnen hat. Abgesehen davon, dass es für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung alleine auf die Marktverhältnisse bis einschließlich 2012 ankommt, war der Ausschreibungserfolg der Konkurrenten ganz offensichtlich nicht in der Lage, die starke Marktposition der E. in relevanter Weise anzugreifen. Denn der Marktanteil der E. lag auch im Jahr 2014 extrem hoch bei .. %, wobei der damit zugleich verbundene Marktanteilsverlust gegenüber dem Vorjahr von lediglich 0,4 % zu vernachlässigen ist.
(1.3) Wirksamer Wettbewerb wird schließlich nicht durch den Umstand belegt, dass es alternativen Briefdienstleistern - alleine oder gemeinsam mit anderen Konkurrenten - gelungen ist, in 30 von insgesamt 96 Postleitregionen Marktanteile von .. %, vereinzelt auch von .. % und mehr Prozent zu erreichen. Die genannten Zahlen belegen nur, dass die E. in einzelnen Regionen des Marktgebiets einem größeren Wettbewerb ausgesetzt ist als im restlichen Marktraum. Sie ändern aber nichts daran, dass die E. in allen Teilen des Marktraums der mit deutlichem Abstand führende Postdienstleister ist und bezogen auf den relevanten Markt insgesamt eine unangefochtene Wettbewerbsposition mit einem Marktanteil nahe .. % inne hatte.
(2) Die nach alledem bereits durch den enorm hohen Marktanteil belegte beherrschende Wettbewerbsposition der E. wird durch weitere strukturelle Aspekte verstärkt.
Die E. verfügt über eine hohe Finanzkraft, die ihr einen großen Handlungsspielraum im Preiswettbewerb verschafft. Die E. selbst hat alleine mit dem hier interessierenden Geschäftsbereich „Z.“ im Jahr 2014 Umsatzerlöse von … Mrd. Euro erwirtschaftet; die Umsatzrendite lag bei .. %. Der gesamte Konzernumsatz betrug im Jahr 2014 insgesamt … Mrd. Euro; der Konzern-EBIT lag bei … Mrd. Euro.
Die E. besitzt zudem einen bevorzugten Zugang zum Absatzmarkt, weil nur sie über ein bundesweit flächendeckendes Abhol- und Zustellnetz verfügt. Ausschließlich sie selbst kann den Kunden deshalb mit eigenen Ressourcen eine bundesweit lückenlose Briefbeförderung anbieten. Alle ihre Wettbewerber sind demgegenüber darauf angewiesen, für eine bundesweite Briefzustellung in mehr oder weniger großem Umfang auf die Teilleistungen der E. zurückzugreifen.
Der E. erwachsen schließlich aufgrund vorhandener Qualitätsvorsprünge Vorteile im Wettbewerb. Die Beschwerde selbst betont, dass nur die E. flächendeckend eine zuverlässige E+1-Zustellung gewährleisten könne und das Unternehmen mit Kunden intensiv über den Sendungsprozess und die Sendungsverfolgung zusammenarbeite. Die Wettbewerbsrelevanz dieses Gesichtspunkts zeigt sich beispielsweise in der Tatsache, dass sich U. bei vergleichbaren Angebotspreisen von E. und Q. wegen der deutlich besseren Servicequalität und der Zustellgeschwindigkeit für eine Beauftragung der E. entschieden hat (BBegr. Seite 14). Qualitätsdefizite behauptet die Beschwerde ebenso für die Konsolidierer. Deren Arbeitsweise soll derart fehleranfällig sein, dass Großversender eine End-to-End-Briefbeförderung durch einen Konsolidierer unter Verwendung des Teilleistungszugangs der E. nicht akzeptieren können (BBegr. Seite 28).
(3) Die beherrschende Marktposition der E. wird nicht dadurch relativiert, dass in den letzten Jahren zunehmend Briefpost durch elektronische Post ersetzt wird. Selbst wenn die daraus gezogene Schlussfolgerung der Beschwerde zutreffen sollte, dass Kunden bereits einen leichten Preisanstieg zum Anlass nehmen werden, weitere Sendungsmengen in die elektronische Post zu verlagern (BBegr. Seite 16), hat dieser Aspekt auf das Kräfteverhältnis der Briefdienstleister untereinander keinen Einfluss. Denn sowohl die E. als auch alle auf dem End-to-End-Markt tätigen Wettbewerber sind diesem Phänomen und der dahinter stehenden Macht der Marktgegenseite in gleicher Weise ausgesetzt.
