Fusionskontrolle Pharmagroßhandel: Untersagung wegen Marktbeherrschung aufgehoben

Oberlandesgericht Düsseldorf · VI-Kart 40/01 (V) · 22.12.2002

KI-Zusammenfassung

Eine Apotheker-Genossenschaft wandte sich gegen die Untersagung des Bundeskartellamts, mit der ihr Erwerb eines weiteren Anteils an einem Pharmagroßhändler untersagt worden war. Das OLG Düsseldorf verneinte zunächst eine Freigabefiktion, weil die Anmeldung erst mit nachgereichten Angaben vollständig wurde. Materiellrechtlich hielt der Senat die vom Amt angenommene Marktbeherrschung auf regionalen Pharmagroßhandelsmärkten nicht für hinreichend belegt und grenzte den räumlichen Markt sachgerechter über einen 150‑km‑Radius um die Niederlassungen ab. Die Untersagungsverfügung wurde daher aufgehoben; Kosten trägt das Bundeskartellamt, Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.

Ausgang: Beschwerde gegen die fusionskontrollrechtliche Untersagung hatte Erfolg; der Untersagungsbeschluss des Bundeskartellamts wurde aufgehoben.

Abstrakte Rechtssätze

Die Freigabefiktion des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt den Eingang einer vollständigen Anmeldung voraus; der Fristlauf beginnt erst mit Nachreichung aller nach § 39 Abs. 3 GWB erforderlichen Angaben.

Angaben zur „Art des Geschäftsbetriebs“ i.S.d. § 39 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB müssen den tatsächlichen Tätigkeitsschwerpunkt sämtlicher Zusammenschlussbeteiligter und ihrer verbundenen Unternehmen erfassen; bloße Firmenbezeichnungen oder pauschale Geschäftsberichtspassagen genügen regelmäßig nicht.

Bei der räumlichen Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept ist auf die Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager abzustellen; im Pharmagroßhandel bestimmt sich die Austauschbarkeit maßgeblich nach realistischer Lieferfähigkeit (Häufigkeit, Schnelligkeit, Zuverlässigkeit).

Eine Marktabgrenzung, die das relevante Gebiet allein mit dem aktuellen Absatzgebiet einer Niederlassung gleichsetzt, bedarf belastbarer tatsächlicher Feststellungen, dass eine Ausdehnung des Versorgungsgebiets wirtschaftlich oder technisch ausgeschlossen oder fernliegend ist.

Die Untersagung eines Zusammenschlusses nach § 36 Abs. 1 GWB erfordert eine tragfähige Prognose, dass der Zusammenschluss zu einer überragenden Marktstellung i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB führt; Vermutungstatbestände des § 19 Abs. 3 GWB entbinden nicht von der Gesamtwürdigung der Marktstruktur und der fortbestehenden Wettbewerbskontrolle.

Tenor

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1. wird der Be-schluss der 3. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes vom 18. September 2001 (B 3 - 59/01) aufgehoben.

II. Das Bundeskartellamt hat die im Beschwerdeverfahren an-gefallenen Gerichtskosten zu tragen; es hat zudem der Beteiligten zu 1. die ihr zur zweckentsprechenden Rechts-verfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstat-ten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 15 Mio. EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1. ist eine eingetragene Genossenschaft, an der mehr als 6.500 Apotheker aus dem gesamten Bundesgebiet beteiligt sind. Sie ist eine reine Holdinggesellschaft. Das operative Geschäft wird von der "S..." ausgeübt. Diese ist im Bereich des pharmazeutischen Großhandels und begleitender Dienstleistungen tätig und liefert über insgesamt 14 Niederlassungen pharmazeutische Produkte aus einem Vollsortiment an Apotheken in alle Bundesländer mit Ausnahme Nordrhein-Westfalens. Die Beteiligte zu 1. hält 75 % des Grundkapitals und sämtliche Stimmrechte an der "S...".

Die Beteiligte zu 1. beabsichtigt, direkt oder über die "S..." von der Beteiligten zu 3. einen Geschäftsanteil in Höhe von 25,0000234 % an der Beteiligten zu 2. zu erwerben. Durch den Anteilserwerb würde sich der bisherige Gesellschaftsanteil der Beteiligten zu 1. an der Beteiligten zu 2. von 24,99998 % auf 50, 0000093 % erhöhen.

