Fusionskontrolle: Verbandsbeschwerde gegen Freigabe mangels materieller Beschwer unzulässig

Oberlandesgericht Düsseldorf · VI-Kart 5/10 (V) · 14.09.2010

KI-Zusammenfassung

Ein Verband verlagsunabhängiger Pressegrossisten griff als Beigeladener die Freigabe eines Pressegrosso-Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt an. Das OLG Düsseldorf verwarf die Beschwerde als unzulässig, weil dem Verband das Rechtsschutzbedürfnis fehlte. Eine materielle Beschwer erfordert eine unmittelbare nachteilige Betroffenheit im eigenen wettbewerblichen Betätigungsfeld auf einem fusionsbetroffenen Markt. Nachteile wie Mitgliederverlust, geringere Beitragseinnahmen oder eine nur mittelbare Betroffenheit über Mitglieder bzw. verbandsnahe Gesellschaften genügen nicht.

Ausgang: Beschwerde des beigeladenen Verbands gegen die Fusionsfreigabe mangels materieller Beschwer als unzulässig verworfen.

Abstrakte Rechtssätze

Die Beschwerdeberechtigung eines Beigeladenen im Fusionskontrollverfahren ersetzt nicht das Erfordernis einer materiellen Beschwer als allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung der Anfechtungsbeschwerde.

Eine materielle Beschwer gegen eine kartellbehördliche Fusionsfreigabe liegt nur vor, wenn der Beschwerdeführer durch die Freigabeentscheidung unmittelbar und individuell im eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf einem fusionsbetroffenen Markt nachteilig betroffen ist.

Ein Interessenverband kann eine materielle Beschwer nicht allein aus der wettbewerblichen Betroffenheit seiner Mitglieder herleiten; erforderlich ist eine eigene wettbewerbliche Betroffenheit des Verbandes.

Mitgliederverlust, geringere Beitragseinnahmen oder eine verminderte Repräsentationsstärke begründen keine materielle Beschwer, wenn sie nicht Ausdruck einer unmittelbaren Beeinträchtigung eigener wettbewerblicher Betätigung sind.

Eine materielle Beschwer wegen potenziellen Wettbewerbs setzt konkrete Anhaltspunkte für einen Markteintritt in naher Zukunft voraus; eine bloß theoretische Eintrittsmöglichkeit genügt nicht.

Tenor

I. Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Bundes-kartellamtes vom 30. März 2010 (B 6 – 98/09) wird verworfen.

II. Die Beigeladene hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Sie hat überdies dem Bundeskartellamt und der Beteiligten die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 500.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Rechtsvorgängerin (1) der Beteiligten (nachfolgend: R.) ist ein verlagsunabhängiges Pressegrosso-Unternehmen. Ihr Haupt-Vertriebsgebiet liegt in Südhessen mit den Städten D. und O..

Die Rechtsvorgängerin (2) der Beteiligten (nachfolgend: P.) ist ebenfalls ein Pressegrosso-Unternehmen mit einem Vertriebsgebiet, das sich insbesondere auf die Städte K. und W. sowie M. erstreckt. Die P. ist kein verlagsunabhängiger Grossist. An ihrer Komplementärgesellschaft sind die "A. AG" mit .. %, die "H. Verlag KG" mit .. %, die "D. Vertrieb Holding GmbH" mit .. %, die "B. GmbH" mit .. %, die "W. GmbH" mit .. %, die "G. Verlag GmbH & Co. KG" mit .. % sowie die "E. Verlag GmbH", die "S.-Verlag R. A. GmbH & Co. KG", die "M. P. S. GmbH & Co. KG" und die "K.-P. GmbH" mit jeweils .. % beteiligt sind.