2. Die E. hat bei Abschluss der (Ziel-)Preisvereinbarungen mit G., U., S. und W. zwischen Ende 2007 und Ende 2012 gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 GWB und des Art. 102 AEUV verstoßen, indem sie eine verbotene (negative) Preis-Kosten-Schere praktizierte. Eine solche Preis-Kosten-Schere liegt u.a. vor, wenn ein vertikal integriertes marktbeherrschendes Unternehmen wie die E. für die Lieferung eines Vorprodukts (hier: die Bereitstellung des Teilleistungszugangs) an darauf angewiesene Wettbewerber auf dem Folgemarkt (hier: an die alternativen Briefdienstleister, die selbst nur ein regionales Zustellnetz zur Verfügung haben und für die von G., U., S. und W. nachgefragte bundesweite Briefbeförderung auf die Teilleistungen der E. angewiesen sind) einen höheren Preis fordert, als der eigene Abgabepreis auf diesem Markt an Endabnehmer beträgt (vgl. nur: Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB/Teil 1, 5. Aufl., § 19 Rn. 191). Eine derartige Preisgestaltung kann zu einer Behinderung im Markt führen, wenn die Wettbewerber des Marktbeherrschers auf dem Folgemarkt ein konkurrenzfähiges Angebot nur abgeben können, wenn sie zu einem Preis anbieten, der nicht einmal ihre Bezugskosten für das Vorprodukt abdeckt.
a) Das Bundeskartellamt hat zutreffend angenommen, dass die E. bei Abschluss der streitbefangenen (Ziel-)Preisvereinbarungen eine negative Preis-Kosten-Schere praktiziert hat, indem sie G., U., S. und W. die Briefzustellung über die gesamte Beförderungskette zu einem Endkundenpreis angeboten hat, der unterhalb desjenigen Entgelts lag, das Wettbewerber der E. unter Berücksichtigung der jeweiligen Sendungsmengen und des Sendungsmixes der vier Telekommunikationsunternehmen alleine für die Teilleistungen der E. hätten zahlen müssen.
aa) Der mit G., U., S. und W. in den (Ziel-)Preisabreden vereinbarte Endkundenpreis lag jeweils zwischen .. €/Sendung und .. €/Sendung. Das ist rechnerisch außer Streit.
Die Beschwerde wendet sich allerdings gegen die jener Berechnung zugrunde liegende Annahme des Amtes, dass bei der Berechnung des vereinbarten (Ziel-)Preises sowohl das von der E. zugesagte Entgelt für die Werbeleistungen der Telekommunikationsunternehmen (Werbeaufdruck) wie auch die Vergütung der E. für die Erstellung und Überlassung von Qualitätsdaten als ein zusätzlicher Rabatt auf den Sendungspreis zu werten ist (vgl. AE Tz. 147). Die insoweit geltend gemachten Einwände sind unbegründet. Dabei kann mit der E. angenommen werden, dass der E.-Werbeaufdruck bei isolierter Betrachtung objektiv mit einem Werbewert verbunden ist und auch die Qualitätsdaten für die E. objektiv von (geringem) Nutzen sein können. Entscheidend ist, dass die Werbekooperation und der Vertrag über die Bereitstellung von Qualitätsdaten nach dem Willen der Vertragsparteien nicht auf den vereinbarten Leistungsaustausch abzielten, sondern ausschließlich dem Zweck dienten, dem Telekommunikationsunternehmen einen verdeckten Nachlass zu gewähren, um – ausgehend von den veröffentlichten Preisen und Rabatten der E. – den vereinbarten (Ziel )Preis zu erreichen. Das ergibt die verständige Auslegung der betreffenden vertraglichen Regelungen.
(1) Die Regelungen in der Zielpreisvereinbarung mit G. sind in diesem Sinne eindeutig. Ziffer 11 Satz 4 des Vertrages mit G. legt fest, dass – unabhängig vom Umfang der erfolgten E.-Werbung – die Summe der Werbeentgelte die Differenz zwischen demjenigen Entgelt, das für die eingelieferte Postmenge nach dem Zielpreis geschuldet wird, und dem bezahlten Entgelt, das auf der Grundlage der veröffentlichten Preise der E. unter Abzug der veröffentlichten Rabatte für die Einlieferungsmenge beglichen worden ist, nicht überschreiten darf. Die Regelung macht das Ziel der Werbekooperation deutlich. Es geht nicht, wie es für einen Leistungsaustauschvertrag kennzeichnend ist, darum, der E. Werbeleistungen gegen Zahlung eines festgelegten Entgelts pro Werbeeinheit zu erbringen. Sinn und Zweck der Werbekooperation ist es vielmehr, den vertraglich vereinbarten Zielpreis dadurch in die Tat umzusetzen, dass das von G. nach den veröffentlichten Preisen und Rabatten gezahlte Entgelt in dem betragsmäßig erforderlichen Umfang mit einem „Werbeentgelt“ verrechnet wird. Bestätigt wird dieser Zweck der Werbeabrede durch Ziffer 15 des Vertrages. Danach kann die Werbekooperation einvernehmlich durch solche andere Kooperationen ersetzt werden, bei denen die finanziellen Auswirkungen für G. gleich bleiben, d.h. die das Briefbeförderungsentgelt auf den vereinbarten Zielpreis herunterdrücken. Die Vertragsklausel verdeutlicht, dass es den Vertragsparteien nicht entscheidend auf die Werbeleistung von G., sondern auf den Verrechnungseffekt zur Erreichung des Zielpreises ankommt. Tatsächlich ist der Vertrag über die Werbekooperation von den Parteien auch in diesem Sinne praktiziert worden. Ein Mitarbeiter von G. hat auf Nachfrage des Amtes angegeben, die zum Jahreswechsel 2012/2013 anstehende Portoerhöhung werde man dadurch ausschalten, dass in dem erforderlichen Umfang eine größere Anzahl von Postwurfsendungen mit einem Werbeaufdruck für die E. versehen werden.