Ebenso wie die "S..." betreibt auch die Beteiligte zu 2. einen Pharmagroßhandel. Sie beliefert über insgesamt dreiundzwanzig Niederlassungen bundesweit Apotheken aus einem Vollsortiment mit pharmazeutischen Produkten.

Als Pharmagroßhändler sind darüber hinaus die Beigeladenen zu 1. und zu 2. tätig. Sie liefern gleichfalls bundesweit pharmazeutische Erzeugnisse aus einem Vollsortiment an Apotheken. Die Beigeladene zu 1. verfügt über achtzehn und die Beigeladene zu 2. über zwanzig Niederlassungen. Daneben gibt es zwölf weitere vollsortierte Pharmagroßhandelsunternehmen, die über eine oder mehrere Niederlassungen regional begrenzt tätig sind.

Die Beteiligte zu 1. hat den beabsichtigten Anteilserwerb mit Schreiben vom 30. April 2001, das am 4. Mai 2001 beim Bundeskartellamt eingegangen ist, angemeldet (Anlage 1 der Beschwerdebegründung). In dem Anmeldeschreiben hat sie (u.a.) den Aktienanteil der "N..." mit 2.669.610 Aktien - was einem prozentualen Geschäftsanteil von 25,000234 % entsprechen würde - angegeben. Auf den Hinweis des Bundeskartellamts, dass aufgrund des mitgeteilten Geschäftsanteils gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB auch die "N..." am Zusammenschluss beteiligt sei und deshalb auch bezüglich dieses Unternehmens die Angaben nach § 39 Abs. 3 GWB erforderlich seien, und dass ferner Art und Gegenstand des Geschäftsbetriebs einiger (verbundener) Unternehmen der Beteiligten zu 1. und zu 2. nicht ersichtlich seien (Anlage 4 der Beschwerdebegründung), hat die Beteiligte zu 1. ihre Anmeldung mit Schreiben vom 17. Mai 2001 (Anlage 5 der Beschwerdebegründung) ergänzt und erläutert. In jenem Schreiben - das dem Bundeskartellamt am 25. Mai 2001 zugegangen ist - hat sie klargestellt, dass der Geschäftsanteil der "N..." lediglich 24,99 % beträgt; außerdem hat sie eine Aufstellung über Art und Gegenstand des Geschäftsbetriebs aller Tochtergesellschaften der Beteiligten zu 1. und zu 2. vorgelegt.

Mit Beschluss vom 18. September 2001 - der den Zusammenschlussbeteiligten bis zum 24. September 2001 zugestellt worden ist - hat das Bundeskartellamt das Fusionsvorhaben gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt. Es hat angenommen, dass durch den Zusammenschluss auf den Regionalmärkten um die S...-Niederlassungen S..., U... und T... eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. entstehe. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Durch den Anteilserwerb sei in sachlicher Hinsicht der Großhandelsmarkt für regelmäßig von Apotheken nachgefragte pharmazeutische Produkte aus einem Vollsortiment betroffen. In räumlicher Hinsicht seien jeweils regional abgegrenzte Teilmärkte im Umkreis der einzelnen S...-Niederlassung zu bilden, weil von den Apotheken eine mehrmals tägliche Belieferung zeitnah zur Bestellung erwartet werde. Räumlich relevanter Markt sei das Versorgungsgebiet der einzelnen S...-Niederlassungen. Jenes Versorgungsgebiet sei identisch mit dem aktuellen Absatzgebiet. Im Laufe der Zeit seien die Absatzgebiete der eigenen Niederlassungen im Verhältnis zueinander und zu den Absatzgebieten der Wettbewerber nämlich optimiert worden. Auf insgesamt drei der insgesamt vierzehn Regionalmärkte, nämlich auf den Teilmärkten um die S...-Niederlassungen S..., U... und T..., erlange die Beteiligte zu 1. durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung. Auf dem Regionalmarkt um die Niederlassung S... steige ihr Marktanteil von > 25 % auf > 55 %, auf dem Regionalmarkt U... von > 40 % auf > 60 % und auf dem Regionalmarkt T... von > 40 % auf > 75 %, während die Beigeladenen nach dem Zusammenschluss auf diesen Märkten nur noch über Marktanteile zwischen < 10 % und > 30 % verfügten. Nach der Fusion habe die Beteiligte zu 1. mit insgesamt siebenunddreißig Niederlassungen überdies das mit Abstand dichteste Vertriebsnetz inne. Dies verschaffe ihr Vorteile im Wettbewerb, weil die Lieferhäufigkeit und Lieferschnelligkeit weiter optimiert werden könne. Hinzu trete vermöge der genossenschaftlichen Verbundenheit einer großen Zahl von Apothekern ein besserer Zugang zu den Absatzmärkten. Schließlich erhöhe sich aufgrund der Fusion auch die Nachfragemacht der Beteiligten zu 1.; denn sie rücke als Nachfrager pharmazeutischer Produkte von Platz vier auf Platz eins vor. Im Ergebnis führe dies alles auf dem ohnehin durch geringen Wettbewerb und stabile Marktanteile gekennzeichneten Markt zu einer überragenden Marktposition der Beteiligten zu 1.

Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 1. mit ihrer Beschwerde.

Sie meint, der Zusammenschluss gelte bereits wegen Ablaufs der Vier-Monats-Frist des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB als genehmigt. Der Lauf der Frist zur Untersagung habe mit dem Zugang des Anmeldeschreibens am 4. Mai 2001 begonnen.

Die Beteiligte zu 1. beanstandet außerdem die räumliche Marktabgrenzung. Sie vertritt den Standpunkt, nach dem Bedarfsmarktkonzept sei eine Radiusbetrachtung geboten. Das Versorgungsgebiet einer jeden S...-Niederlassung umfasse dabei einen Umkreis von 150 Kilometer um den Niederlassungsstandort. Nur dadurch könne sowohl bei ihr selbst als auch bei der Beteiligten zu 2. und den Beigeladenen zu 1. und zu 2. die praktizierte bundesweit flächendeckende Versorgung abgebildet werden.

Auf der Grundlage dieser räumlichen Marktabgrenzung erhöhe sich ihr Marktanteil im Regionalmarkt um die Niederlassung S... nur von < 15 % (exakt: ...%) auf > 30 % (exakt: ... %), im Regionalmarkt um die Niederlassung U... lediglich von <25 % (exakt: ...%) auf > 45 % (exakt: ... %) sowie im Regionalmarkt um die Niederlassung T... bloß von > 10 % (exakt: ...%) auf < 40 % (exakt: ... %). Auf allen drei Regionalmärkten sei sie überdies dem Wettbewerb - zumeist zahlreicher - Konkurrenten ausgesetzt. In Konkurrenz stehe sie dabei insbesondere mit den Beigeladenen zu 1. und zu 2. Jene verfügten über eine weitaus höhere Finanzkraft als sie selbst und seien deshalb ohne weiteres zu einem wirksamen Rabattwettbewerb in der Lage. Ein spürbarer Rabattwettbewerb finde im übrigen bereits bislang statt. Er zeige sich an ständigen Kundenwanderungen und werde zudem an der Tatsache deutlich, dass trotz einer nur geringen Rendite des Pharmagroßhandels von derzeit unter 0,8 % seit längerem der Apothekerrabatt um durchschnittlich 0,23 % pro Jahr angestiegen sei. Unter diesen Umständen - so meint die Beteiligte zu 1. - werde durch den Zusammenschluss keine marktbeherrschende Stellung begründet.

Die Beteiligte zu 1. beantragt,

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 18. September 2001 (B 3 - 59/01) aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt dem Vorbringen der Beteiligten zu 1. im einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Amtsakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Der Senat vermag der Beurteilung des Bundeskartellamts, dass durch den beabsichtigten Anteilserwerb auf den Regionalmärkten um die S...-Niederlassungen S..., U... und T... eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. begründet wird, nicht beizutreten.

A. Der angemeldete Anteilserwerb unterliegt gemäß §§ 35 Abs. 1 Nr. 1, 37 Abs. 1 Nr. 3 a) GWB der Zusammenschlusskontrolle. Das ist zwischen den Verfahrensbeteiligten mit Recht außer Streit.

B. Der Zusammenschluss gilt - entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1. - nicht aufgrund der Freigabefiktion des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB als genehmigt.