Die Beigeladene (nachfolgend: G.-Verband) ist der Verband der verlagsun-abhängigen Pressegrossisten in Deutschland. Seine Satzung enthält zum Verbandszweck und zur Mitgliedschaft auszugsweise die folgenden Regelungen:

§ 2

Zweck des Verbandes

….. Der Verband nimmt insbesondere die ideellen, wirtschaftlichen, wirtschafts- und medienpolitischen Interessen seiner Mitglieder wahr und fördert deren Belange unter Ausnutzung der jeweils gegebenen sachlichen und rechtlichen Möglichkeiten,

1. ….. Der Verband nimmt insbesondere die ideellen, wirtschaftlichen, wirtschafts- und medienpolitischen Interessen seiner Mitglieder wahr und fördert deren Belange unter Ausnutzung der jeweils gegebenen sachlichen und rechtlichen Möglichkeiten,

Aufgabe des Verbandes ist insbesondere,

2. Aufgabe des Verbandes ist insbesondere,

die Interessen des Zeitungs- und Zeitschriften-Großhandels gegenüber öffentlichen Institutionen aller Art sowie den Geschäftspartnern, den Verlagen und Einzelhändlern sowie deren Verbänden und Zusammenschlüssen, soweit erforderlich und zulässig, zu vertreten,

1. die Interessen des Zeitungs- und Zeitschriften-Großhandels gegenüber öffentlichen Institutionen aller Art sowie den Geschäftspartnern, den Verlagen und Einzelhändlern sowie deren Verbänden und Zusammenschlüssen, soweit erforderlich und zulässig, zu vertreten,

den Austausch von rechtlichen, wirtschaftlichen und vertriebstechnischen Informationen und Erfahrungen der Mitglieder untereinander bzw. mit Dritten zu vermitteln und zu fördern,

2. den Austausch von rechtlichen, wirtschaftlichen und vertriebstechnischen Informationen und Erfahrungen der Mitglieder untereinander bzw. mit Dritten zu vermitteln und zu fördern,

mit den bestehenden Vertriebsfachverbänden zusammenzuarbeiten, soweit dies die Interessen des Verbandes und seiner Mitglieder zulassen,

3. mit den bestehenden Vertriebsfachverbänden zusammenzuarbeiten, soweit dies die Interessen des Verbandes und seiner Mitglieder zulassen,

Auseinandersetzungen zwischen Mitgliedern untereinander oder von Mitgliedern mit Lieferanten und Einzelhändlern zu schlichten,

4. Auseinandersetzungen zwischen Mitgliedern untereinander oder von Mitgliedern mit Lieferanten und Einzelhändlern zu schlichten,

durch geeignet erscheinende Maßnahmen die Zukunft eines neutralen, mittelständischen Presse-Großhandels ohne Beteiligung der vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen zu sichern und damit einen Beitrag zur weiteren uneingeschränkten Aufrechterhaltung der Pressefreiheit und Pressevielfalt zu leisten.

5. durch geeignet erscheinende Maßnahmen die Zukunft eines neutralen, mittelständischen Presse-Großhandels ohne Beteiligung der vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen zu sichern und damit einen Beitrag zur weiteren uneingeschränkten Aufrechterhaltung der Pressefreiheit und Pressevielfalt zu leisten.

Der Verband verfolgt keine eigenen wirtschaftlichen oder politischen Interessen.

3. Der Verband verfolgt keine eigenen wirtschaftlichen oder politischen Interessen.

§ 3

Mitgliedschaft

Die Mitgliedschaft ….ist freiwillig. Sie kann von jedem Zeitungs- und Zeitschriften-Großhandelsunternehmen erworben werden, ….

1. Die Mitgliedschaft ….ist freiwillig. Sie kann von jedem Zeitungs- und Zeitschriften-Großhandelsunternehmen erworben werden, ….

Großhandelsunternehmen … sind alle Unternehmen, die überwiegend Zeitungen und Zeitschriften kaufen und an Einzelhändler verkaufen, ….. und weder direkt noch indirekt mit Verlagen oder Lieferanten verbunden sind.