Das Entgelt für die Erstellung und Übergabe von Qualitätsdaten diente demselben Zweck. Auch insoweit war bei verständiger Betrachtung kein wechselseitiger Leistungsaustausch gewollt. Mit Hilfe des vereinbarten Entgelts für die Qualitätsdaten sollte vielmehr alleine das Briefbeförderungsentgelt auf den Zielpreis reduziert werden. Mit Recht hat das Bundeskartellamt diesen Vertragszweck aus der Tatsache abgeleitet, dass (1) die zur Verfügung zu stellenden Qualitätsdaten weder der Art noch dem Umfang nach im Vertrag in irgendeiner Weise festgelegt sind, dass ferner (2) die Höhe des vereinbarten Entgelts willkürlich erscheint, weil G. eine Vergütung von [.. - ..] € je Sendung erhalten soll, während U. für dieselbe Leistung ein Entgelt von [.. - ..] € je Sendung versprochen worden ist, überdies (3) die in Rede stehenden Daten (nämlich die Mitteilung, welcher Kunde sich aus welchen Gründen über nicht zugestellte, beschädigte oder verspätet zugestellte Sendungen beschwert hat) bereits im Zuge einer normalen Abwicklung des Briefbeförderungsvertrages an die E. weiterzugeben waren und sie deshalb zwischen unbeteiligten Dritten nicht zum Gegenstand eines eigenständigen entgeltlichen Austauschvertrages gemacht worden wären, sowie schließlich (4) das Qualitätsdatenentgelt im Laufe der Zeit weitergezahlt worden ist, obschon die Kundenbeschwerden auf einen Tool der E. umgeleitet worden waren.
In alledem fügt sich ein, dass G. mit C. eine Konsolidierungsvereinbarung abgeschlossen hatte, wonach C. gegen Zahlung eines Entgelts die Briefsendungen bei einer vom Auftraggeber benannten Stelle abzuholen, die Briefsendungen sodann in Briefbehälter zu sortieren und taggleich in das Briefzentrum der E. einzuliefern hatte. Gegenüber G. ist dieses Konsolidierungsentgelt allerdings zu keinem Zeitpunkt erhoben worden. Dass dieser Entgeltverzicht sachlich gerechtfertigt war, ist nicht zu erkennen. Offensichtlich sollte auf diesem Wege der Zielpreis, der mit der E. für die End-to-End-Briefbeförderung – also unter Einschluss der von der C. erbrachten Konsolidierungsleistungen – vereinbart worden war, umgesetzt werden.
(2) Für die Zielpreisvereinbarung mit U. gilt Entsprechendes. Auch dort ist geregelt, dass – ohne Rücksicht auf den Umfang der erfolgten E.-Werbung – die Summe der Werbeentgelte die Differenz zwischen demjenigen Entgelt, das für die eingelieferte Postmenge nach dem Zielpreis geschuldet wird, und dem bezahlten Entgelt, das auf der Grundlage der veröffentlichten Preise der E. unter Abzug der veröffentlichten Rabatte für die Einlieferungsmenge beglichen worden ist, nicht überschreiten darf (Ziffer 9 Satz 2) und die Werbekooperation einvernehmlich durch solche andere Kooperationen ersetzt werden kann, bei denen die finanziellen Auswirkungen für U. gleich bleiben (Ziffer 10). Auch U. hat dem Amt gegenüber angegeben, die Portoerhöhung zum Jahreswechsel 2012/2013 durch eine Erhöhung der Zahl der mit einem E.-Werbeaufdruck versehenen Postwurfsendungen auffangen zu wollen.
Das mit U. vereinbarte Qualitätsdatenentgelt diente ebenfalls nur dem Zweck, den vereinbarten Zielpreis zu erreichen. Insoweit kann auf die ersten drei Erwägungen im Fall G. verwiesen werden, die hier gleichermaßen gelten.
