Krankenhausfusion: Untersagung wegen Marktbeherrschung im Werra-Meißner-Kreis bestätigt

Oberlandesgericht Düsseldorf · VI-Kart 6/09 (V) · 14.12.2010

KI-Zusammenfassung

Die Beschwerdeführerin wandte sich gegen die Untersagung ihres Mehrheitserwerbs an einem kommunalen Krankenhausverbund durch das Bundeskartellamt. Streitentscheidend waren Anwendbarkeit der Fusionskontrolle, die räumliche Marktabgrenzung (Bedarfsmarktkonzept) und das Vorliegen bzw. die Verstärkung einer Marktbeherrschung bei akutstationären Krankenhausleistungen im Werra-Meißner-Kreis. Das OLG Düsseldorf bestätigte die Anwendbarkeit der §§ 35 ff. GWB, begrenzte den relevanten Markt auf den WMK (inkl. PLZ 36205) und bejahte eine Verstärkung der Marktbeherrschung; eine überwiegende Wettbewerbsverbesserung wurde verneint. Angebotsseitige Abhilfemaßnahmen (Ausgliederung Kardiologie/Chirurgie) genügten nicht, um die Untersagungsvoraussetzungen sicher zu beseitigen; die Beschwerde blieb erfolglos.

Ausgang: Beschwerde gegen die Untersagung des Krankenhauszusammenschlusses zurückgewiesen; Untersagung bleibt bestehen.

Abstrakte Rechtssätze

§ 69 SGB V schließt die Anwendbarkeit der Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 ff. GWB auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern grundsätzlich nicht aus, da er die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen, nicht aber Zusammenschlüsse zwischen Leistungserbringern regelt.

Die Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle werden durch das Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht verdrängt, weil Krankenhausfinanzierung und staatliche Planung die marktstrukturellen Gefahren der Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen nicht prüfen.

Bei der räumlichen Marktabgrenzung für akutstationäre Krankenhausleistungen ist nach dem Bedarfsmarktkonzept primär auf das tatsächliche Patientenverhalten (Patientenströme) abzustellen; hypothetische Ausweichmöglichkeiten sind unbeachtlich, wenn sie tatsächlich nicht wahrgenommen werden.

Relevante Auspendlerströme aus einem Gebiet rechtfertigen für sich genommen keine Erweiterung des räumlich relevanten Marktes auf die Zielgebiete der Auspendler, wenn Patienten aus diesen Zielgebieten die im Ausgangsgebiet gelegenen Krankenhäuser nicht in wettbewerblich erheblichem Umfang als Behandlungsalternative nachfragen.

Eine Freigabe unter Nebenbestimmungen nach § 40 Abs. 3 GWB setzt voraus, dass die angebotenen Auflagen und Bedingungen mit hinreichender Gewissheit die Untersagungsvoraussetzungen beseitigen; Abhilfen sind ungeeignet, wenn ihre planungsrechtliche Umsetzbarkeit ungewiss ist oder der Erwerber wegen fortbestehender betrieblicher Einbindung nicht unabhängig wettbewerblich agieren kann.

Tenor

I.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2009, Az.: B3-215/08, wird zurückgewiesen.

II.

Die Beteiligte zu 1. trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Bundeskartellamt entstandenen notwendigen Auslagen.

III.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

IV.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf …. € festgesetzt.

Gründe

I.

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Beteiligte zu 1. dagegen, dass das Bundeskartellamt den von ihr beabsichtigten Mehrheitserwerb an der Beteiligten zu 2. untersagt hat.

Die Beteiligte zu 1. (im Folgenden: GNH) ist vorwiegend mit dem Betrieb von Krankhäusern befasst. 92,5 % der Aktien stehen im Eigentum der Stadt Kassel, die restlichen 7,5 % im Eigentum des Landkreises Kassel. Die GNH erzielte im Jahr 2007 einen Umsatz von … Mio. €.

Mit der Klinikum Kassel GmbH, an der sie mit 90 % beteiligt ist, betreibt die GNH das Klinikum Kassel und das Kinderkrankenhaus Park Schönfeld. Das Klinikum Kassel ist ein Krankenhaus der Maximalversorgung, das in 24 Fachkliniken und Instituten 1.139 Planbetten vorhält. Es bezeichnet sich selbst als größtes kommunales Krankenhaus der Maximalversorgung in Hessen sowie als Kompetenzzentrum für die medizinische Versorgung der Region und wies im Jahr 2008 rund … Fälle auf.

Das Kinderkrankenhaus Park Schönfeld verfügt über insgesamt 116 Planbetten. Es bietet Krankenhausdienstleistungen in den Bereichen Kinder- und Jugendmedizin, Kinderchirurgie, Radiologie und Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde an. Im Jahr 2008 wurden rund … Fälle behandelt.

Die GNH ist überdies 100 %-iger Anteilseigner der Kreiskliniken Kassel GmbH. Diese betreibt drei Kreiskrankenhäuser in der Region, und zwar das Krankenhaus Wolfhagen mit 104 Planbetten (Innere Medizin, Chirurgie, Gynäkologie, Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde; … Fälle in 2008), die Kreisklinik Helmarshausen (Belegarztkrankenhaus mit den Abteilungen Innere Medizin und Chirurgie im Bereich Orthopädie mit 72 Betten; … Fälle im Jahr 2008) sowie das Krankenhaus Hofgeismar (124 Planbetten mit Fachabteilungen für Innere Medizin, Chirurgie und Gynäkologie; … Fälle im Jahr 2008).

Daneben hält die GNH noch 100 % der Anteile der Krankhaus Bad Arolsen GmbH. Diese betreibt das Krankenhaus Bad Arolsen mit 157 Planbetten (Fachabteilungen für Innere Medizin, Chirurgie, Frauenheilkunde/Geburtshilfe mit … Fällen im Jahr 2008).

Die Beteiligte zu 2. (im Folgenden: GHWM) ist ebenfalls an Krankenhäusern beteiligt und erzielte im Jahr 2007 Umsatzerlöse in Höhe von rund .. Mio. €. Die Anteile an der GHWM werden zu 66,7 % vom Werra-Meißner-Kreis und zu 33,3 % vom Zweckverband Kreis- und Stadtkrankenhaus Witzenhausen, den Beteiligten zu 3. und 4., gehalten.

Die GHWM ist zu 94 % Anteilseigner der Kreiskrankenhaus Eschwege GmbH. Diese unterhält das Kreiskrankenhaus in Eschwege, das als Krankenhaus der Grund- und Regelversorgung mit 320 Betten und Fachabteilungen für Innere Medizin, Chirurgie, Geriatrie, Frauenheilkunde und Geburtshilfe im Jahr 2008 … Behandlungsfälle verzeichnete.

Daneben hält die GHWM 94 % der Anteile an der Kreis- und Stadtkrankenhaus Witzenhausen GmbH. Diese betreibt in Witzenhausen das Kreis- und Stadtkrankenhaus, ein Krankenhaus der Grund- und Regelversorgung mit 163 Planbetten, verteilt auf die Abteilungen Innere Medizin, Frauenheilkunde, Geburtshilfe und Chirurgie mit insgesamt … Fällen im Jahr 2008.

GNH beabsichtigt, 100 % der Geschäftsanteile an der GHWM zu erwerben. Nach dem Zusammenschluss sollen die beiden Gesellschaften sodann zur Kreiskliniken Werra-Meißner GmbH verschmolzen werden. An dieser neuen Gesellschaft sollen der Werra-Meißner-Kreis und der Zweckverband Kreis- und Stadtkrankenhaus Witzenhausen jeweils mit 6 % beteiligt sein.

Mit Beschluss vom 18. Juni 2009 hat das Bundeskartellamt den angemeldeten Zusammenschluss untersagt, weil das Zusammenschlussvorhaben zur Entstehung bzw. Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der GNH auf dem Markt für akut stationäre Krankenhausleistungen auf dem räumlichen Markt Werra-Meißner-Kreis (PLZ-Gebiete 37200 bis 37249, Witzenhausen, und 37250 bis 37299, Eschwege; im Folgenden WMK) führen werde. Lege man hilfsweise den räumlich weiteren Markt Kassel plus zugrunde, der die PLZ-Gebiete 34000 bis 34329, Kassel Stadt und Kassel Umgebung, 34330 bis 34359, Hann. Münden, 34360 bis 34399, Hofgeismar, 34400 bis 34479, Bad Arolsen, 34520 bis 34549, Bad Wildungen, 34550 bis 34599, Homberg, 37200 bis 37249, Witzenhausen, und 37250 bis 37299, Eschwege, umfasse, komme es zur Begründung einer marktbeherrschenden Stellung. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss des Bundeskartellamts und die Beschwerdeerwiderung des Amtes vom 4. Mai 2010 voll umfänglich Bezug genommen.

Gegen die Untersagung wendet sich GNH mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Beschwerde. Sie begründet diese im Wesentlichen wie folgt: Die formellen Untersagungsvoraussetzungen des Zusammenschlussvorhabens lägen nicht vor. Das GWB finde auf dem geplanten Zusammenschluss keine Anwendung und die beteiligten Unternehmen überschritten auch nicht die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 GWB. Die räumliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes sei zu beanstanden. Räumlich relevant sei nicht der engere Markt WMK, sondern zumindest der Markt Kassel plus. Durch das Zusammenschlussvorhaben entstehe weder eine marktbeherrschende Stellung noch werde eine solche verstärkt. Der Zusammenschluss führe zu erheblichen Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen. Letztlich begründeten die angebotenen Abhilfemaßnahmen die Genehmigungsfähigkeit des geplanten Zusammenschlusses, so dass das Fusionsvorhaben jedenfalls unter den angebotenen Nebenbestimmungen habe freigegeben werden müssen.

Die Beteiligte zu 1. beantragt,

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 18. Juni 2009, Az.: B3-215/08, aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 18. Juli 2009, Az.: B3-215/08 rechtswidrig ist, soweit dieser den Erwerb der Beteiligten zu 2 unter Berücksichtigung der angebotenen Abhilfemaßnahmen „Kardiologie“ und „Chirurgie“ untersagt.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen die Untersagung des angemeldeten Zusammenschlussvorhabens zurückzuweisen.