Nach der genannten Vorschrift gilt ein Unternehmenszusammenschluss kraft Gesetzes dann als freigegeben, wenn das Bundeskartellamt nicht innerhalb einer Frist von vier Monaten seit Eingang der vollständigen Anmeldung die Fusion untersagt oder freigibt. Im Streitfall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Dem Bundeskartellamt lag eine vollständige Anmeldung des beabsichtigten Anteilserwerbs erst aufgrund der ergänzenden Angaben des Bevollmächtigten der Beteiligten zu 1. im Schriftsatz vom 17. Mai 2001 (Anlage 5 der Beschwerdebegründung) vor. Jener Schriftsatz ist beim Bundeskartellamt am 25. Mai 2001 eingegangen, so dass die Vier-Monats-Frist des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB mit Ablauf des 25. September 2001 endete. Vor Fristablauf - nämlich in der Zeit bis zum 24. September 2001 (vgl. Bl. 830 ff. der Amtsakten) - hat das Bundeskartellamt seine Untersagungsverfügung den Zusammenschlussbeteiligten zugestellt.

1. Maßstab für die Vollständigkeit der Anmeldung ist § 39 Abs. 3 GWB. Gemäß § 39 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB muss in der Anmeldung die Art des Geschäftsbetriebes angegeben werden. Erforderlich ist, dass der tatsächliche Schwerpunkt der unternehmerischen Tätigkeit mitgeteilt wird (vgl. Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 39 Rdz. 17). Die diesbezüglichen Angaben müssen sich dabei auf jedes beteiligte Unternehmen, vor allem sowohl auf das erwerbende Unternehmen - vorliegend also auf die Beteiligte zu 1. - als auch auf dasjenige Unternehmen, an dem die Anteile erworben werden sollen - hier also auf die Beteiligte zu 2. - erstrecken (vgl. nur: Mestmäcker/Veelken, a.a.O., § 36 Rdz. 89 m.w.N.). Sie müssen sich überdies - wie § 39 Abs. 3 Satz 3 GWB zu entnehmen ist - nicht nur auf die von dem Anteilserwerb unmittelbar betroffenen Unternehmen, sondern auch auf sämtliche ihrer verbundenen Unternehmen beziehen.

2. Die Angaben der Beteiligten zu 1. in dem Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 30. April 2001, mit dem der Anteilserwerb angezeigt worden ist, genügten diesen Anforderungen nicht.

a) Schriftsätzliche Ausführungen zum Geschäftsbetrieb der Beteiligten zu 1. und zu 2. sowie ihrer Verbundunternehmen enthält die Anmeldung nicht. Die als Anlage 1 (Bl. 10 der Amtsakten) und Anlage 6 (Bl. 15 der Amtsakten) beigefügten Übersichten über die Verbundunternehmen der Beteiligten zu 1. und zu 2. weisen - was bereits von § 39 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB, der die Mitteilung der Firma oder sonstigen Bezeichnung und den Ort der Niederlassung oder den Sitz verlangt, erfasst wird - lediglich die firmenmäßige Bezeichnung jener Unternehmen aus, enthalten aber keine zusätzlichen Angaben zum geschäftlichen Betätigungsfeld dieser Firmen. Zwar enthalten die Firmenbezeichnungen zum Teil Zusätze, die auf die Art der gewerblichen Betätigung hinweisen könnten (z.B. "S... Grundstücksverwaltung GmbH", "S... Pharmahandel AG", "S... Logistik GmbH", "H... Beteiligungs GmbH & Co. Vermietungs-KG"). Eine exakte und verlässliche Aussage, in welcher Sparte und auf welchem konkreten Markt das betreffende Unternehmen tätig ist, lässt sich daraus aber nicht gewinnen. Es kommt hinzu, dass es im Bereich der Verbundunternehmen der Beteiligten zu 1. bei der "R... GmbH" sowie im Bereich der Verbundunternehmen der Beteiligten zu 2. bezüglich nahezu aller in der Übersicht ausgewiesenen Unternehmensbezeichnungen an derartigen Firmenbestandteilen fehlt. Jedenfalls hinsichtlich dieser verbundenen Unternehmen lassen die überreichten Firmenübersichten schon im Ansatz den Unternehmensgegenstand nicht - und erst recht nicht den tatsächlich ausgeübten Geschäftsbetrieb des jeweiligen Unternehmens im Sinne von § 39 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB - erkennen. Diesbezüglich geben auch die mit der Anmeldung vorgelegten Geschäftsberichte der Beteiligten zu 1. und zu 2. keine hinreichende Auskunft. Die von der Beteiligten zu 1. in diesem Zusammenhang herangezogenen Angaben auf Seite 23 ihres Geschäftsberichts 1999/2000 (Anlage 3, Bl. 12 ff. der Amtsakten) betreffen ausschließlich die "S... Logistik GmbH" und sind schon von daher nicht ausreichend. Gleiches gilt für die Ausführungen auf den Seiten 28 sowie 31 bis 33 des Geschäftsberichts 1999/2000 der Beteiligten zu 2. (Anlage 5, Bl. 14 ff. der Amtsakten). Dort werden nur die Firmen "C... Pharma Lager und Vertrieb GmbH", "A... Logistik GmbH", "A... GmbH" und "G... GmbH" erwähnt. Zu allen anderen Verbundunternehmen der Beteiligten zu 2. verhalten sich die zitierten Passagen des Geschäftsberichts nicht. Abgesehen davon sind die Aussagen des Geschäftsberichts auch viel zu vage und ungenau, als dass ihnen eine exakte Beschreibung des geschäftlichen Betätigungsfeldes der erwähnten Unternehmen entnommen werden könnte. Augenfällig wird das nicht zuletzt durch einen Vergleich mit den ergänzenden Angaben, die der Bevollmächtigte der Beteiligten zu 1. mit Schriftsatz vom 17. Mai 2001 zu den Tätigkeitsfeldern der verbundenen Unternehmen gemacht hat (Anlage 5 der Beschwerdebegründung).