Schließlich hatte auch U. die C. entgeltlich mit der Erbringung von Konsolidierungsleistungen (Abholung der Briefsendungen bei einer vom Auftraggeber benannten Stelle, Sortierung der Briefsendungen in Briefbehälter, taggleiche Einlieferung der sortierten Post in das Briefzentrum der E.) beauftragt, wobei U. die an die C. zu zahlende Vergütung von der E. erstattet werden sollte. Plausibel ist der Erstattungsanspruch nur als eine Maßnahme der E. zur Umsetzung des vereinbarten Zielpreises.
(3) Auch der mit der S. abgeschlossene „Ergänzungsvereinbarung zum Dienstleistungsvertrag“ weist Preise pro beförderter Briefsendung aus, unterteilt nach der Art der Briefsendung („zentral produziert“, „dezentral produziert“, „Postwurfsendungen Handelsflyer“). Die Sendungen „zentral produziert“ werden dabei zu den geltenden maximalen Rabattkonditionen abgerechnet. Parallel wird aber über Werbekooperationen und andere Instrumente das Delta zu den vereinbarten Konditionen ausgeglichen. Das von E. zu zahlende Werbeentgelt diente also auch in diesem Fall alleine dem Ziel, die veröffentlichten Preise und Rabatte in einem Umfang zu erhöhen, dass der vertraglich vereinbarte Beförderungspreis erreicht wurde. Bestätigt wird dies beispielsweise durch die Tatsache, dass der S. tatsächlich ein niedrigeres Werbeentgelt (.. €/Sendung) angerechnet worden ist, als es vertraglich vereinbart war (.. – .. €/Sendung). Mitarbeiter der S. haben zum Hintergrund angegeben, dass der Zielpreis erreicht worden sei. Die theoretische maximale Kumulation von Entgelten aus der Werbekooperation – so haben sie erläutert – hätte sogar zu einem Wert unter dem Zielpreis geführt, der aber nicht angewendet worden sei. Unter diesen Umständen muss das Werbeentgelt als ein verdeckter Preisnachlass behandelt und bei der Berechnung des vertraglich festgelegten Beförderungspreises berücksichtigt werden. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass die C. für die S. ohne Berechnung Konsolidierungsdienstleistungen erbracht hat.
(4) Mit W. hatte die E. eine mündliche Preisvereinbarung geschlossen. Die dort festgelegten Preise sind für die kartellrechtliche Prüfung zugrunde zu legen.
bb) Die unternehmensindividuellen Teilleistungsentgelte, die G., U., S. und W. an die E. zu zahlen hatten, lagen nach den Feststellungen des Amtes signifikant über dem Endkundenpreis der E. (.. €/Sendung bis .. €/Sendung), nämlich im Jahr 2012 zwischen .. €/Sendung und .. €/Sendung (vgl. AE Tz. 182), im Jahr 2011 zwischen .. €/Sendung und .. €/Sendung, im Jahr 2010 zwischen .. €/Sendung und .. €/Sendung, im Jahr 2009 bei .. €/Sendung und im Jahr 2008 bei mindestens .. €/Sendung (Schriftsatz des Amtes vom 9.3.2016). Dagegen erhebt die Beschwerde substantiiert keine Einwände.
cc) Aus einem Vergleich des durchschnittlichen Entgelts pro Brief mit den vorgenannten durchschnittlichen Teilleistungsentgelten pro Brief resultiert über den gesamten in Rede stehenden Zeitraum eine negative Preis-Kosten-Schere. Nach den – von der Beschwerde nicht substantiiert angegriffenen – Berechnungen des Amtes betrug im Jahr 2012 die geringste Betragsdifferenz … €/Sendung, die höchste lag bei … €/ Sendung (vgl. AE Tz. 183). In den vorausgegangenen Jahren war die Preis-Kosten-Schere noch größer, weil das durchschnittliche Teilleistungsentgelt über demjenigen des Jahres 2012 lag.
b) Die Preis-Kosten-Schere hat die alternativen Briefdienstleister, die im Rahmen der von G., U., S. und W. durchgeführten Ausschreibungen mit der E. um die streitbefangenen Beförderungsverträge konkurriert haben, im Wettbewerb behindert. Das stellt einen Missbrauch von Marktmacht durch die E. dar.