Das Bundekartellamt hat im Beschwerdeverfahren zur räumlichen Marktabgrenzung nachermittelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der GNH gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts ist unbegründet. Zu Recht hat das Bundeskartellamt den beabsichtigten Erwerb der GHWM untersagt.

A.

Das Zusammenschlussvorhaben der GNH., 100 % der Anteile der GHWM von den Beteiligten zu 3. und 4. zu erwerben und damit jeweils 94 % der Anteile der Kreiskrankenhaus Eschwege GmbH (Betreiberin des Kreiskrankenhauses Eschwege und der Kreis- und Stadtkrankenhaus Witzenhausen GmbH (Betreiberin des Kreis- und Stadtkrankenhauses Witzenhausen) zu übernehmen, unterliegt den Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 bis 43 GWB.

I.)

Die Anwendung der §§ 35 ff. GWB auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern ist durch § 69 SGB V nicht ausgeschlossen.

§ 69 SGB V sieht lediglich vor, dass die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen abschließend durch das Sozialrecht geregelt werden. Schon nach ihrem Wortlaut regelt die Vorschrift nicht die Beziehungen der Krankenhäuser untereinander. Dafür spricht auch die systematische Stellung des § 69 SGB V, denn das 5. Buch des Sozialgesetzbuchs regelt allein die gesetzliche Krankenversicherung. Überdies bezweckt § 69 SGB V, die Tätigkeiten der Krankenkassen vollständig dem Wettbewerbs- und Kartellrecht zu entziehen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags stehen. Zwar kann § 69 SGB V auch die Beziehungen von Leistungserbringern untereinander erfassen. Dies setzt aber voraus, dass die Leistungserbringer in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen handeln. Durch einen Zusammenschluss erfüllen die Krankenhäuser den Versorgungsauftrag aber nicht. Sie verändern nur im eigenen Interesse die Strukturen, die für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen zur Verfügung stehen (vgl. BGH WuW/E DE-R 2327 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, Rdnr. 16-19; Senat, WuW/E DE-R 1958, 1960 - Rhön-Grabfeld; Kirchhoff, GRUR 2009, 284, 285).

II.)

Die Vorschriften über die Fusionskontrolle werden auch nicht durch das Krankenhausfinanzierungsgesetz verdrängt. Schon die Regelungsbereiche der Fusionskontrolle und der Krankenhausfinanzierung sind unterschiedlich. Letztere bezweckt nach § 1 Abs. 1 KGH die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser. In diesem Rahmen werden durch die Bestimmungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes zwar Marktzutritt, Marktbedingungen und Markttätigkeit der Krankenhäuser im hohen Umfang durch staatliche Planung und Förderung des Krankenhauswesens bestimmt. Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Marktstruktur bleiben hingegen ungeprüft. Gefahren vorzubeugen, die von marktbeherrschenden Unternehmen ausgehen, bezweckt das KHG, anders als §§ 35 ff. GWB, nicht. Sind die Regelungsbereiche der Krankenhausfinanzierung einerseits und der Fusionskontrolle andererseits danach unterschiedlich, können die Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle nicht durch das Krankenhausfinanzierungsgesetz verdrängt werden (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 20; Senat, a.a.O.; Kirchhoff, a.a.O., Seite 285).

III.)

Ohne Einfluss auf die Anwendung der Vorschriften der §§ 35 ff. GWB bleibt, dass es gesundheitspolitisch erwünscht oder sogar notwendig ist, im Gesundheitswesen die Angebotsstrukturen durch Spezialisierung von benachbarten Krankenhäusern in Leistungsverbünden (sog. Clusterbildung) zu verändern. Daraus ergibt sich kein Anhaltspunkt, warum die Fusionskontrolle nicht anwendbar sein sollte. Diese hindert die Clusterbildung nicht, zumal nicht erkennbar ist, dass die Bildung regionaler Cluster notwendig die Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen voraussetzen würde. Dies allein könnte gegen die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle sprechen (vgl. BGH, a.a.O. Rdnr. 44; Senat, a.a.O.

IV.)

Es besteht auch kein Zielkonflikt zwischen Wettbewerbsrecht und Gesundheitspolitik, der die Anwendung der Vorschriften der Fusionskontrolle ausschließen könnte. Vielmehr besteht zwischen der Fusionskontrolle und der Gesundheitspolitik Zielkongruenz (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 43). Die Regelungen des Sozialrechts gewährleisten die flächendeckende Versorgung mit Krankenhausdienstleistungen und deren ausreichende Qualität. In dem dadurch geschaffenen Rahmen findet ein Leistungswettbewerb der Krankenhäuser um Patienten statt. Mit der den Leistungswettbewerb ermöglichenden Aufrechterhaltung der Marktstruktur wird auch im Bereich der Krankenhausdienstleistungen ein ständiger Anreiz zu Qualitätsverbesserungen gegeben (vgl. BGH, a.a.O., Senat, a.a.O., Umdruck S. 12 f.). Zutreffend verweist das Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung darauf, dass es insoweit keinen Unterschied macht, ob der die Fusionskontrolle auslösende Trägerwechsel auf einen privaten oder auf regionale und kommunale Krankenhausträger erfolgt. Zum einen kann eine qualitativ hochwertige Versorgung auch durch private Krankenhausträger sichergestellt werden. Zum anderen erfordert der Sinn und Zweck der Fusionskontrolle, funktionierende Märkte mit Wettbewerb zu erhalten, die Anwendung der Vorschriften über die Fusionskontrolle auch auf die Zusammenschlussvorhaben öffentlich-rechtlicher und regional tätiger Versorger. Ein entscheidungsrelevanter Unterschied zu der der Entscheidung des BGH "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" zugrunde liegenden Fallgestaltung besteht nicht.

V.)

Ebenso wenig kann angenommen werden, dass der öffentlichen Hand die Unternehmensqualität fehlt und deshalb eine Anwendung der §§ 35 ff. GWB ausschiede.

Für die Frage, ob die Fusionskontrolle nach den §§ 35, 36 GWB eröffnet ist, ist darauf abzustellen, ob die am Zusammenschluss Beteiligten Unternehmen sind. Vorliegend sind die beteiligten Unternehmen nicht öffentlich-rechtlich, sondern privatrechtlich in der Form der Aktiengesellschaft und der GmbH organisiert. Unerheblich ist, dass Eigentümer der Anteile/Aktien die öffentliche Hand ist. Denn nach § 130 Abs. 1 GWB finden die Vorschriften des GWB auch auf Unternehmen Anwendung, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen. Demgemäß ist die öffentliche Hand als Träger von Krankenhäusern Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts, da sie Gesundheitsleistungen am Markt anbietet (vgl. nur Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4.Aufl., § 130 Rdnr. 9, 42; Stadler in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 11. Aufl., § 130 Rdnr. 41).

Daran ändert sich nichts deshalb, weil die Stadt Kassel mit dem Betrieb der Krankenhäuser der Beschwerdeführerin die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sicherstellen will. Dadurch ist die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle nicht in Frage gestellt. Das Gesetz differenziert nicht danach, zu welchem Zweck ein Angebot am Markt erfolgt.

Unerheblich ist ebenso, dass die Übernahmebeteiligten durch das Betreiben von Krankenhäusern soziale Aufgaben wahrnehmen und als öffentlich-rechtliche Krankenhausträger möglicherweise die Krankenhausversorgung in ihrer unmittelbaren Umgebung sicherstellen. Denn Beides lässt die Feststellung, dass GNH und GHWM Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne sind, unberührt. Erwirbt die öffentliche Hand ein Krankenhaus, ist sie demgemäß den Vorschriften der Fusionskontrolle genauso unterworfen wie jedes private Unternehmen. Auch eine Clusterbildung muss sich deshalb an den Vorschriften über die Fusionskontrolle messen lassen.

Zu Unrecht zieht die Beschwerde eine Parallele zwischen der vorliegenden Fallkonstellation und derjenigen, die dem sog. Festbetragsurteil des EuGH zugrunde liegt. Nach dieser Entscheidung gelten die gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland nicht als Unternehmen und die Spitzenverbände der Krankenkassen nicht als Unternehmensvereinigungen im Sinne des EG-Vertrages (Art. 81 Abs. 1 EGV), wenn sie Festbeträge für Arzneimittel festsetzen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. März 2004, Az.: C-264/01). Der EuGH stellt zur Begründung der fehlenden Unternehmenseigenschaften von Krankenkassen bei der Festsetzung von Festbeträgen darauf ab, dass diese insoweit mit der Verwaltung gesetzlicher Kranken- und Rentenversicherungssysteme betraut – und insoweit hoheitlich und nicht unternehmerisch tätig - sind (vgl. EuGH a.a.O.). Der Streitfall liegt gänzlich anders. Krankenhäuser betätigen sich beim Angebot akutstationärer Behandlungen als Unternehmen und nicht hoheitlich.

VI.)

Der in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB vorgesehene Schwellenwert wird überschritten. Die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle finden danach nur dann Anwendung, wenn die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. € erzielt haben. Dies ist vorliegend der Fall. Schon die der GNH zuzurechnenden Umsatzerlöse lagen im maßgeblichen Jahr 2007 bei deutlich mehr als 500 Mio. €.

Der GNH sind neben den eigenen Umsatzerlösen von … Mio. € auch die Umsatzerlöse der Stadt Kassel zuzurechnen, denn beide sind nach der Verbundklausel des § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB als einheitliches Unternehmen anzusehen. Dies ist der Fall, wenn ein am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne von § 17 AktG ist.

Die GNH ist ein von der Stadt Kassel abhängiges Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG, weil die Stadt Kassel vermöge ihres Anteilsbesitzes von 92,5 % (vgl. § 17 Abs. 2 AktG) auf diese einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Dass die Stadt Kassel als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft an sich kein Unternehmen i.S.d. § 17 AktG ist, spielt in diesem Kontext keine Rolle. Zu ihren Lasten gilt nämlich die unwiderlegbare Unternehmensfiktion des § 36 Abs. 3 GWB, da sie nach eigenen Angaben zumindest an einem Unternehmen (der GNH) mit Mehrheit beteiligt ist (vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 36 Rdnr. 46; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 36 Rdnr. 33).