Nach alledem war die Anmeldung vom 30. April 2001 schon deshalb unvollständig, weil hinreichende Angaben zum Geschäftsgegenstand der Zusammenschlussbeteiligten und ihrer Verbundunternehmen fehlten.

b) Auf die weitere Frage, ob die Anmeldung auch deshalb unvollständig war, weil nach den in der Anmeldeschrift fehlerhaft mitgeteilten Beteiligungsverhältnissen auch die "N..." Zusammenschlussbeteiligte gewesen wäre und das Anmeldeschreiben vom 30. April 2001 zu diesem Unternehmen die in § 39 Abs. 3 GWB geforderten Angaben nicht enthielt, kommt es mithin streitentscheidend nicht mehr an. Vieles spricht allerdings für den Standpunkt des Bundeskartellamts, dass die Fehlerhaftigkeit der Angabe zu den Beteiligungsverhältnissen nicht zu erkennen war, und dass es deshalb der Beteiligten zu 1. jedenfalls nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich darauf zu berufen, dass die Anmeldung insoweit bei objektiver Betrachtung vollständig - und damit fristauslösend - war (vgl. auch Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 40 Rdz. 12).

C. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. führt aber deshalb zur Aufhebung der angefochtenen Untersagungsverfügung, weil die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 1. Halbsatz GWB nicht erfüllt sind. Entgegen der Einschätzung des Bundeskartellamts ist nicht zu erwarten, dass der beabsichtigte Anteilserwerb auf den Regionalmärkten um die S...-Niederlassungen S..., U... und T... eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. begründet.

1. Der vom Anteilserwerb betroffene Markt umfasst in sachlicher Hinsicht den Angebotsmarkt für regelmäßig von Apotheken nachgefragte pharmazeutische Produkte, auf dem sich Großhändler mit Vollsortiment als Anbieter und Apotheken als Nachfrager gegenüberstehen. Das ist zwischen den Parteien mit Recht außer Streit.

2. In räumlicher Hinsicht erstreckt sich der relevante Markt über ein Gebiet mit einem Radius von 150 km um die einzelne S...-Niederlassung.

a) Zutreffend gehen die Beteiligten davon aus, dass ein bundesweiter Markt ausscheidet und nur regional abgegrenzte Teilmärkte im Umkreis der einzelnen Großhandelsniederlassung in Betracht kommen. Das ist notwendige Konsequenz der Tatsache, dass nach den Bedingungen des Marktes die Apotheken zeitnah zur Bestellung mehrmals täglich beliefert werden müssen. Dadurch ist der für den Großhändler in Betracht kommende Abnehmerkreis räumlich mehr oder weniger eng begrenzt und erstreckt sich lediglich auf ein bestimmtes Gebiet um seinen Standort herum.