2. Großhandelsunternehmen … sind alle Unternehmen, die überwiegend Zeitungen und Zeitschriften kaufen und an Einzelhändler verkaufen, ….. und weder direkt noch indirekt mit Verlagen oder Lieferanten verbunden sind.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt das Vorhaben der R. freigegeben, die Mehrheit der Anteile an der P. und ihrer Komplementärgesellschaft zu erwerben und dadurch die alleinige Kontrolle über jene Zielgesellschaft zu erlangen. Der Erwerb sollte in der Weise erfolgen, dass R. ihren Geschäftsbetrieb als Sacheinlage in das Zielunternehmen einbringt und nach einer entsprechenden Kapitalerhöhung mit mehr als .. % an dem zusammengeschossenen Unternehmen beteiligt ist, während die restlichen Geschäftsanteile von den vorgenannten Verlagen der P. gehalten werden.

Dagegen wendet sich der G.-Verband, der bereits als Beigeladener im behördlichen Fusionskontrollverfahren Einwände gegen das Zusammenschlussvorhaben erhoben hatte.

Der Beigeladene beantragt,

den Beschluss des Bundeskartellamtes aufzuheben.

Das Bundeskartellamt und die Beteiligten beantragen,

die Beschwerde zu verwerfen.

Sie halten die Beschwerde mangels einer materiellen Beschwer für unzulässig. Der G.-Verband sei durch die Freigabeentscheidung nicht in seinem eigenen unternehmerischen oder wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen.

R. sowie P. haben das Fusionsvorhaben zwischenzeitlich vollzogen. Das zusammengeschlossene Unternehmen firmiert nunmehr unter der Bezeichnung "F. P. GmbH & Co. KG". Die Mitgliedschaft der P. im G.-Verband ist dadurch beendet worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Amtsbeschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

II.

Die Anfechtungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig, weil es an dem für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der G.-Verband ist durch die angegriffene Freigabeentscheidung des Amtes nicht materiell beschwert.

A. Der G.-Verband ist als Beigeladener des kartellbehördlichen Verfahrens zur Einlegung der Beschwerde berechtigt (§§ 63 Abs. 2, 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Er ist durch die angefochtene Freigabeentscheidung auch formell beschwert, weil das Amt seinem im Fusionskontrollverfahren verfolgten Untersagungsbegehren nicht entsprochen hat.

B. Das Rechtsmittel ist aber wegen Fehlens einer materiellen Beschwer unzulässig.

1. Die Beschwerdeberechtigung alleine begründet nicht die Zulässigkeit einer Beschwerde. Nach gefestigter Rechtsprechung müssen darüber hinaus auch die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein, zu denen insbesondere die notwendige Beschwer des Rechtsmittelführers in materieller Hinsicht gehört (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2141 f. (Rn. 20, 24) – Anteilsveräußerung; BGH, WuW DE-R 1163, 1165 – HABET/Lekkerland; BGH, WuW/E BGH 2077, 2078 f. – Coop Supermagazin; BGH, WuW/E BGH 1562, 1564 – Air-Conditioning-Anlagen; Senat, WuW/E 1835, 1836/1837 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; Senat, WuW/E DE-R 759, 762 – Net Cologne; Senat, Beschl. v. 16.1.2005, VI – Kart 11/05 (V) Umdruck Seite 6). Das gilt für alle beschwerdeberechtigten Verfahrensbeteiligten gleichermaßen und mithin auch für einen Verband, der zum behördlichen Fusionskontrollverfahren beigeladen worden ist. Denn die Beiladung dient alleine dazu, den Kreis der Beteiligten über die gesetzlich standardisierten Fälle der Drittbeteiligten auszudehnen. Darin und in der Gewährung der sich aus § 56 Abs. 1 und 3 GWB ergebenden Teilnahmerechte erschöpft sich der Zweck der Beiladung. Sie ersetzt deshalb nicht das Erfordernis der materiellen Beschwer (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2142 (Rn. 22) – Anteilsveräußerung; BGH, WuW DE-R 1163, 1165 – HABET/Lekkerland).