Die nach § 38 Abs. 1 GWB berücksichtigungsfähigen Umsatzerlöse der GNH und der Stadt Kassel überschreiten die Umsatzschwelle von 500 Mio. € schon dann, wenn man zu dem Gesamtumsatz der GNH von … Mio. € den Umsatz der Städtischen Werke AG Kassel von – unstreitig - … Mio. € addiert, an der die Stadt Kassel mittelbar mit 75,1 % beteiligt ist. Gemäß § 17 Abs. 2 AktG  wird vermutet, dass die Stadt Kassel als Mehrheitsaktionär die Städtische Werke AG Kassel beherrscht, weshalb beide kartellrechtlich als ein einheitliches Unternehmen gelten (§ 36 Abs. 2 Satz 1 GWB).

B.

Es ist zu erwarten, dass durch den Erwerb (hier: Anteilserwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a GWB und Kontrollerwerb im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. GWB) eine marktbeherrschende Stellung auf dem in räumlicher Hinsicht auf das Gebiet des WMK beschränkten Markt für akut stationäre Krankenhausdienstleistungen verstärkt wird. Die Zusammenschlussbeteiligten haben nicht nachgewiesen, dass durch den Zusammenschluss eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen eintritt und diese Verbesserung die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen, § 36 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB.

I.)

Das Fusionsvorhaben betrifft in sachlicher Hinsicht den Markt für akut stationäre Krankenhausdienstleistungen durch Allgemeinkrankenhäuser und Fachkliniken, da die zu erwerbenden Einrichtungen Allgemeinkrankenhäuser sind (vgl. BGH a.a.O., Rdnr. 49, 57 ff.; Senat, GesR 2009, 260 – Krankenhaus Maria Hilf, amtlicher Umdruck S. 17). Das steht zwischen den Beteiligten mit Recht außer Streit.

II.)

Das Bundeskartellamt hat auch den räumlich relevanten Markt zutreffend unter Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts abgegrenzt und auf das Gebiet WMK beschränkt. Dieser umfasst die PLZ-Bereiche: Witzenhausen (PLZ-Gebiet 37200 bis 37249) und Eschwege (PLZ-Gebiet 37250 bis 37299) sowie nach den Nachermittlungen des Amtes zusätzlich das PLZ-Gebiet 36205 Rotenburg, das im Randbereich des Gebietes WMK gelegen ist und überwiegend, nämlich zu .. %, noch von den Krankenhäusern dieses Gebietes mitversorgt wird.

1.)

Das Amt hat ermittelt, woher die Patienten stammten, die in den Krankenhäusern des Gebiets WMK und den benachbarten Gebieten im Jahr 2008 stationär behandelt wurden. Es hat festgestellt, dass danach die Krankenhäuser im Gebiet WMK ein sehr enges räumliches Einzugsgebiet haben. Zwischen den angrenzenden Gebieten und WMK bestünden keine relevanten Austauschbeziehungen, so dass der räumlich relevante Markt auf WMK (einschließlich PLZ-Gebiet 36205) zu beschränken sei.

2.)

Diese räumliche Marktabgrenzung auf den Bereich WMK ist zutreffend. Entgegen der Auffassung der Beschwerde sind weder die Gebiete Großraum Kassel, Göttingen, Göttingen plus, noch die Gebiete Korbach, Moringen, Höxter oder Warburg in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen.

a)

Im Rahmen der Marktabgrenzung sind die folgenden Grundsätze zu beachten, die durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt geklärt sind:

aa)

Zutreffend hat das Amt als für das Bedarfsmarktkonzept maßgebliche Nachfrager auf Patienten, die eine stationäre Krankenhausbehandlung benötigen, abgestellt (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 64 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).

bb)

Deren Nachfrageverhalten wird zuverlässiger durch das tatsächliche Patientenverhalten bei Auftreten einer Erkrankung in der Vergangenheit als durch die Befragung gesunder Personen zur potentiellen Wahl des Krankenhauses im Fall der Erkrankung festgestellt und abgebildet (vgl. BGH a.a.O., Rdnr. 71; Senat, a.a.O. – Rhön-Grabfeld, Umdruck S. 24 f.). Die von der Beschwerde in Bezug genommene Studie der Forschungsgruppe Wahlen, die auf der Befragung gesunder Menschen zur evtl. Wahl eines Krankenhauses im Krankheitsfall beruht, veranlasst deshalb nicht zu einer anderen räumlichen Marktabgrenzung.

cc)

Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist für die Zusammenschlusskontrolle der Nachfragemarkt räumlich relevant, auf den sich das Zusammenschlussvorhaben auswirkt.

Dieser Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Betracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen - insbesondere beschränkt - werden können. Der räumlich relevante Markt grenzt den Kreis der Nachfrager ab, auf den es für die Beurteilung des Zusammenschlusses ankommt.

Potentielle Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager sind nicht zu berücksichtigen, wenn sie – aus welchen Gründen auch immer - nicht wahrgenommen werden.

Danach umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in dem die an dem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen die Krankenhausdienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet (vgl. BGH a.a.O., Rdnr. 69 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt unter Hinweis u.a. auf Art. 9 Abs. 7 FKVO).

dd)

Akut stationäre Krankenhausbehandlungen werden typischer Weise relativ nah am Wohnort angeboten, um die Bevölkerung entsprechend der staatlichen Krankenhausplanung bedarfsgerecht zu versorgen.

Dies drückt sich in einem hohen Eigenversorgungsanteil (Anteil der Patienten aus einem Marktgebiet, die sich im Marktgebiet versorgen lassen) aus. Eine geringe Einpendlerquote (Anteil der Patienten, die außerhalb des Marktgebietes wohnen, sich aber im Marktgebiet behandeln lassen) bleibt als sog. Randunschärfe bei der Marktabgrenzung außer Betracht (vgl. BGH a.a.O., Rdnr.73). Dahinter steht die Erwägung, dass sich auch regionale Märkte meist nicht exakt voneinander abgrenzen lassen, da es im Randbereich unvermeidbar zu Überschneidungen benachbarter Märkte kommt (vgl. BGH a.a.O.; Ruppelt in Langen/Bunte a.a.O., Rdnr. 39).

Eine erhebliche Auspendlerquote durch Patienten aus dem Marktgebiet, die sich außerhalb dieses Marktgebietes behandeln lassen, ist dergestalt zu berücksichtigen, dass die betreffenden Marktanteile der auswärtigen Krankenhäuser in die Ermittlung des Marktvolumens einfließen. Umgekehrt darf aber der räumlich relevante Markt wegen der Auspendlerquote nicht auf die Gebiete ausgedehnt werden, in denen die auswärtigen Krankenhäuser liegen, wenn die dort wohnenden Patienten die im Marktgebiet gelegenen Krankenhäuser nicht in wettbewerblich erheblichen Umfang als Behandlungsalternative sehen (vgl. BGH a.a.O., Rdnr. 74). Der Grundsatz, dass die Abgrenzung regionaler Teilmärkte die Möglichkeit der Entwicklung eigener - von denen der Nachbarregion unabhängiger - Marktstrategien voraussetzt, gilt jedenfalls dann nicht, wenn das daraus folgende Ergebnis mit dem Bedarfsmarktkonzept nicht vereinbar wäre. Dies wäre aber der Fall, wenn in den relevanten Markt in großer Zahl Nachfrager einbezogen würden, die in dem Dienstleistungsangebot der Zusammenschlussbeteiligten nicht in praktisch erheblichen Umfang eine Bezugsalternative erkennen (BGH a.a.O., Rdnr. 75).

ee)

Signifikant unterschiedliche Eigenversorgungsquoten in einzelnen Gebieten mit der Folge sehr unterschiedlicher Verteilung der Marktanteile stehen unter Berücksichtigung des Charakters einer akutstationären Krankenhausbehandlung als typischerweise wohnortnah angebotener Dienstleistung und der Verbrauchergewohnheiten der Annahme homogener Wettbewerbsbedingungen in diesen Gebieten entgegen (BGH a.a.O., Rdnr. 72).

b)

Zutreffend hat das Amt nach diesen Rechtsgrundsätzen angenommen, dass der WMK (einschließlich PLZ-Gebiet 36205) den örtlich relevanten Markt darstellt.

aa)

Das Fusionsvorhaben wirkt sich im WMK aus, weil der GNH die dort gelegenen Krankenhäuser des Zielunternehmens (Kreiskrankenhaus Eschwege und Kreis- und Stadtkrankenhaus Witzenhausen) zuwachsen würden.

bb)

Marktgegenseite sind alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Gegebenheiten als Patienten der zum Erwerb anstehenden Krankenhäuser in Betracht kommen.

(1)

Das Kartellamt hat diese Nachfrager vollständig erfasst, indem es die Patientenströme des Jahres 2008 in einem Ermittlungsgebiet festgestellt hat, dass in alle Himmelsrichtungen weit über die Standorte Eschwege und Witzenhausen hinausgeht (vgl. Skizze Rn. 49 AE nachfolgend).

Da akutstationäre Krankenhausdienstleistungen in einem Allgemeinkrankenhaus typischerweise ortsnah nachgefragt werden, ist der Abnehmerkreis hinreichend vollständig erfasst worden.

Das bestätigen indiziell schon die Amtsermittlungen zum Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser der GHWM (vgl. Tabelle 1 Rdnr. 60 AE, sog. angebotsseitige Betrachtung), die Aufschluss darüber geben, wieviel Prozent der Patienten eines Krankenhauses aus einzelnen Gebieten stammen. Danach sind mit .. % Patienten aus dem WMK, .. % aus Kassel, .. % aus Rotenburg und zusammen .. % aus den angrenzenden östlichen Teilen immerhin insgesamt .. % aller Patienten der Zielkrankenhäuser von den Amtsermittlungen erfasst.