b) Nicht im Streit ist überdies, dass im vorliegenden Verfahren der Fusionskontrolle der Ausgangspunkt für die räumliche Marktabgrenzung das Versorgungsgebiet der Beteiligten zu 1. ist (vgl. KG, WuW/E OLG 3917, 3920 - Coop/Wandmaker). Denn ihre Marktstärke ist im Rahmen des § 36 Abs. 1 GWB zu untersuchen. Folglich ist die räumliche Marktausdehnung in Bezug auf die S...-Niederlassungen maßgebend.

c) Meinungsverschiedenheiten bestehen zwischen den Verfahrensbeteiligten allerdings über die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes im einzelnen. Das Bundeskartellamt beschränkt den räumlichen Markt auf das aktuelle Absatzgebiet einer jeden der vierzehn Niederlassungen der Beteiligten zu 1. Die Beteiligte zu 1. befürwortet demgegenüber eine Radiusbetrachtung und zählt das Gebiet in einem Radius von 150 km um die jeweilige Niederlassung der Beteiligten zu 1. zum räumlich relevanten Markt. Die Beigeladene zu 2. schließlich spricht sich mit Blick auf die notwendige Belieferungsfrequenz und die in Rechnung zu stellenden Fahrzeiten für eine engere Marktabgrenzung bis zu einem Abstand von 70 Straßenkilometern zur jeweiligen Niederlassung aus und vertritt den Standpunkt, der Markt dehne sich räumlich unterschiedlich aus und weise im allgemeinen keine Kreisform, sondern eine Kartoffelform auf.

Nach Auffassung des Senats sprechen die besseren Gründe für die von der Beteiligten zu 1. vertretene räumliche Marktabgrenzung.

aa) Für die räumliche Marktabgrenzung ist im Allgemeinen - und so auch hier - das Bedarfsmarktkonzept anzuwenden (allg. Ansicht, vgl. nur: Bechtold, Kommentar zum GWB, 2. Aufl., § 19 Rdz. 13 m.w.N.). Maßgeblich sind mithin die Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Steht - wie im Streitfall - der Angebotsmarkt zur Beurteilung, kommt es auf die Sicht der Abnehmer an. Entscheidend für die Zugehörigkeit zu ein und demselben räumlichen Markt ist mithin im Streitfall, welche Großhändler aus der Sicht der Apotheker, die im Versorgungsgebiet der jeweiligen Niederlassung der Beteiligten zu 1. gelegen sind (also von jener Niederlassung tatsächlich beliefert werden oder beliefert werden könnten) gleichwertig sind, d.h. zur Deckung desselben Bedarfs in Betracht kommen. Das wiederum richtet sich entscheidend nach den Liefermöglichkeiten dieser Großhändler, wie sie bei realistischer und kaufmännisch vernünftiger Betrachtung bestehen. Denn für die Apotheker steht über das EDV-gestützte Bestellsystem jeder Großhändler gleichermaßen als Lieferant zur Verfügung und ein Großhändlerwechsel ist ohne weiteres praktisch in Sekundenschnelle möglich. Von daher findet die Auswahl der als gleichwertige Lieferanten in Betracht kommenden Großhändler alleine nach dem Kriterium der Lieferfähigkeit statt. Alle Großhändler, die aus der Sicht des Apothekers die von ihm nachgefragte Leistung der regelmäßigen, pünktlichen und mehrmals täglichen Belieferung seiner Apotheke aus einem Vollsortiment erbringen können, kommen gleichermaßen als Bezugsquelle in Frage und gehören deshalb demselben räumlichen Markt an. Dabei hat die vom Bundeskartellamt durchgeführte Befragung im Kreis der Apotheker freilich kein einheitliches Bild zu der von den Apotheken nachgefragten Lieferhäufigkeit und Lieferfrequenz ergeben. Die Auskünfte der befragten Apotheker (Bl. 1 bis 222 der betreffenden Amtsakten) haben weder - wie von der Beteiligten zu 1. vertreten - eine mindestens zweimal tägliche Belieferung noch - wie von der Beigeladenen zu 2. reklamiert - eine dreimal tägliche und eine zusätzliche nächtliche Belieferung als vorherrschendes Nachfragemuster bestätigt. Es ist vielmehr ein völlig uneinheitliches Nachfrageverhalten zutage getreten. Die Angaben der befragten Apotheker zur täglichen Lieferfrequenz liegen in einer Spannbreite zwischen zwei Belieferungen durch den Erstlieferanten und einer Belieferung durch den Zweitlieferanten einerseits und fünf Belieferungen durch den Erstlieferanten und jeweils zwei Belieferungen durch den Zweit- und den Drittlieferanten andererseits. Zwischen diesen beiden Extremen ist nahezu jede denkbare Belieferungsalternative anzutreffen. Ein entsprechender Befund findet sich überdies in der Aufstellung der Beteiligten zu 1. "Touren pro Kunde nach NL" (Bl. 605 ff. der Amtsakten), in der kundenbezogen die Anzahl der täglichen Touren ausgewiesen sind. Danach liegt die Tourenzahl in einer Bandbreite zwischen zwei und weit über zehn Touren; außerdem gibt es eine Vielzahl von Apothekern, die von mehreren S...-Niederlassungen beliefert werden.