aa) Für die Annahme einer Wettbewerbsbehinderung im Streitfall kommt es – anders als die Beschwerde meint – von vornherein nicht darauf an, ob die Konkurrenten der E. mittelfristig und potenziell in der Lage waren, das bundesweite Abhol- und Zustellnetz der E. durch eine Erweiterung des eigenen regionalen Netzes zu duplizieren oder bei der Briefbeförderung auf die Infrastruktur für die Zeitungszustellung zurückzugreifen. Abgesehen davon, dass beide Alternativen in der knappen Zeitspanne, die das Ausschreibungsverfahren zur Vergabe der streitgegenständlichen Beförderungsverträge zuließ, ganz offensichtlich nicht zu realisieren waren, und überdies nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass der Aufbau eines eigenen bundesweiten Zustellnetzes oder die Nutzung des Zeitungszustellnetzes mit einem vertretbaren finanziellen Aufwand möglich gewesen wäre, scheitert der Einwand auch aus rechtlichen Gründen. Die marktbeherrschende E. ist nach § 28 Abs. 1 PostG verpflichtet, ihren Konkurrenten auf dem End-to-End-Markt bei Bedarf einen Teilleistungszugang zu ihrem Zustellnetz zu gewähren. Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Verpflichtung ist es, die Marktposition der E.-Konkurrenten zu verbessern, um auf diesem Wege einen wirksamen Wettbewerb auf dem bundesweiten End-to-End-Markt entstehen zu lassen. Die Pflicht der E. zur Gewährung eines Teilleistungszugangs ist damit Bestandteil der geltenden Wettbewerbsverhältnisse auf dem End-to-End-Markt, und sie muss dementsprechend bei der Prüfung der Preis-Kosten-Schere zugrunde gelegt werden. Das wiederum schließt es denknotwendig aus, die alternativen Briefdienstleister zur Rechtfertigung der Preis-Kosten-Schere darauf zu verweisen, sie könnten auf den gesetzlichen Anspruch auf Teilleistungen der E. verzichten und statt dessen ein eigenes bundesweites Zustellnetz aufbauen oder Briefpost bundesweit über die Zeitungszusteller verteilen zu lassen.
Aus der Prioritätenmitteilung der EU-Kommission (Abl. Nr. C 45 vom 24.2.2009, dort Seite 7) lassen sich keine gegenteiligen Schlüsse ziehen. Das gilt schon deshalb, weil die Mitteilung (1) per se keine Bindungswirkung gegenüber den Gerichten entfaltet und (2) sie ohnehin nicht die Voraussetzungen einer kartellrechtswidrigen Preis-Kosten-Schere abschließend aufführt, sondern lediglich zum Ausdruck bringt, wann die Kommission im Rahmen ihres Aufgreifermessens dem Vorwurf einer kartellrechtlich verbotenen Preis-Kosten-Schere nachgehen wird (EuGH, Urteil vom 6.10.2015, Rs. C-23/14 – Post Danmark A/S Tz. 52).
Ebenso wenig kann der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte entnommen werden, dass eine unzulässige Preis-Kosten-Schere dann ausscheidet, wenn das Vorprodukt des Marktbeherrschers substituierbar ist. Der EuGH hat im Gegenteil klargestellt, dass der Nachweis einer missbräuchlichen Preis-Kosten-Schere nicht davon abhängt, dass (auch) die Voraussetzungen für eine kartellrechtswidrige Lieferverweigerung vorliegen. Das Bundeskartellamt hat das dazu Erforderliche in dem angefochtenen Beschluss (dort Tz. 197, 198) ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen; ergänzend ist auf Textziffer 25 des EuGH-Urteils vom 17.2.2011 (Rs. C–52/09 – TeliaSonera) zu verweisen.
bb) Unzutreffend ist schließlich die Ansicht der Beschwerde, dass eine kartellrechtlich unzulässige Preis-Kosten-Schere nur unter den Voraussetzungen des § 20 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 GWB angenommen werden könne, weshalb ausschließlich kleine und mittlere Unternehmen unter den Schutz des Missbrauchsverbots fielen. Richtig ist vielmehr, dass die genannte Kartellrechtsnorm nach dem Willen des Gesetzgebers eine Schutzlücke schließt, indem es die wettbewerbsverfälschende Preis-Kosten-Schere, die einem marktbeherrschenden Unternehmen bereits nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB untersagt ist, nunmehr auch den bloß marktstarken Unternehmen unter den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 GWB verbietet (vgl. nur: Markert, a.a.O. § 20 Rn. 72 und § 19 Rn. 193).
cc) Die von der E. praktizierte Preis-Kosten-Schere hat den Wettbewerb auf dem End-to-End-Markt für die Briefbeförderung (vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 17.2.2011, Rs. C–52/09 – TeliaSonera Tz. 62) bei der Vergabe der in Rede stehenden vier Beförderungsverträge kartellrechtswidrig behindert.
(1) Geht es – wie vorliegend – um die Anwendung einer negativen Preis-Kosten-Schere, liegt ein Missbrauch von Marktmacht vor, wenn die zur Beurteilung stehende Preispolitik geeignet ist, zumindest ebenso effiziente Wettbewerber des Marktbeherrschers durch die Beschneidung ihrer Margen den Zugang zum Markt zu erschweren oder gar unmöglich zu machen. Erforderlich ist dementsprechend der Nachweis einer wettbewerbswidrigen Wirkung auf den Markt. Allerdings kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der angestrebte Verdrängungserfolg tatsächlich erreicht wird. Ausreichend ist vielmehr der Nachweis einer potenziellen wettbewerbswidrigen Wirkung, durch die zumindest ebenso effiziente Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens verdrängt werden könnten. Nur dann, wenn sich die Preis-Kosten-Schere überhaupt nicht auf die Wettbewerbssituation der Konkurrenten auswirkt, kann sie nicht als Verdrängungspolitik eingestuft werden (zu Allem: EuGH, Urteil vom 17.2.2011, Rs. C–52/09 - TeliaSonera Tz. 63 bis 66).