Tabelle 1:              Einzugsgebietsstatistik der zusammenschlussbeteiligten Krankenhäuser

Krankenhäuser
	Klinikum Kassel	Krankenhaus Park Schönfeld (Kassel)	Krankenhaus Hofgeismar	Krankenhaus Helmarshausen (Hofgeismar)	Krankenhaus Bad Arolsen	Krankenhaus Wolfhagen (Bad Arolsen)	GHWM
Fallzahlen:
PLZ-Gebiete
Kassel Stadt
Kassel Umgebung
Kassel 1
Hofgeismar
Bad Arolsen
Summe 1
Homberg
Bad Wildungen
Hann. Münden
Korbach
Moringen
Höxter
Warburg
Summe 2
Werra-Meißner-Kreis
Summe 3
Rotenburg
Summe 4

Auch die Beschwerde zeigt nicht ansatzweise konkret auf, aus welchem auswärtigen – und nicht erfassten - Gebiet noch signifikante Patientenströme für die Krankenhäuser des Zielunternehmens kommen sollen. Zu den insoweit nur pauschal benannten Gebieten Korbach, Moringen, Höxter und Warburg haben die Nachermittlungen des Amtes vernachlässigbare Patientenströme mit einem Marktanteil im Markt WMK … 0,.. % und < .. % ergeben (vgl. Beschwerdeerwiderung Tabelle 1, S. 26; allerdings zur nachfrageorientierten Betrachtung, die Aufschluss darüber gibt, welche Marktanteile Krankenhäuser in einzelnen Gebieten haben, nachfolgend.).

Tabelle 1:              Marktanteilsverteilung Korbach, Moringen, Höxter, Warburg

	Marktanteile im Gebiet
Krankenhäuser aus dem Gebiet	Kassel 1	Großraum Kassel	WMK	Kassel plus	Korbach	Moringen	Höxter	Warburg
Kassel 1	83,0%	60,7%	13,2%	54,0%	9,9%	0,6%	1,4%	9,0%
Großraum Kassel	93,0%	89,9%	16,7%	79,5%	28,4%	3,1%	6,1%	19,7%
WMK	2,4%	1,8%	59,6%	10,1%	0,1%	0,1%	0,0%	0,1%
Kassel plus	95,4%	91,7%	76,3%	89,5%	28,6%	3,2%	6,1%	19,8%
Korbach*	< 1,0 %	< 1,0 %	< 1,0 %	< 1,0 %	52,5%	< 1,0 %	< 1,0 %	< 1,0 %
Moringen	0,0%	0,4%	0,1%	0,3%	0,0%	57,1%	0,3%	0,0%
Höxter*	< 1,0 %	< 1,0 %	< 1,0 %	< 1,0 %	< 1,0 %	< 1,0 %	70,0%	5,0%
Warburg	0,2%	1,0%	0,0%	0,9%	1,8%	0,0%	0,2%	52,6%
Sonstige (ca.)	4,4%	6,9%	23,6%	9,3%	17,1%	39,7%	23,4%	22,6%
Summe	100%	100%	100%	100%	100%	100%	100%	100%

* Zahlen gerundet, da in diesen Gebieten jeweils nur ein Krankenhaus liegt

(2)

Zudem hat das Amt im Beschwerdeverfahren auch zu den Patientenströmen in einem extrem ausgeweiteten Ermittlungsgebiet vorgetragen, das sich bis Hannover – Erfurt – Fulda – Hamm (Planskizze folgend) erstreckt.

Auf der Basis der Ermittlung der Patientenströme im erweiterten Ermittlungskreis hat das Amt festgestellt, dass es – wie mit steigender Entfernung von den Grenzen des WMK zu erwarten war - aus den bislang nicht erfassten Gebieten nur marginale Patientenströme in den Bereich WMK gibt (Marktanteil Eisenach:2,5 %; Sonstige: gesamt 3,4 %; vgl. Beschwerdeerwiderung Tabelle 2, S. 37 zur nachfrageorientierten Betrachtung, nachfolgend). Sie bleiben bei der räumlichen Marktabgrenzung als bloße Randunschärfe außer Betracht.

Tabelle 2:              Marktanteilsverteilung im erweiterten Gebiet Werra-Meißner-Kreis (PLZ- Gebiet 37200-37299 plus 36205)

Marktanteile im Gebiet:	WMK
Krankenhäuser aus dem Gebiet:
Werra-Meißner-Kreis	58,1%
Kassel 1	12,9%
Göttingen plus	11,5%
Süd 2	9,4%
Eisenach*	2,5%
Hann. Münden	2,3%
Rest	3,4%
Gesamt	100,0%

*

Zahl gerundet, da in diesem Gebiet nur ein Krankenhaus liegt

cc)

Nach den für das Jahr 2008 im Ermittlungsgebiet erfassten Patientenströmen beantwortet sich die Frage, welche Krankenhäuser aus Nachfragersicht als Leistungsalternative zu den fusionsbetroffenen Krankenhäusern in Eschwege und Witzenhausen betrachtet werden und deshalb zum räumlich relevanten Markt gehören. Diese Ströme ergeben hier eine Begrenzung des örtlich relevanten Markt auf den WMK.

(1)

Die vom Bundeskartellamt ermittelten Marktanteile ergeben einen Eigenversorgungsanteil im WMK von knapp 60 %. Danach wählt die überwiegende Zahl der Patienten aus WMK ein ortsnahes Krankenhaus.

Dieser hohen Eigenversorgungsquote stehen nur unbedeutende Einpendlerströme von maximal 2,4 % aus den angrenzenden Gebieten gegenüber. Während noch 2,4 % der aus dem Gebiet Kassel 1 stammenden Patienten sich im WMK behandeln lässt, sind es aus den übrigen Gebieten lediglich zwischen 0,1 % und 1,8 %.

Ganz offensichtlich nehmen Patienten aus anderen Gebieten die Zielunternehmen nicht als Behandlungsalternative wahr. Obschon es sich um eine für die räumliche Marktabgrenzung an sich relevante Nachfrage handelt, weil sie bei den Zusammenschlussbeteiligten platziert worden ist, bleibt sie als bloß unbedeutende Randunschärfe außer Betracht. Schon deshalb sind die in den angrenzenden Gebieten wohnhaften Patienten nicht als Nachfrager in den räumlich relevanten Markt einzubeziehen.

Zur Eigenversorgungs- und Einpendlerquote ergibt sich im Einzelnen das folgende Bild:

(a)

Legt man – wie in der angefochtenen Amtsverfügung geschehen – der Betrachtung lediglich die PLZ-Bereiche Witzenhausen und Eschwege zugrunde (= WMK ohne PLZ-Gebiet 36205), beträgt die Eigenversorgungsquote 59,6 % und liegen die Einpendlerquoten zwischen 2,4 % (Kassel 1) und 0,2 % (Bad Arolsen). In der Gesamtschau ergeben sich die Eigenversorgungsquote und die Einpendlerquoten aus der nachfolgend wiedergegebenen Tabelle:

	Kassel 1	Hofgeismar	Hann. Münden	Bad Arolsen	Homberg	Bad Wildungen	Großraum Kassel	WMK	Kassel plus
Kassel 1
Hofgeismar
Hann. Münden
Bad Arolsen
Homberg
Bad Wildungen
Großraum Kassel
WMK
Kassel plus
SÜD 2
Eisenach*
Göttingen plus
Höxter*
Paderborn plus
Korbach*
Marburg plus
GESAMT

*= Zahlen gerundet, da in diesen Gebieten jeweils nur eine Klinik liegt

(b)

Bezieht man in die Berechnung auch den PLZ-Bereich 36205 ein, verändern sich die genannten Quoten nur marginal. Die Eigenversorgungsquote sinkt leicht auf 58,1 %, während die Einpendlerquote in einem entsprechenden Umfang ansteigt.

(c)

Für das Ergebnis der räumlichen Marktabgrenzung ist diese nur geringfügige Reduzierung der Eigenversorgungsquote ohne Bedeutung. Auch eine Eigenversorgungsquote von 58,1 %, der lediglich niedrige Einpendlerquoten von bis maximal 2,5 % gegenüber stehen, ist Ausdruck und Bestätigung einer zutreffenden räumlichen Marktabgrenzung. Denn sie spiegelt wider, dass die Zielkrankenhäuser ihre akutstationären Krankenhausdienstleistungen schwerpunktmäßig ortsnah erbringen, während die Behandlung von auswärtigen Patienten dahinter weit zurücktritt und als bloße Randungenauigkeit unberücksichtigt bleiben kann.

Ohne Erfolg hält die Beschwerde dem entgegen, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Kreiskrankenhaus Bad Neustadt" eine – seinerzeit festgestellte – Eigenversorgungsquote von 64,3 % zugrunde legen konnte. An keiner Stelle ist dem Judikat nämlich zu entnehmen, dass die räumliche Marktabgrenzung von dem Erreichen einer bestimmten (Mindest-) Eigenversorgungsquote abhängt, die zudem 60 % übersteigen müsse. Eine derart starre Betrachtungsweise wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt. Denn die Feststellung, ob ein Allgemeinkrankenhaus aus Sicht der nachfragenden Patienten als ein Leistungsangebot für eine ortsnahe Behandlung wahrgenommen wird, hängt nicht davon ab, dass irgendeine definierte Mindest-Eigenversorgungsquote erreicht wird. Maßgeblich kann vielmehr nur sein, ob eine hinreichende hohe Eigenversorgungsquote existiert, der nur vernachlässigbare Einpendlerquoten gegenüber stehen. Welche Eigenversorgungs- und Einpendlerquoten den Schluss auf ein ortsnahes Behandlungsangebot tragen, ist eine Frage des Einzelfalles und kann nicht an eine starre Mindestquote geknüpft werden.

(3)

Dagegen sind relevante Auspendlerströme feststellbar. Für die im WMK (einschließlich PLZ-Gebiet 36205) wohnenden Patienten stellen Krankenhäuser in umliegenden Gebieten teilweise in erheblichem Ausmaß eine tatsächlich relevante Behandlungsmöglichkeit dar. Immerhin 12,9 % der Patienten aus WMK ließen sich in Kassel 1 behandeln, 16,7 % im Großraum Kassel, 11,5 % in Göttingen plus sowie 9,4 % im Bezirk Süd II (Rotenburg).