a) Ob eine materielle Beschwer gegeben ist, muss nach dem Zweck der Fusionskontrolle bestimmt werden. Geht es - wie vorliegend - um die Anfechtung einer kartellbehördlichen Freigabeentscheidung, soll die gerichtliche Kontrolle Wettbewerber davor schützen, in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsspielräumen durch das marktbeherrschende Unternehmen eingeschränkt zu werden. Eine materielle Beschwer liegt dementsprechend bei einem am behördlichen Verfahren Beteiligten nur dann vor, wenn dieser durch die angefochtene Amtsverfügung unmittelbar in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2140, 2142 (Rn. 16, 24) – Anteilsveräußerung; Senat, WuW/E 1835, 1837 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; Senat, WuW/E DE-R 759, 764 – Net Cologne; Senat, Beschl. v. 16.1.2005, VI – Kart 11/05 (V) Umdruck Seite 6). Das wiederum setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer und die Zusammenschlussbeteiligten auf zumindest einem der fusionsbetroffenen Märkte als Wettbewerber oder Teil der Marktgegenseite begegnen (Senat, WuW/E 1835, 1838 – Deutsche Börse/London Stock Exchange). Ob darüber hinaus auch die Betroffenheit auf einem vor- oder nachgelagerten Markt genügt, wenn dieser mit dem fusionsbetroffenen Markt eng verbunden ist, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2142 (Rn. 24) – Anteilsveräußerung).

b) Das Erfordernis einer eigenen wettbewerblichen Betroffenheit gilt auch für einen beschwerdeführenden Interessenvereinigung wie den G.-Verband, so dass ihm alleine die wettbewerbliche Beeinträchtigung seiner Mitglieder keine materielle Beschwer vermittelt. Zu Unrecht reklamiert die Beschwerde in diesem Zusammenhang einen nicht erklärbaren Widerspruch zwischen der Beiladungsfähigkeit eines Verbands als Interessenvertreter seiner Mitglieder und dem Erfordernis einer eigenen materiellen Beschwer des Verbandes (Senat, WuW/E 1835, 1837 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; Senat, WuW/E DE-R 759, 764 – Net Cologne). Der vermeintliche Widerspruch resultiert aus den unterschiedlichen Zielrichtungen, denen die Beiladung zum kartellbehördlichen Verfahren einerseits und das Erfordernis einer materiellen Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Anfechtungsbeschwerde andererseits dienen. Bei der Beiladung steht die Informationsgewinnung für die Kartellbehörde im Vordergrund. Dementsprechend darf der Beigeladene im kartellbehördlichen Verwaltungsverfahren umfassend alle Interessen vorbringen. Das Zulässigkeitserfordernis einer eigenen materiellen Beschwer stellt demgegenüber sicher, dass allgemeinen prozessualen Grundsätzen folgend nur derjenige die gerichtliche Überprüfung einer Behördenentscheidung verlangen kann, dem ein eigenes Rechtsschutzinteresse zur Seite steht (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2140, 2141 f (Rn. 21, 24) – Anteilsveräußerung). Es beschränkt zugleich den Gegenstand der Überprüfung durch das Beschwerdegericht auf diejenigen Aspekte und fusionsbetroffenen Märkte, für die eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit geltend gemacht werden kann (BGH, WuW DE-R 1163, 1165 – HABET/Lekkerland). Bei dieser Sachlage widerspricht die von der Beschwerde geforderte Deckungsgleichheit zwischen dem Grund der Verfahrensbeteiligung und der materiellen Beschwer dem Grundsatz, dass es sich bei der Beschwer um ein von der der Beschwerdeberechtigung unabhängiges Zulässigkeitserfordernis handelt (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2140, 2141 (Rn. 20 – Anteilsveräußerung). Sie findet überdies im Gesetz keine Stütze. § 63 Abs. 2 GWB gibt für eine Differenzierung der Beschwer nach der Art der Verfahrensbeteiligung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren keinen Anhaltspunkt (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2140, 2141 (Rn. 20 – Anteilsveräußerung). Die Tatsache, dass der Kartellgesetzgeber von der Einführung einer eigenen Verbandsbeschwerde abgesehen hat, spricht vielmehr für das Gegenteil.