Eine potenzielle Verdrängungswirkung ist im Falle der negativen Preis-Kosten-Schere – also dann, wenn die Vorleistungspreise höher sind als die Endkundenpreise des Marktbeherrschers – wahrscheinlich, weil selbst die gleich effizienten Konkurrenten gezwungen sind, mit Verlust zu verkaufen. In einem solchen Fall kann die Preispolitik nur im Einzelfall gerechtfertigt sein, und zwar dann, wenn durch das marktbeherrschende Unternehmen nachgewiesen wird, dass die Nachteile der Verdrängungswirkung durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden, die auch dem Verbraucher zugutekommen (EuGH, Urteil vom 17.2.2011, Rs. C–52/09 – TeliaSonera Tz. 73 bis 76, 97). Unerheblich ist, ob die Preis-Kosten-Schere beim beherrschenden Unternehmen oder bei seinen Wettbewerbern zu Verlusten führt und ob diese Verluste ausgeglichen werden können. Denn die Margenbeschneidung (d.h. die Differenz zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreis) als solche stellt bereits einen Missbrauch von Marktmacht dar, sofern sie nicht ausnahmsweise objektiv gerechtfertigt ist (EuGH, Urteil vom 17.2.2011, Rs. C–52/09 – TeliaSonera Tz. 97 bis 101).
(2) Nach diesen Rechtsgrundsätzen - die zu Art. 102 AEUV ergangen, in gleicher Weise aber auch für § 19 Abs. 1 GWB heranzuziehen sind - hat die E. bei Abschluss der vier streitbefangenen Briefbeförderungsverträge eine kartellrechtswidrige Preis-Kosten-Schere praktiziert.
(2.1) Der von ihr angebotene (und sodann auch vereinbarte) Endkundenpreis lag signifikant unter dem Teilleistungsentgelt, das konkurrierende Briefdienstleister für die Teilleistungen der E. zu zahlen hatten. Von dieser negativen Preis-Kosten-Schere waren nicht nur reine Konsolidierer betroffen, die selbst über kein eigenes Zustellnetz verfügen und deshalb in vollem Auftragsumfang auf die Teilleistungen der E. zurückgreifen müssen. Die Preispolitik der E. wirkte sich darüber hinaus auch zum Nachteil der vertikal integrierten alternativen Briefdienstleister wie Q. aus, mit denen sich die E. in allererster Linie in Wettbewerb um Großversenderaufträge sieht. Denn diese alternativen Briefdienstleister verfügen allenfalls regional über ein eigenes Zustellnetz und können eine bundesweite Briefzustellung, wie sie Gegenstand der streitgegenständlichen Verträge mit G., U., S. und W. war, nur dadurch erreichen, dass in einem mehr oder weniger großen Umfang die Teilleistungen der E. in Anspruch genommen werden.
(2.2) Aufgrund der mit ihr verbundenen Margenbeschneidung war die negative Preis-Kosten-Schere der E. missbräuchlich. Wirtschaftliche Gründe, die die Preispolitik der E. ausnahmsweise rechtfertigen könnten, sind weder dargelegt noch sonst zu erkennen.
(a) Effizienzvorteile, die die Nachteile der Margenbeschneidung aufwiegen, liegen nicht vor. Die Erwartung der E., durch die niedrigen Endkundenpreise verhindern zu können, dass Großversender in noch größerem Ausmaß auf elektronische Kommunikationsformen ausweichen (BBegr. Seite 31), führt zu keinem Effizienzgewinn, der auch dem Verbraucher zugutekommt.