Die Auspendlerströme rechtfertigen aber keine Ausdehnung des räumlich relevanten Marktes auf Kassel, Göttingen oder den Bezirk Süd II (Rotenburg). Die Behandlung eines marktansässigen Patienten in einem Krankenhaus wie etwa dem Maximalversorger in Kassel bedeutet zwar, dass der Markt um das Kasseler Krankenhaus bis zum WMK reichen kann (Einpendlerstrom). Sie besagt aber nicht zugleich umgekehrt, dass der Markt um die Krankenhäuser in WMK bis nach Kassel reicht. Denn der behandelte Patient hat nach der von ihm getroffenen Auswahlentscheidung gerade kein Krankenhaus im WMK beauftragt, so dass auch nicht angenommen werden kann, dass er ein im WMK ansässiges Krankenhaus überhaupt als eine in Betracht kommende Leistungsalternative angesehen hat und deshalb zur Marktgegenseite gehört, aus deren Sicht die in Betracht kommenden Leistungsalternativen bestimmt werden. Naheliegender Grund für die Wahl eines auswärtigen Krankenhauses wird bei den Krankenhäusern der Maximalversorgung in Kassel und Göttingen und für die Herz- und Kreislaufklinik in Rotenburg in vielen Fällen die Art der Erkrankung sein, für deren Behandlung aus Patientensicht nur jene auswärtigen Kliniken und nicht auch die Allgemeinkrankenhäuser des Zielunternehmens in Frage kommen. Außerdem würden andernfalls Gebiete in den relevanten Markt einbezogen, deren Patienten tatsächlich in den im WMK gelegenen Krankenhäusern nicht in einem wettbewerblich erheblichen Umfang eine Behandlungsalternative sehen. Denn der Anteil der Patienten aus jenen auswärtigen Gebieten, die sich in den Krankenhäusern des WMK behandeln lassen, ist äußerst gering und liegt bei maximal 2,4 % (Kassel 1 2,4 %; Süd 2 max. 0,2 %, Göttingen plus 0,2 % und Göttingen 0,1 %). Die Ausdehnung des räumlich relevanten Marktes WMK auf diese Gebiete wäre deshalb mit dem Bedarfsmarktkonzept nicht vereinbar.

dd)

Homogene Wettbewerbsbedingungen im WMK und anderen Gebieten, die dazu führen könnten, den Markt zu erweitern, liegen nicht vor.

Eine annähernd vergleichbare Eigenversorgungsquote wie der WMK weisen Bad Wildungen mit 59,1 % im Gebiet 17, Hann. Münden mit 59,8 %, Hofgeismar mit 51,9 % sowie Bad Arolsen mit 57,2 % im Gebiet 19, Korbach mit 52,5 % im Gebiet 18, Moringen mit 57,1% im Gebiet 4 und Warburg mit 52,6 % im Gebiet 20 auf. In Bezug auf die anderen Gebiete scheidet wegen einer signifikant unterschiedlichen Marktanteilsverteilung/Eigenversorgungsquote von vornherein die Annahme einer Homogenität aus.

Homogene Marktbedingungen fehlen aber auch im Übrigen. Die Lage der zum Ermittlungsgebiet gehörenden Marktraum ist der nachstehend wiedergegebenen Karte zu entnehmen:

Bad Wildungen (Gebiet 19) grenzt schon nicht an den WMK (Gebiet 9), so dass schon räumlich eine Zusammenfassung zu einem Markt ausscheidet. Auch eine Verklammerung durch das Gebiet Kassel (Gebiet 1) scheidet aus, da dieses Gebiet einen nicht vergleichbaren Eigenversorgungsanteil von 83 % aufweist, was der Annahme insgesamt homogener Wettbewerbsbedingungen entgegensteht.

Für Hann. Münden, Hofgeismar (Gebiet 2) sowie Bad Arolsen (Gebiet 19) und Korbach (Gebiet 18) gilt dasselbe.

Warburg im Gebiet 20 wird von dem WMK nicht nur durch das Gebiet 1, sondern zusätzlich auch noch durch das Gebiet 2 abgetrennt und kann schon rein räumlich kein einheitliches Marktgebiet mit dem WMK bilden.

Moringen liegt nördlich von Göttingen, so dass Göttingen mit einem exorbitant hohen Eigenversorgungsanteil (Göttingen Stadt 96,7 %, Göttingen plus 93,5 %) den Marktraum WMK von Moringen trennt. Zudem generieren die Zielkrankenhäuser nur einen Marktanteil von 0,1 % aller Moringer Patienten. Wollte man Mohringen zum WMK zählen, würde der Marktraum erweitert, obschon die dort ansässigen Patienten in dem Leistungsangebot der Zusammenschlussbeteiligten tatsächlich in keinem praktisch erheblichen Umfang eine Bezugsalternative erkennen.

ee)

Der von der Beschwerde angesprochene Strukturwandel im Gesundheitswesen und die zunehmende Markttransparenz stellen die vorgenommene Marktabgrenzung nicht in Frage und führen nicht zu der Annahme, akutstationäre Krankenhausbehandlungen würden derzeit oder in naher Zukunft nicht mehr typischerweise wohnortnah erbracht. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt, dass Strukturwandel oder zunehmende Markttransparenz nach 2008 entweder schon zu abweichenden Patientenströmen geführt haben oder Entsprechendes mit hoher Wahrscheinlichkeit alsbald zu erwarten ist. Ohne Aussagekraft für den WMK ist in diesem Zusammenhang die von GNH in Bezug genommene AOK-Studie, wonach 65,7 % der Patienten für nicht notfallbedingte Hüftoperationen nicht das wohnortnächste Krankenhaus wählen. Es handelt sich um eine überregionale Studie, die zudem ausschließlich das Patientenverhalten bei nicht notfallbedingten Hüftoperationen untersucht hat. Schon von daher ist sie nicht geeignet, die – auf der Grundlage der Amtsermittlungen zum relevanten Markt vorgenommene – Marktabgrenzung in Zweifel zu ziehen.

III.)

Das Bundeskartellamt hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der beabsichtigte Zusammenschluss zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der GHWM (§ 36 Abs. 1 GWB) auf dem Markt für akutstationäre Krankenhausleistungen im WMK (einschließlich PLZ-Gebiet 36205) führen würde.

1.)

Aufgrund einer Gesamtbetrachtung hat das Bundeskartellamt zutreffend eine schon aktuell bestehende marktbeherrschende Stellung der GHWM bei akutstationären Krankenhausleistungen im Markt WMK angenommen.

a)

Der Marktanteil der GHWM auf dem relevanten Markt betrug auf der Basis von Fallzahlen im Jahr 2008 … %.

Tabelle 1:              Marktanteilsberechnung (nicht-notfallbereinigt) im erweiterten Markt Werra-Meißner-Kreis (PLZ Gebiet 37200-37299 plus 36205) auf der Basis von Fallzahlen (einschließlich Einpendler)

Krankenhäuser	Marktanteil Markt WMK
GHWM	%
GNH	%
Gemeinsamer Marktanteil nach Zusammenschluss	%
Orthopädische Klinik Hessisch Lichtenau	14,0%
Krankenhäuser außerhalb des räumlich relevanten Marktes
Universitätsmedizin Göttingen	8,0%
Herz- und Kreislaufzentrum Rotenburg	5,0%
Klinikum Bad Hersfeld	< 2,0%
Nephrologisches Zentrum Niedersachsen	< 2,0%
St. Georg Klinikum Eisenach	< 2,0%
Sonstige Krankenhäuser (jeweils)	< 1,0%
GESAMT	100,00%

aa)

Die den Marktanteilsberechnungen zugrundeliegenden Fallzahlen sind zutreffend ermittelt.

(1)

In die Berechnung der Marktanteile sind nicht allein die im WMK behandelten Patienten, die im WMK wohnen, einzubeziehen.

(2)

Daneben sind für die Berechnung der Marktanteile die Patienten relevant, die zwar außerhalb WMK wohnen, aber im WMK behandelt wurden (Einpendler). Auch insoweit handelt es sich um Nachfrager, die die Marktgegenseite bilden und deshalb Teil des Marktvolumens im WMK sind.

Es liegt kein Widerspruch darin, dass den Einpendlern in WMK bei der räumlichen Marktabgrenzung keine Bedeutung beigemessen wurde.

Im Rahmen der räumlichen Marktabgrenzung ist der räumliche Markt zu bestimmen, auf dem sich die Fusion auswirkt. Dazu ist u.a. die Einpendlerquote aus anderen, außerhalb des angenommenen Marktes liegenden Gebieten in den Markt zu betrachten. Sind hohe Einpendlerquoten aus einzelnen Gebieten feststellbar, müssen diese Gebiete in den relevanten Markt einbezogen werden. Ergibt sich hingegen, dass es aus diesen Gebieten nur zu einer äußerst geringen Einpendlerquote kommt, handelt es sich zwar um eine für die räumliche Marktabgrenzung relevante Nachfrage. Diese ist aber für die räumliche Marktabgrenzung nicht von Belang und bleibt insoweit als zu vernachlässigende Randunschärfe außer Betracht. Die Gebiete, aus denen die Einpendler stammen, gehören deshalb nicht zum räumlich relevanten Markt. Deren Einbeziehung widerspräche letztlich dem Bedarfsmarktkonzept, weil die Patienten aus diesen Gebieten das Angebot der im Markt liegenden Kliniken typischerweise nicht als Behandlungsalternative wahrnehmen.

Demgegenüber ist bei der Überprüfung, ob die Fusion zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt, der auf das Marktvolumen bezogene Marktanteil der Fusionsbeteiligten zu ermitteln. Zu diesem Marktvolumen tragen – unabhängig davon, ob man das Volumen fallzahl- oder umsatzbezogen errechnet – auch die Patienten bei, die in den Markt WMK einpendeln.

Zu einer Doppelzählung kommt es dabei nicht. Zutreffend weist das Amt diesbezüglich darauf hin, dass die Einpendler in WMK gleichzeitig auch Auspendler aus einem anderen Markt wie etwa Kassel oder Göttingen sind. Es ist allerdings kein Widerspruch, sondern vielmehr unerlässlich, bei der räumlichen Abgrenzung dieser Märkte und der Ermittlung und Betrachtung der dortigen Marktanteile Auspendler zu berücksichtigen, sofern sich eine signifikante Auspendlerquote ergibt. Insoweit handelt es sich aber nicht um eine Doppelzählung in einem Markt, sondern um die Berücksichtigung und Beurteilung eines – zwar identischen – Patientenstroms in einem anderen Markt.

(3)

Darüber hinaus ist für die Ermittlung der Marktanteile auf die Patienten abzustellen, die im WMK wohnen, aber - gleich aus welchem Grund – außerhalb WMK behandelt wurden (sog. Auspendler), weil auch die diesbezüglichen Fallzahlen/Umsätze den Markt WMK betreffen und für die Marktanteile außerhalb WMK liegender Kliniken in WMK bestimmend sind.