2. Nach den dargestellten Rechtsgrundsätzen ist die Beschwerde mangels materieller Beschwer unzulässig.

a) Aus der wettbewerblichen Betroffenheit seiner Mitglieder kann der G.-Verband eine materielle Beschwer von vornherein nicht herleiten. Denn die Zulässigkeit seiner Beschwerde erfordert eine unmittelbare Beeinträchtigung des eigenen wettbewerblichen und unternehmerischen Betätigungsfeldes.

b) Eine materielle Beschwer lässt sich ebenso wenig mit der behaupteten fusionsbedingten Beendigung der Mitgliedschaft der R. und dem damit verbundenen Einnahmerückgang des G.-Verbandes begründen. Es fehlt insoweit an der Beeinträchtigung wettbewerblicher und unternehmerischer Belange. Gleiches gilt, soweit sich nach dem Austritt der R. die Mitgliederzahl und der Repräsentationsgrad des G.-Verbandes vermindert.

c) Eine materielle Beschwer kann gleichfalls nicht mit dem Hinweis begründet werden, der G.-Verband verhandele mit den Verlagen einheitlich für alle ihm angeschlossenen Grossisten Leistungen und Konditionen, namentlich die Handelsspannen für Zeitschriften. So verhandle er mit den Verlagen Vertriebsausweitungen (z.B. Discountererschließung) oder bemühe sich auf Veranlassung der Verlage bei Leistungsmängeln seiner Mitgliedsunternehmen oder Schwächen in der Unternehmensführung um Abhilfe. Dies sei - so macht die Beschwerde geltend - Teil einer unternehmerischen Tätigkeit, welche die Mitgliedsunternehmen auf ihn (den G.-Verband) ausgelagert hätten und die mit deren eigener unternehmerischer Betätigung untrennbar verbunden sei.

Es kann auf sich beruhen, ob das Aushandeln einheitlicher Konditionen für alle Verbandsunternehmen mit Blick auf § 1 GWB kartellrechtlich erlaubt und deshalb überhaupt berücksichtigungsfähig ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, kann der G.-Verband aus der beschriebenen Betätigung kein eigenes Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Anfechtungsbeschwerde herleiten. Denn der Verband wird ausschließlich im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit seiner Mitglieder und in deren wettbewerblichem Interesse - und nicht unter Verstoß gegen § 2 (3) seiner Satzung selbst unternehmerisch - tätig. Dementsprechend kann er durch die angefochtene Freigabeverfügung auch nicht unmittelbar in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld beeinträchtigt zu sein. Ob - wie behauptet wird - durch das Ausscheiden der R. die Verhandlungsposition des G.-Verbands gegenüber den Verlagen geschwächt wird, ist vor diesem Hintergrund für die Zulässigkeit der Beschwerde ohne Bedeutung.

d) Der G.-Verband kann die erforderliche materielle Beschwer schließlich nicht daraus herleiten, dass er über insgesamt drei 100 %ige Tochter- oder Enkelgesellschaften Leistungen erbringt, die die unternehmerischen Tätigkeiten seiner Mitgliedsunternehmen ergänzen. So befasst sich die "P.-G. M. GmbH" (nachfolgend: M. GmbH) mit der Koordinierung von Marketingaktivitäten der Presse-Großhändler, insbesondere durch Poolung von Betriebsmitteleinkäufen, die Durchführung von Verkaufsfördermaßnahmen sowie die Erbringung von Beratungs- und Serviceleistungen. Die "PS. GmbH – P. Company" (nachfolgend: PS.) ergänzt nach seinen Statuten das Geschäft der regionalen Gebietsgrossisten, indem sie einen überregionalen Spezialgroßhandel mit Presseerzeugnissen zum Vertrieb an Spezialverkaufsstellen (z.B. Tierzeitschriften an Zoohandlungen, Fahrradzeitschriften an Fahrradgeschäfte, Gartenzeitschriften an Gartencenter oder Com-puterzeitschriften an Computergeschäfte) betreibt und u.a. im Vertriebsgebiet der P. tätig ist. Die "PG. GmbH" (nachfolgend: PG.) schließlich steht nach ihrem satzungsmäßigen Zweck als Presse-Großhändlerin für den Fall bereit, dass kurzfristig ein Presse-Grossist ganz oder teilweise ausfällt und ersetzt werden muss. Ihre finanzielle Handlungsfähigkeit wird durch Bürgschaften der Mitglieder des G.-Verbands sichergestellt.