(b) Ob die vertikal integrierten alternativen Postdienstleister – wie die Beschwerde reklamiert – die E. oftmals bzw. regelmäßig preislich unterbieten, weil ihnen eine Mischkalkulation aus kostengünstiger Zustellung in den Regionen mit eigener Zustellin-frastruktur und einer Einlieferung der Restmengen bei der E. möglich ist, spielt für die Rechtfertigung der Preis-Kosten-Schere keine Rolle. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Missbräuchlichkeit einer negativen Preis-Kosten-Schere nicht dadurch entfällt, dass sie auf Seiten des Marktbeherrschers zu Verlusten führt. Denn die Möglichkeit einer Verdrängung von Konkurrenten ergibt sich alleine aus der Differenz zwischen dem niedrigen Endkundenpreis und dem höheren Preis für die Vorleistung (EuGH, Urteil vom 17.2.2011, Rs. C–52/09 – TeliaSonera Tz. 101). Es liegt auf dieser Linie, dass eine negative Preis-Kosten-Schere ebenso wenig dadurch kartellrechtlich unbedenklich wird, dass die Wettbewerber durch diese Preispolitik nicht gehindert sind, in einem nicht näher beschriebenen Umfang („oftmals“, „regelmäßig“) auch einmal niedrigere Endkundenpreise als die E. anzubieten. Solche Preisunterbietungen ändern nämlich nichts an der Tatsache, dass die negative Preis-Kosten-Schere die Margen der E.-Konkurrenten beschneidet und die Margenbeschneidung bereits für sich allein den Vorwurf des Machtmissbrauchs rechtfertigt, sofern sie selbst nicht ausnahmsweise wirtschaftlich gerechtfertigt ist (EuGH, Urteil vom 17.2.2011, Rs. C–52/09 – TeliaSonera Tz. 97).
Im Übrigen macht die Beschwerde nicht geltend (und trägt dazu auch nachvollziehbar nichts vor), dass es den Konkurrenten der E. konkret bei der Vergabe der streitbefangenen Verträge mit G., U., S. und W. möglich gewesen sein soll, den Endkundenpreis der E. trotz der praktizierten Preis-Kosten-Schere zu unterbieten. Sachvortrag erfolgt insoweit ausschließlich in Bezug auf das Unternehmen U., und diesbezüglich wird lediglich reklamiert, dass die „Preise (der E.) in Summe vergleichbar mit denen von Q. gewesen seien“. Eine Preisunterbietung ergibt sich daraus nicht. Der Umstand, dass die vier Telekommunikationsunternehmen die Vertragsbeziehung zur E. auch nach dem Ende der in Rede stehenden (Ziel-)Preisvereinbarungen fortgesetzt haben und nicht zu einem alternativen Briefdienstleister gewechselt sind, und die S. in diesem Kontext angegeben hat, den Vertrag mit der E. trotz eines kommerziellen Vorteils für das Alternativangebot verlängert zu haben, ist insoweit ohne Aussagekraft. Denn die nach Beseitigung der negativen Preis-Kosten-Schere zustande gekommenen Vertragsverlängerungen lassen schon im Ansatz keinen Rückschluss darauf zu, ob und inwieweit die bei Abschluss des Ausgangsvertrages praktizierte Preis-Kosten-Schere eine Verdrängung der Wettbewerber möglich machen konnte.
(c) Ohne Erfolg trägt die Beschwerde ferner vor, dass die E. nicht vorrangig wegen des Preises, sondern insbesondere wegen der hohen Qualität und Zuverlässigkeit ihrer Zustelldienste beauftragt werde. Was die – rechtlich alleine maßgeblichen – vier streitbefangenen Beförderungsverträge betrifft, erschöpft sich das Vorbringen der Beschwerde in dem Hinweis, dass U. die E. trotz eines vergleichbaren Preisniveaus von Q. letztlich wegen der „doch deutlichen bessere(n) Servicequalität und Zustellgeschwindigkeit“ beauftragt habe.
Daraus lässt sich nicht schließen, dass die negative Preis-Kosten-Schere bei der Auftragsvergabe durch U. ohne jede Auswirkung geblieben sei und selbst eine potenziell wettbewerbswidrige Wirkung nicht entfaltet habe. Wie bereits vorstehend unter Ziffer II. A. 2. b) cc) (1) ausgeführt, genügt der Nachweis, dass die negative Preis-Kosten-Schere die Gefahr begründete, dass zumindest die ebenso effizienten Konkurrenten der E. im Wettbewerb verdrängt werden können. Diese Eignung kann vernünftigerweise nicht verneint werden. Denn die negative Preis-Kosten-Schere hat in dem Umfang, wie der gleich effiziente Wettbewerber die Teilleistungen der E. in Anspruch nehmen muss, zwangsläufig zur Folge, dass dieser seine Beförderungsdienste mit Verlust erbringen muss. Das in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument der Beschwerde, die Dienstleistungen der alternativen Briefdienstleister blieben in Bezug auf Qualität und Zuverlässigkeit deutlich hinter dem Standard der E. zurück, geht fehl. Trifft die Behauptung zu, sind die alternativen Briefdienstleister schon keine gleich effizienten, d.h. ebenso leistungsfähigen (vgl. EuGH, Urteil vom 6.10.2015, Rs. C-23/14 – Post Danmark A/S Tz. 53) Wettbewerber der E., weshalb die Tatsache, dass U. die E. letztendlich wegen ihres höheren Qualitätsstandards beauftragt hat, bereits im Ansatz eine potenzielle Verdrängungswirkung der negativen Preis-Kosten-Schere nicht ausschließen kann.