Die Gefahr einer „doppelten Zählung“ der Notfallpatienten, die aus WMK stammen und außerhalb WMK behandelt werden, besteht für den WMK ebenfalls nicht. Diese werden ausschließlich als Auspendler aus WMK behandelt und sind bei der Ermittlung der Marktanteile auswärtiger Kliniken zu berücksichtigen. Sie sind zwar gleichzeitig Einpendler in andere Märkte. Darin liegt aber kein Widerspruch (s.o. (2)).

bb)

Zutreffend hat das Amt zur Ermittlung der Marktanteile auf die gemeldeten Fallzahlen abgestellt (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2327 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt).

Zwar werden Marktanteile üblicherweise nach Umsätzen berechnet, da der Umsatz im Markt die Marktstärke eines Unternehmens abbildet.

Lediglich dann, wenn es um das Angebot von homogenen Leistungen geht, kann an Stelle der wertmäßigen Marktanteilsberechnung auch auf eine mengenmäßige Ermittlung der Marktanteile zurückgegriffen werden. Krankenhausdienstleistungen sind keine homogenen, sondern heterogene Leistungen. Denn Art, Umfang und Dauer einer stationären Behandlung hängen maßgeblich von der zu behandelnden Erkrankung, dem Zustand und der Konstitution des Patienten sowie dem individuellen Heilungsverlauf ab. Dementsprechend werden im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung Krankenhausleistungen nicht pro Fall nach einem einheitlichen Satz, sondern nach der Intensität und Schwere des Eingriffs aufgrund entsprechender (unterschiedlicher) Fallpauschalen vergütet. Ähnliches gilt für die Behandlung von privat Krankenversicherten. Hier werden die jeweils erbrachten Krankenhausdienstleistungen nach dem einschlägigen Gebührenordnungen abgerechnet.

Trotz dieser Heterogenität der Krankenhausdienstleistungen ist – jedenfalls im Streitfall – eine fallzahlenbezogene Marktanteilsberechnung geboten. Nur auf diesem Wege lässt sich nämlich verhindern, dass die Marktstellung einer Fachklinik, die sich auf die Erbringung hochwertiger – und damit vergütungsträchtiger – Behandlungen spezialisiert hat und aufgrund dieser Spezialisierung in einem nur eingeschränkten Wettbewerbsverhältnis zu dem Allgemeinkrankenhaus steht, überzeichnet wird. Vorliegend trifft dies insbesondere auf die Orthopädische Klinik Hessisch Lichtenau zu. Obschon sie aufgrund ihres stark eingeschränkten Leistungsangebots nur einen begrenzten Wettbewerbsdruck auf die Allgemeinkrankenhäuser der Fusionsbeteiligten ausüben kann, würde ihr Marktanteil von .. % (nach Fallzahlen) auf .. % (nach Umsätzen) ansteigen. Er liegt auf der Hand, dass dieser wertmäßige Marktanteil die Marktbedeutung der Orthopädischen Klinik Hessisch Lichtenau nicht zutreffend abbildet. Aussagekräftig ist vielmehr alleine der fallbezogen berechnete Marktanteil.

Legt man die Fallzahlen zugrunde, entfällt auf GHWM ein Marktanteil von .. %. Bereits dieser enorm hohe Marktanteil, der die Vermutungsschwelle des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB von einem Drittel weit übersteigt, spricht für eine marktbeherrschende Stellung.

b)

Neben dem hohen Marktanteil ist auch der Marktanteilsabstand der GHWM zu dem nächstfolgenden Wettbewerber, der Orthopädischen Klinik Hess.-Lichtenau, mit .. % beträchtlich. Diese hält im räumlich relevanten Markt WMK einen Marktanteil von nur .. %.

Betrachtet man die Marktanteile der Krankenhäuser, die mit ihrem gesamten Angebotsspektrum im Wettbewerb zu den Allgemeinkrankenhäusern der GHWM stehen, ergeben sich sogar Marktanteilsabstände von mehr als ..% zum nächstgrößten Wettbewerber, der Universitätsklinik Göttingen, und von .. % und mehr zu den übrigen Krankenhäusern, die nennenswerte Marktanteile im WMK erzielen. Dieser enormen Marktanteilsversorgung weist zusätzlich auf eine marktbeherrschende Stellung der GHWM.

c)

Entgegen dem Vorbringen der GNH ist in der Zukunft kein wesentliches Abschmelzen der Marktanteile zu erwarten. Für die prognostische Betrachtung der Entwicklung der Wettbewerbsbedingungen nach dem Zusammenschluss sind nur die Gesichtspunkte relevant, die aufgrund konkreter Umstände alsbald mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind (vgl. Ruppelt in Lange/Bunte, Kommentar zum Deutschen und Europäischen Kartellrecht, 11. Aufl. 2010, § 36 Rdnr. 43; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Markert, a.a.O., § 36 Rdnr. 134).

Solche Umstände lassen sich nicht feststellen.

aa)

Nicht zu erwarten ist, dass es zu steigenden Patientenabflüssen in Richtung der Orthopädischen Klinik Hess.-Lichtenau kommt.

(1)

Die Orthopädische Klinik Hess.-Lichtenau ist von vornherein nur bedingt in der Lage, den wettbewerblichen Spielraum der Zusammenschlussbeteiligten zu begrenzen, da sie lediglich einen beschränkten Leistungskatalog bietet, der sich mit dem Angebotsspektrum eines Allgemeinkrankenhauses nur im Teilbereich Orthopädie überschneidet. Es wird nur ein kleiner Ausschnitt der dort nachgefragten Krankenhausbehandlungen angeboten. Größere Marktanteilsgewinne zu Lasten der Zusammenschlussbeteiligten drohen schon deshalb nicht. Überdies fehlen stichhaltige Anhaltspunkte für die Annahme, dass sich im Prognosezeitraum Marktanteile von den Zielkrankenhäusern zur Orthopädischen Klinik verschieben werden.

Der Marktanteil der Orthopädischen Klinik Hess.-Lichtenau rekrutiert sich im Übrigen zu einem großen Teil aus sog. Einpendlern, die zwar bereit sind, eine spezialisierte Fachklinik im WMK aufsuchen, nicht aber die Allgemeinkrankenhäuser im WMK als Behandlungsalternative wahrnehmen.

Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts reduziert sich der auf die Klinik Hessisch Lichtenau entfallende Marktanteil von .. % auf .. %, wenn man die Einpendler in den WMK unberücksichtigt lässt.

Auch daraus folgt, dass die Möglichkeiten der Orthopädischen Klinik Hess.-Lichtenau, den wettbewerblichen Spielraum der Zusammenschlussbeteiligten einzugrenzen, insgesamt deutlich geringer sind, als es ihr Marktanteil ausdrückt. Ohne die Einpendler sinkt der Marktanteil der Orthopädischen Klinik Hessisch Lichtenau auf .. % und steigt der Marktanteil der GHWM auf .. %.

(2)

Zu Unrecht rügt GNH weiter, das Bundeskartellamt habe das Entwicklungspotential der Orthopädischen Klinik Hess.-Lichtenau unzureichend und unzutreffend gewürdigt. Die vereinbarte Kooperation zwischen der DGK Diakonie Gesundheitszentrum Kassel gGmbH und der Orthopädischen Klinik Hess.-Lichtenau werde zu verstärkten Einwanderungen aus dem WMK nach Kassel und damit zu einer Verringerung der Eigenversorgung im WMK führen. Die Orthopädische Klinik Hess.-Lichtenau könne Patienten zur Weiterbehandlung in solche Fachabteilungen nach Kassel verlegen, in denen die Orthopädische Klinik selber nur über geringe oder keine eigenen Ressourcen verfüge. Von Bedeutung sei auch das Neubauprojekt der DGK Diakonie Gesundheitszentrum Kassel gGmbH mit einem Volumen von rund 120 Mio. €.

Auch insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Umstände, dass sich mit hoher Wahrscheinlichkeit die Wettbewerbssituation alsbald verändern wird.

So ist schon nicht vorgetragen, dass Abwanderungstendenzen feststellbar sind, obwohl die Kooperation schon seit dem 01.01.2009 und damit seit nahezu 2 Jahren existiert.

Zudem ist zwar denkbar, dass eine Orthopädische Klinik Patienten bei einem entsprechenden zusätzlichen Behandlungsbedarf zu einer weiteren – nicht orthopädischen - Behandlung in ein Allgemeinkrankenhaus verlegt. Man mag überdies auch annehmen können, dass in solchen Fällen die Orthopädische Klinik Hess.-Lichtenau die betreffenden Patienten bevorzugt der DKG Diakonie Gesundheitszentrum Kassel gGmbH zuweist. Es ist indessen völlig offen, in welcher Anzahl mit solchen Verlegungen zu rechnen ist. Auch die Beschwerde vermag dazu keinerlei Anhaltspunkte vorzutragen.  Berücksichtigt man, dass die Diakonie Kliniken Kassel im Markt WMK bislang nur über einen Marktanteil von weniger als 1 % verfügt, erscheint es im Gegenteil ausgeschlossen, dass durch Zuweisungen der in Rede stehenden Art im Prognosezeitraum Marktanteilie in einer solchen Größenordnung verschoben werden, dass die marktbeherrschende Stellung der GHWM in Frage gestellt werden könnte.