Keine dieser unternehmerischen Betätigungen rechtfertigt die Feststellung, dass der G.-Verband durch die angefochtene Fusionsfreigabe unmittelbar und individuell in seinem unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld beeinträchtigt wird. Dabei kann unentschieden bleiben, ob es - wie die Beteiligte meint - bereits an einer unmittelbaren eigenen Betroffenheit fehlt, weil nicht der unternehmerische Handlungsspielraum des G.-Verbandes selbst in Rede steht. Selbst wenn man dem G.-Verband die geschäftliche Tätigkeit seiner Tochter- und Enkelgesellschaften als eigene zurechnet, kann eine materielle Beschwer nicht festgestellt werden.

aa) Das Bundeskartellamt hat angenommen, dass das freigegebene Zusammenschlussvorhaben in sachlicher Hinsicht Märkte auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen betrifft, nämlich zum einen den Markt, auf dem die Pressegrossisten die Presseerzeugnisse dem Einzelhandel anbietet, und zum anderen den Markt, auf dem Pressegrossisten den Verlagen ihre Vertriebsleistungen offerieren. In räumlicher Hinsicht hat das Amt jeweils regionale Märkte in Südhessen um die Städte D. und O., ferner in der Pfalz zwischen den Städten W. und K. sowie im nördlichen Baden-Württemberg um die Stadt M. angenommen. Die Beschwerde nimmt diese Marktabgrenzung zu Recht hin.

bb) Der G.-Verband ist auf keinem der vorgenannten Märkte tätig. Er ist ebenso wenig auf einem eng verbundenen vor- oder nachgelagerten Markt aktiv, von dem er eine materielle Beschwer ableiten könnte.

(1) Die M. GmbH bietet Presse-Großhändlern Dienstleistungen auf dem Gebiet des Marketings an. Die Gesellschaft ist damit auf einem gänzlich anderen sachlichen Markt tätig, der sich sowohl gegenständlich (Angebot von Marketingleistungen statt Erbringung von Vertriebsleistungen bzw. Verkauf von Presseerzeugnissen) als auch in Bezug auf die Marktgegenseite (Presse-Großhändler statt Verlagsunternehmen bzw. Presse-Einzelhändler) von den zusammenschlussbeteiligten Märkten grundlegend unterscheidet. Es ist nicht zu erkennen und wird auch von der Beschwerde nicht aufgezeigt, inwieweit die unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten der M. GmbH durch das Entstehen marktbeherrschender Strukturen auf den fusionsbetroffenen Angebotsmärkten für die Lieferung von Presseerzeugnissen an Einzelhändler bzw. die Erbringung von Pressegroßhandelsleistungen an Verlage nachteilig betroffen sein können.

(2) Gleiches gilt für das Geschäftsfeld der PS.. Sie betreibt einen überregionalen Spezialgroßhandel mit Presseerzeugnissen, indem sie - als Ergänzung zum Leistungsangebot der regionalen Pressegrossisten - Spezialverkaufsstellen mit den betreffenden speziellen Fachzeitschriften beliefert. Die PS. ist damit lediglich auf einem sachlich benachbarten (Spezialgroßhandels-)Markt tätig. Auf jenem Nachbarmarkt versorgt sie zwar auch das Vertriebsgebiet der Zusammenschlussbeteiligten P.. Daraus resultiert indes keine unmittelbare Betroffenheit der PS.. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, aus welchen Gründen eine marktbeherrschende Stellung auf den fusionsbetroffenen regionalen Pressegrossomärkten den unternehmerischen und wettbewerblichen Verhaltensspielraum der PS. als ein überregionaler Spezialgroßhändler beeinträchtigen könnte. Auch die Beschwerde zeigt weder eine Reaktionsverbundenheit noch irgendwelche Wechselbeziehungen zwischen den zusammenschlussbetroffenen Märkten und dem von PS. bedienten Spezialgroßhandelsmarkt auf, aus denen sich eine materielle Beschwer ergeben könnte.