3. Die erörterte negative Preis-Kosten-Schere ist im Sinne von Art. 102 AEUV geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen. Das hat das Amt in dem angefochtenen Beschluss (Tz. 136 f.) zutreffend ausgeführt. Dagegen erhebt die Beschwerde keine Einwände.
B. Alleinbezugsbindung
Die E. hat außerdem gegen das kartellrechtliche Missbrauchs- und Behinderungsverbot (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 102 AEUV) verstoßen, indem sie in den Zielpreisvereinbarungen mit G. und U. sowie der Ergänzungsvereinbarung zum Dienstleistungsvertrag mit der S. den dort vereinbarten günstigen (Ziel-)Preis davon abhängig gemacht hat, dass G. eine Einlieferungsquote von (.. bis ..%) erreicht, U. (.. bis .. %) ihrer Briefsendungen bei der E. zur Beförderung einliefert und die S. (.. bis .. %) der zentral und dezentral produzierten Sendungen, der Postwurfsendungen sowie der Handelsflyer bei der E. zur Zustellung einliefert.
1. Eine Zuwiderhandlung gegen Art. 102 AEUV liegt vor. In der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte ist anerkannt, dass ein Treuerabatt, der dazu dient, den Kunden durch die Gewährung finanzieller Vorteile davon abzuhalten, seinen Gesamtbedarf oder einen wesentlichen Teil hiervon bei konkurrierenden Anbietern zu decken, einen Missbrauch von Marktmacht im Sinne von Art. 102 AEUV darstellt (vgl. zuletzt: EuGH, Urteil vom 6.10.2015, Rs. C-23/14 – Post Danmark A/S Tz. 27). Dementsprechend ist die von der E. praktizierte Koppelung der günstigen (Ziel-)Preise für G., U. und S. an eine Bedarfsdeckungsquote von jeweils über .. % als eine kartellrechtlich verbotene Wettbewerbsbehinderung zu qualifizieren. Ob – wie die Beschwerde behauptet – das Auftragsvolumen der drei in Rede stehenden Briefbeförderungsverträge lediglich einen Anteil von 0 – .. % am gesamten inländischen Briefaufkommen ausmacht, ist unerheblich. Berücksichtigt man, dass bei Abschluss der Vereinbarungen mit den drei Telekommunikationsunternehmen auf die E. ohnehin ein Marktanteil von knapp .. % entfiel, stellt eine Auftragsmenge von 0 – .. % des Gesamtmarktes ein erheblicher Teil des restlichen Marktvolumens dar. Stellt man überdies in Rechnung, dass die Nachfrage von G., U. und S. nahezu vollständig (über .. %) und außerdem über mehrere Jahre gebunden wurde, bestehen an der wettbewerbsbehindernden Wirkung der streitbefangenen Vertragsgestaltung der E. vernünftigerweise keine Zweifel. Auf die Anzahl der Verträge mit und ohne Treuerabattklausel kommt es für die Feststellung der Kartellrechtswidrigkeit nicht an (EuGH, Urteil vom 6.10.2015, Rs. C-23/14 – Post Danmark A/S Tz. 45).
Die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels steht mit Recht zwischen den Verfahrensbeteiligten außer Streit. Die Bindung der ganz überwiegenden Bedarfsmengen von G., U. und S. konnte nicht nur inländische Konkurrenten der E., sondern ebenso Briefdienstleister aus dem europäischen Ausland im Wettbewerb behindern.
2. Das Verhalten der E. verstößt unter dem Gesichtspunkt der Behinderung konkurrierender Briefdienstleister gleichermaßen gegen § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB. Das folgt unmittelbar aus den vorstehenden Ausführungen.
C. Feststellungsinteresse
Das nach § 32 Abs. 3 GWB erforderliche Feststellungsinteresse des Bundeskartellamts folgt sowohl aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr als auch aus dem Aspekt der Vorbereitung etwaiger Schadensersatzansprüche der durch die Kartellver-stöße der E. geschädigten Wettbewerber nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB (§ 33 Abs. 4 GWB).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. Hiernach waren der Beteiligten als der unterlegenen Partei die Gerichtskosten der Beschwerdeinstanz aufzuerlegen. Außerdem entspricht es der Billigkeit, dem Bundeskartellamt und der Beigeladenen, die an dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens ein erhebliches Interesse besitzt und jenes Verfahren durch Sachvortrag maßgeblich gefördert hat, einen Anspruch auf Erstattung ihrer notwendigen Auslagen zuzubilligen.
IV.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB besteht kein Anlass. Weder war eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).
Bei der Festsetzung des Beschwerdewerts ist der Senat den plausiblen Angaben der E. gefolgt, die das wirtschaftliche Interesse an der Beseitigung der angefochtenen Verfügung auf .. bis .. Mio. Euro beziffert hat.
Rechtsmittelbelehrung
Die Hauptsachenentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.