Ebenso wenig ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass das geplante Neubauprojekt der DKJ Diakonie Gesundheitszentrum Kassel gGmbH mit einem Investitionsvolumen von rund 120 Mio. € und der Verbund mit der Agaplesion zum Nachteil der Zusammenschlussbeteiligten deren Marktanteile so abschmelzen wird, dass die Marktbeherrschung der GHWM in Frage gestellt wird. Unbestritten erhöht sich die Anzahl der Betten durch den Neubau nicht, so dass dieser es nicht ermöglicht, mehr Patienten im gleichen Zeitraum zu behandeln. Es bleibt deshalb lediglich, dass die Kliniken am Markt attraktiver werden. Ob und vor allem in welcher Größenordnung daraus mit hoher Wahrscheinlichkeit alsbald Abschmelzungseffekte zu Lasten der Zusammenschlussbeteiligten entstehen, ist damit nicht auch nur ansatzweise dargelegt und völlig offen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass marktanteilsverschiebende Effekte dadurch eintreten, dass die Agaplesion an den Diakonie Klinken Kassel beteiligt ist und möglicherweise einen mitbeherrschenden Einfluss ausübt. Ebenso wenig ist erkennbar, dass sich die Trägerschaft der Vitos GmbH für die Orthopädische Klinik Kassel in einer Marktanteilssteigerung ausdrücken wird, die die Marktbeherrschung der Zusammenschlussbeteiligten in Frage stellen könnte. Zu verweisen ist darauf, dass die Vitos Orthopädische Klinik Kassel GmbH auf dem räumlich relevanten Markt WMK Marktanteile von nur unter 1 % erzielt.

bb)

Weiter kann nicht festgestellt werden, dass es alsbald mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Abschmelzungseffekte durch das Wettbewerbspotential der Universitätsmedizin Göttingen geben wird. Völlig offen bleibt, wieso eine solche Entwicklung in Zukunft eintreten soll, obwohl sich in den letzten Jahren eine solche Entwicklung offenbar noch nicht ergeben hat.

Soweit GNH auch in diesem Kontext darauf verweist, im Rahmen einer dynamischen Zukunftsbetrachtung müssten zunehmende Markttransparenz und Vergleichsmöglichkeiten der Verbraucher, der Strukturwandel im Gesundheitswesen, zunehmender Wettbewerbsdruck durch private Krankenhauskonzerne sowie die zunehmende Nachfrage aufgrund der Alterung der Bevölkerung berücksichtigt werden, was dazu führe, dass Verbraucher bereit seien, für herausragend wichtige Güter wie Gesundheit und Leben erheblich weitere Entfernungen in Kauf zu nehmen, um die qualitativ beste Versorgung zu erhalten, ist damit nicht dargelegt, dass alsbald entscheidungserhebliche Marktabschmelzungen zu erwarten sind. Immerhin steht dieser Annahme entgegen, dass nach den tatsächlichen, noch in 2008 ermittelten Patientenströmen Verbraucher offensichtlich überwiegend ein Krankenhaus im näheren räumlichen Umfeld wählen und nicht ersichtlich ist, warum sich dieses Verhalten ändern sollte.

e)

Ohne Erfolg verweist die Beschwerde darauf, die Finanzkraft privater Krankenhausbetreiber sei höher als die öffentlicher Träger und deshalb geeignet, die Marktmacht der GHWM wirksam zu begrenzen.

Die Finanzkraft privater Krankenhausbetreiber mag zwar überlegen sein. Daraus folgt indes keine substantielle Beschränkung der Marktmacht der GHWM, weil wegen der geringen Marktanteile der in privater Trägerschaft stehenden Kliniken im räumlich relevanten Markt WMK von den Trägern Marktmacht beschränkende Wirkung nicht ausgeht. So erzielen die Asklepios Kliniken GmbH im räumlich relevanten Markt WMK mit Krankenhäusern in Bad Wildungen, Melsungen, Homberg und Schwalmstadt deutlich weniger als 1 % Marktanteil und sind damit als Wettbewerber ohne Relevanz. Gleiches gilt für die Orthopädische Klinik Kassel mit einem Marktanteil von gleichfalls unter 1 %.

Ohne Einfluss bleibt auch die hohe Finanzkraft der Röhn-Klinikum AG. Sie hat zwar im Jahr 2008 das St. Petri Hospital in Warburg erworben. Marktanteile hält diese Klinik aber im räumlich relevanten Markt WMK nicht.

Der Markteintritt eines solchen finanzstarken privaten Anbieters in den relevanten Markt ist auch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Dazu fehlt jeder Hinweis. Ein Markteintritt eines Wettbewerbers wird vielmehr durch die Fusion deutlich unwahrscheinlicher, da mit der GNH der zweitgrößte Wettbewerber, der das gesamte Leistungsspektrum der Zielkrankenhäuser anbieten kann, entfällt.

f)

Insgesamt ergibt sich schon danach bei einer Gesamtabwägung der einschlägigen Marktstrukturkriterien - insbesondere aufgrund der Marktanteile und des hohen Marktanteilsabstandes -, dass im Markt WMK eine marktbeherrschende Stellung der GHWM bestand, wobei hinsichtlich des hohen Marktanteilsabstandes gesondert zu berücksichtigen ist, dass die Orthopädische Klinik Hess.-Lichtenau als nächstgrößter Wettbewerber wegen ihres engen Leistungsangebots nur eingeschränkt in der Lage ist, den wettbewerblichen Spielraum der GHWM zu begrenzen.

2.)

Das Zusammenschlussvorhaben führt zur Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der GHWM, weil ihr fusionsbedingt ein (fallbezogener) Marktanteil von .. % zuwächst.

Die damit verbundene Verschlechterung der strukturellen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse wird nicht dadurch beseitigt oder in einem entscheidungserheblichen Umfang reduziert, dass GNH nach dem Zusammenschluss besonders ausgestalteten Minderheitenrechten des Beteiligten zu 3. ausgesetzt sein würde. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Notwendigkeit einer einstimmigen Entscheidung der Gesellschafter bei wesentlichen Strukturänderungen oder der Schließung von Krankenhausstandorten den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der GNH einschränkt. Nach ihren eigenen Angaben sollen die Minderheitenrechte im Gesellschaftervertrag den Sicherstellungsauftrag für die Krankenhausversorgung im Gebiet WMK auch nach einem Zusammenschluss gewährleisten. Zutreffend verweist das Amt insoweit darauf, dass dies den wettbewerblichen Spielraum nicht beschränkt. Vielmehr werden die Gesellschafter der GHWM auch nach dem Zusammenschluss schon im Interesse ihres Unternehmens gegenüber den Wettbewerbern "an einem Strang ziehen", um ihre Marktmacht zur Geltung zu bringen. Es kommt hinzu, dass eine relevante Verstärkungswirkung der Fusion in jedem Fall daraus resultiert, dass GNH und GHWM fusionsbedingt nicht mehr in einem Wettbewerb stehen und folglich ein Wettbewerber aus dem Markt scheiden würde.

IV.

Durch das beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben tritt auch keine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen ein, die die Nachteile der Marktbeherrschung der Beteiligten zu 1. überwiegen, vgl. § 36 Abs. 1 2. HS GWB.

GNH macht dazu ausschließlich Wettbewerbsverbesserungen auf dem fusionsbetroffenen Markt geltend. Relevant sind indes – sofern sie nicht bereits in die Gesamtabwägung einfließen – nur Verbesserungen auf einem Drittmarkt (vgl. nur Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 36 Rdnr. 327). In der Regel kann deshalb selbst die Übernahme eines sanierungsbedürftigen Unternehmens durch den Marktführer nicht als Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dem beherrschten Markt qualifiziert werden, weil sich im Liquidationsfall die Marktanteile des liquidierten Unternehmens auf alle Wettbewerber verteilen würden und die Betriebsmittel nicht in die Verfügungsmacht des übernehmenden Unternehmens kämen (vgl. BGH WuW/E BGH 1660 – Zementmahlanlagen II; KG WuW/E OLG 2233 – Zeitungsmarkt München; Mestmäcker/Veelcken in Immenga/ Mestmäcker, a.a.O., § 36 Rdnr. 328 f.). Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich allenfalls dann, wenn einer der Zusammenschlussbeteiligten ohne den Zusammenschluss aus dem Markt ausscheiden müsste, wovon hier nicht ausgegangen werden kann.

Mit den Synergieeffekten, die GNH als Argument für eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen anführt, sind, wie das Amt zutreffend festgestellt, keine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen angesprochen, sondern gesamtwirtschaftliche Aspekte wie Einsparungen, die der Sicherung von Arbeitsplätzen dienen und zu Aufträgen für externe Dienstleister führen. Die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für akut stationäre Krankenhausdienstleistungen im räumlich relevanten Markt WMK verändern sich dadurch für die Nachfrager der Krankenhausdienstleistungen nicht.

Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund die kommunale Trägerschaft Bedeutung für die Wettbewerbsverhältnisse haben und diese positiv beeinflussen sollte.

Ein Überwiegen der Vorteile ist jedenfalls nicht nachgewiesen, zumal jede Quantifizierung fehlt. Zur näheren Begründung nimmt der Senat auf die diesbezüglichen Ausführungen des Bundeskartellamts in der angefochtenen Verfügung (dort Tz 216-226) Bezug.

V.)

Nicht zu beanstanden ist, dass das Amt die Zusagenvorschläge der GNH für die Bereiche Kardiologie/Chirurgie nicht akzeptiert und deshalb den Zusammenschluss nicht unter entsprechenden Auflagen freigegeben hat.

Zu Recht hat Amt die angebotenen Nebenbestimmungen als unzureichend zurückgewiesen. Die Zulassung des Fusionsvorhabens unter Nebenbestimmungen nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB kommt nur dann in Betracht, wenn die von den Zusammenschlussbeteiligten angebotenen Auflagen und Bedingungen sicherstellen, dass die verwirklichten Untersagungsvoraussetzungen beseitigt werden (Senat, WuW/E DE-R 2462, bei Juris Rdnr. 93; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 40 Rdnr. 61; Riesenkampf/Lehr in Löwenheim/Meessen/Riesenkampf, Kartellrecht, Band II GWB, § 40 Rdnr. 30; vgl. auch die Mitteilung in der Kommission über im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 447/98 der Kommission zulässiger Abhilfemaßnahmen, ABl. C 68/4). Es muss mit hinreichender Gewissheit festgestellt werden können, dass durch die Nebenbestimmungen der Eintritt der fusionsbedingt zu erwartenden Marktstrukturverschlechterung verhindert wird oder die wettbewerbsbeschränkenden Fusionswirkungen zumindest auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß beschränkt werden können.

Die von GNH in ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2009 unterbreiteten Zusagenangebote bieten diese Gewähr nicht. Die durch den Zusammenschluss zu erwartende Verschlechterung der Marktstruktur kann so nicht wirksam beseitigt werden.

1.)