(3) Schließlich resultiert auch aus dem geschäftlichen Betätigungsfeld der PG. keine fusionsbedingte Betroffenheit des G.-Verbands.

Allerdings soll die PG. nach ihrem satzungsmäßigen Gesellschaftszweck bei Bedarf als Pressegroßhändler - und damit auf demselben sachlichen Markt, auf dem auch die Zusammenschlussbeteiligten agieren - tätig werden. Die Gesellschaft soll nach ihrem Unternehmenszweck überdies im Bedarfsfall als Pressegrossist für jedes Mitgliedsunternehmen des G.-Verbands einspringen, das seine Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise aufgibt und ersetzt werden muss. PG. stand mithin auch für die zusammenschlussbeteiligte R. bereit, um deren Großhandelsgeschäfte notfalls fortzuführen. In einem solchen Fall hätte sich PG. als Pressegroßhändler sogar auf einem räumlich relevanten Markt betätigt. Gleichwohl wird PG. durch die angefochtene Freigabeverfügung nicht unmittelbar in ihrem unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld beeinträchtigt.

Soll die gerichtliche Kontrolle einer kartellbehördlichen Freigabeentscheidung die Wettbewerber davor schützen, in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsspielräumen durch das marktbeherrschende Unternehmen eingeschränkt zu werden (BGH, WuW/E DE-R 2138, 2140, 2142 (Rn. 16, 24) – Anteilsveräußerung; Senat, WuW/E 1835, 1837 – Deutsche Börse/London Stock Exchange; Senat, WuW/E DE-R 759, 764 – Net Cologne; Senat, Beschl. v. 16.1.2005, VI – Kart 11/05 (V) Umdruck Seite 6), besitzt nur derjenige Beschwerdeführer das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsbeschwerde, der auf dem fusionsbetroffenen Markt entweder bereits aktuell tätig oder zumindest ein potenzieller Wettbewerber der Fusionsbeteiligten ist. Daran fehlt es vorliegend. PG. hat sich zu keinem Zeitpunkt im Vertriebsgebiet der P. betätigt. Das Unternehmen war auch kein potenzieller Wettbewerber der P., wobei - weil es um die Zulässigkeit der erhobenen Anfechtungsbeschwerde geht - alleine der Zeitraum ab Beschwerdeerhebung maßgeblich ist. Für die Annahme eines potenziellen Wettbewerbsverhältnisses genügt die bloß theoretische Möglichkeit eines Markteintritts nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass nach der konkreten Marktsituation jederzeit oder in naher Zukunft mit einem Marktzutritt zu rechnen ist (Senat, Beschl. v. 10.3.2010, VI – U(Kart) 14/09). Dafür gibt es im Streitfall keinen Anhaltspunkt. Nach ihrem Gesellschaftszweck soll die PG. für ihre Verbandsmitglieder ausschließlich im Notfall deren Großhandelsgeschäfte fortzuführen, nämlich dann, wenn diese ihren Geschäftsbetrieb (ganz oder teilweise) ersatzlos einstellen. Ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis zwischen PG. und der P. setzt deshalb voraus, dass bei Erhebung der Beschwerde oder in der Folgezeit für die P. ein solcher Notfall drohte oder zumindest ernsthaft in Betracht kommen konnte. Das ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beschwerde nicht geltend gemacht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Die Beigeladene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Sie hat aus Gründen der Billigkeit überdies dem obsiegenden Bundeskartellamt und der Beteiligten die ihnen im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

IV.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Der Streitfall wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Der Begriff der materiellen Beschwer ist höchstrichterlich ebenso geklärt wie die Frage, ob für die Anforderungen an die materielle Beschwer nach der Art der Verfahrensbeteiligung im kartellbehördlichen Verfahren zu unterscheiden ist.

Richter am OLG Prof. Dr. E. ist

ortsabwesend und deshalb an der Unter- schrift gehindert

Dr. J. K. O. Dr. J. K.

Rechtsmittelbelehrung

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.