Durch die Ausgliederung der Abteilung Kardiologie aus den beiden Zielkrankenhäusern käme es zwar zu einem Abschmelzen des fusionsbedingten Marktanteilszuwachses der Zusammenschlussbeteiligten. Ein vollwertiger Ausgleich dafür, dass der GHWM das Wettbewerbspotential der GNH durch den Zusammenschluss zufiele, wäre mit der Ausgliederung aber nicht verbunden. Es würde gerade nicht sichergestellt, dass die fusionsbedingt zu erwartende Verschlechterung der Marktstruktur wirksam beseitigt würde.

a)

Durch die Herauslösung und Ausgliederung des Bereiches Kardiologie aus den Krankenhäusern Eschwege und Witzenhausen würde auf dem Markt WMK mit der GHWM ein Anbieter kardiologischer Leistungen wegfallen.

aa)

Dies führte jedenfalls dann zu einer Verschlechterung des Wettbewerbs im Teilbereich Kardiologie, wenn die Kardiologie etwa durch das Herzkreislaufzentrum Rotenburg, das ein Erwerbsinteresse geäußert hat, erworben würde. Während derzeit Wettbewerb im Bereich Innere Medizin zwischen den Krankenhäusern der GHWM, dem Herzkreislaufzentrum Rotenburg, der Universitätsmedizin Göttingen und den Krankenhäusern der GNH besteht, wäre dann ein Wettbewerber entfallen. Zutreffend verweist das Amt insoweit darauf, dass diese Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht einen unbedeutenden Bereich der Inneren Medizin betrifft, sondern ein wichtiges und bedeutendes Teilgebiet betroffen ist.

bb)

Überdies führt das Amt zutreffend aus, dass ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob ein Erwerber der Abteilung Kardiologie überhaupt in der Lage wäre, das volle Wettbewerbspotential im Markt zu realisieren. Er kann nicht als unabhängiger Wettbewerber agieren, weil der Teilbereich Kardiologie wegen der bestehen bleibenden räumlichen Eingliederung in die Krankenhäuser der GHWM abhängig bliebe. Mietverträge über Räume und Geräte müssten geschlossen werden, der Erwerber müsste auf das Pflege- und Funktionspersonal der GNH zurückgreifen. In erheblichem Umfang wären Abstimmungen etwa über die Belegung der Operationssäle notwendig. Der Erwerber wäre so in erheblichem Maße gezwungen, mit den Fusionsbeteiligten zu kooperieren, was die Möglichkeit für einen freien und wirksamen Wettbewerb deutlich dämpft.

cc)

Zudem können sich trotz vertraglicher Bestimmungen erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, ob Fälle der Kardiologie zuzuweisen sind oder eine Behandlung auch durch die Abteilung der Krankenhäuser der Zusammenschlussbeteiligten für Innere Medizin erfolgen darf, was den Marktanteil des Erwerbers beeinträchtigen könnte.

b)

Es kommt hinzu, dass nach Auskunft des Hess. Sozialministeriums die krankenhausplanerische Genehmigungsfähigkeit der angestrebten Ausgliederung ungewiss ist, so dass die Nebenbestimmung auch aus Rechtsgründen nicht die Gewähr einer Beseitigung der Untersagungsvoraussetzungen bietet. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch das Argument der GNH, dass der neue Linksherzkathedermessplatz dem Krankenhaus Eschwege Zulauf verschaffen und sogar zu einer dem fusionsbedingten Marktanteilszuwachs noch übersteigenden Abschmelzung führen werde, als nicht stichhaltig.

2.)

Zu einer Beseitigung der Marktstrukturverschlechterung ist auch eine Herauslösung der Chirurgie entweder allein aus dem Krankenhaus Eschwege oder zusätzlich aus dem Krankenhaus Witzenhausen nicht geeignet. Zwar würde durch die Herauslösung der Chirurgie aus beiden Krankenhäusern die aus dem Zusammenschluss resultierende Marktanteilsaddition mehr als ausgeglichen, da die auf den Markt WMK entfallenden Fallzahlen der Krankenhäuser im Bereich Chirurgie die auf den Markt WMK entfallenden Fallzahlen der GNH übersteigen.

a)

Auch für den Teilbereich Chirurgie würde aber der Wettbewerb, der derzeit zwischen den Krankenhäusern der GNH, der GHWM, der Orthopädischen Klinik Hess. Lichtenau und der Universitätsmedizin Göttingen besteht, verschlechtert. Der Verzicht der Krankenhäuser Witzenhausen und Eschwege, in der Zukunft chirurgische Leistungen zu erbringen, betrifft ebenfalls einen wichtigen Teilbereich medizinischer Leistungen und führte damit neben der durch die Fusion eintretenden Marktstrukturverschlechterung im Bereich der sonstigen Abteilungen der Allgemeinkrankenhäuser der Märkte WMK und Kassel plus zu einer Verschlechterung der Marktstruktur für den Bereich der Chirurgie, zumal dann, wenn größere Wettbewerber wie die Orthopädische Klinik Hessisch-Lichtenau oder die Universität Göttingen die Chirurgie erwerben würden.

b)

Mehr noch als bei der Herauslösung der Kardiologie stellt sich für die Chirurgie die Frage der Abgrenzung chirurgischer Leistungen von denen anderer Fachdisziplinen, da nach den Ermittlungen des Amtes auf der Basis einer Totalerhebung im Bundesland Bayern lediglich 51,5 % aller in der Chirurgie behandelten Fälle fachspezifisch waren und die übrigen Fälle auch in den Leistungsbereich anderer Fachabteilungen – etwa der Inneren Medizin – fielen. Das eröffnet für die Zusammenschlussbeteiligten erhebliche Spielräume, den im Verfahren reklamierten Marktanteilsschwund zu ihren Gunsten zu beeinflussen.

c)

Wiederum wäre ein Erwerber in vielfacher Hinsicht von den Beteiligten abhängig, so dass er nicht als unabhängiger Erwerber agieren kann. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Kardiologie verwiesen werden.

d)

Insgesamt bietet die angebotene Herauslösung der Chirurgie danach nicht die Gewähr, dass die Fusionswirkungen aufgewogen werden.

VI.

Hat das Amt somit auf der Grundlage der fallzahlenbezogenen Marktanteile das Fusionsverfahren mit Recht untersagt, gilt dies in gleicher Weise, wenn man an Stelle der mengenmäßigen eine wertmäßige Marktanteilsberechnung befürworten wollte. In diesem Fall würde der Zusammenschluss zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der fusionsbeteiligten Unternehmen auf dem Markt WMK (einschließlich PLZ-Gebiet 36205) führen.

1.

Das Bundeskartellamt hat umsatzbezogen die folgenden Marktanteile festgestellt:

Tabelle 2: Marktanteile (nicht-notfallbereinigt) vor und nach dem Zusammenschluss im erweiterten Markt Werra-Meißner-Kreis (PLZ Gebiet 37200-37299 plus 36205) auf der Basis von Umsätzen (einschließlich Einpendler)

Krankenhäuser	Marktanteil Markt WMK
GHWM	%
GNH	%
Gemeinsamer Marktanteil nach Zusammenschluss	%
Orthopädische Klinik Hessisch Lichtenau	22,0%
Krankenhäuser außerhalb des räumlich relevanten Marktes
Universitätsmedizin Göttingen	11,0%
Herz- und Kreislaufzentrum Rotenburg	3,5%
Klinikum Bad Hersfeld	< 2,0%
Nephrologisches Zentrum Niedersachsen	< 2,0%
Sonstige Krankenhäuser (jeweils)	< 1,0%
GESAMT	100,00%

Der Zusammenschluss würde danach zu einem gemeinsamen Marktanteil von .. % führen, verbunden mit einer Marktanteilsversorgung von .. % zum nächstgrößten Wettbewerber. Bereits dieser hohe Marktanteil und der erhebliche Marktanteilsvorsprung sprechen für eine marktbeherrschende Stellung der Zusammenschlussbeteiligten. Es kommt hinzu, dass jener nächstgrößte Wettbewerber – die Orthopädische Klinik Hessisch-Lichtenau – den Fusionsbeteiligten aufgrund ihres nur eingeschränkten Dienstleistungsangebots ohnehin nur in engen Grenzen Konkurrenz machen können. Vor diesem Hintergrund würden die Fusionsbeteiligten nach dem Zusammenschluss über einen wettbewerblich nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügen. Dass deren Marktmacht auch nicht durch sonstige Umstände relativiert wird, ist vorstehend bereits ausgeführt worden; die diesbezüglichen Erwägungen gelten hier gleichermaßen.

2.

Die angebotenen Nebenbestimmungen sind nicht in der Lage, die Untersagungsvoraussetzungen zu beseitigen.

Die Ausgleichung der kardiologischen Abteilungen der Zielkrankenhäuser ist schon deshalb nicht geeignet, weil ihre krankenhausplanungsrechtliche Zulässigkeit ungewiss ist. Zudem würden nur nominal Marktanteile von .. % abgeschmolzen. Der tatsächliche wettbewerbliche Effekt ist wegen der verbleibenden Einbindung des Dritterwerbers der Kardiologie in den Krankenhausbetrieb der Zusammenschlussbeteiligten indes deutlich niedriger zu veranschlagen, so dass insgesamt das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung nicht verhindert werden kann.

Gleiches gilt für die angebotene Herauslösung der chirurgischen Abteilungen, weil auch insoweit der Erwerber in den Krankenhausbetrieb eingebunden wäre.

Überdies können gerade im Bereich der Chirurgie Behandlungen in einem beträchtlichen Umfang auf andere Krankenhaus-Fachabteilungen verlagert werden, so dass die tatsächlich zu erwartende Marktanteilsabschmelzung deutlich niedriger anzusehen ist, als er von den Zusammenschlussbeteiligten veranschlagt wird. Das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung kann unter diesen Umständen nicht verhindert werden.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

Die Beteiligte zu 1. hat als unterlegende Partei die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Bundeskartellamt aus Gründen der Billigkeit seine in der Beschwerdeinstanz entstanden notwendigen Auslagen zu erstatten.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung. Eine Klärung der streitentscheidenden Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof ist auch zur Fortbildung des Rechts nicht erforderlich.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m.§ 3 ZPO.

…                                                                                    …                                                                      …

Rechtsmittelbelehrung

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.