bb) Dies vorausgeschickt umfasst der räumlich relevante Markt dasjenige Gebiet, welches der Großhändler - vorliegend also die Beteiligte zu 1. - aus Kostengesichtspunkten sowie nach dem Kriterium logistischer Optimierung bedienen - d.h. in dem er namentlich die vom jeweiligen Kunden gewünschte Lieferhäufigkeit und Lieferfrequenz erfüllen - kann. Beschrieben ist damit der Versorgungsbereich der Beteiligten zu 1. Es handelt sich um denjenigen Abnehmerkreis, den die Beteiligte zu 1. nach vernünftigen kaufmännischen Erwägungen beliefern und in dem sie (aktuell oder potentiell) im Wettbewerb mit anderen Großhändlern um die Belieferung von Apotheken stehen kann.

Für die Abgrenzung dieses räumlichen Bereichs ist mangels anderweitiger aussagekräftiger Abgrenzungskriterien auf eine Radiusbetrachtung zurückzugreifen, wobei der Markt das Gebiet in einem Radius von 150 km um die einzelne S...-Niederlassung umfasst.

(1) Die vom Bundeskartellamt befürwortete Beschränkung auf das derzeitige tatsächliche Absatzgebiet der vierzehn Niederlassungen der Beteiligten zu 1. begegnet durchgreifenden Bedenken.

Das Bundeskartellamt rechtfertigt die Identität von Versorgungsgebiet und aktuellem Absatzgebiet der Beteiligten zu 1. mit dem Argument, dass die Großhändler im Laufe der Zeit die Absatzgebiete ihrer eigenen Niederlassungen im Verhältnis zueinander und zu den Absatzgebieten der Wettbewerber optimiert hätten. Eine stichhaltige Begründung für diese Prämisse ist indes weder dem angefochtenen Beschluss noch dem Vorbringen des Bundeskartellamts in der Beschwerdeinstanz zu entnehmen. Das Bundeskartellamt hat keinerlei Feststellungen getroffen, die nachvollziehbar und plausibel die angenommene Optimierung der Absatzgebiete belegen und eine künftige Ausdehnung des Liefergebiets der S...-Niederlassungen ausschließen oder sie zumindest als völlig unwahrscheinlich erscheinen lassen. Weder dem angefochtenen Beschluss noch dem sonstigen Sach- und Streitstand ist zu entnehmen, auf welche Fakten und Tatsachen die Annahme gründet und inwiefern eine Erweiterung des Belieferungsgebiets aus technischen oder kaufmännischen Gründen nicht möglich sein soll. Alleine der Umstand, dass die Absatzgebiete möglicherweise schon über einen längeren Zeitraum in der aktuellen Ausdehnung existieren, ist kein hinreichender Beleg für die Annahme des Bundeskartellamts. Das gilt um so mehr, als Indizien bestehen, die gegen die angenommene Optimierung der Absatzgebiete der S...-Niederlassungen sprechen.

(a) Die Beteiligte zu 1. macht geltend, dass im Regelfall ein und dieselbe Apotheke von zwei oder mehr S...-Niederlassungen beliefert werde. Am Beispiel der Niederlassungen T..., U... und S... trägt sie unwidersprochen vor, dass zwischen 97 % und 99 % aller Niederlassungskunden mit mindestens einer zweiten Niederlassung Umsätze tätigen, und dass ein beträchtlicher Teil der Niederlassungskunden sogar mit dieser Zweitniederlassung Geschäfte in einer Größenordnung von mehr als 20 % des gesamten Kundenumsatzes - und damit im Rahmen einer echten Lieferbeziehung und nicht nur im Wege einer bloßen Defektlieferung - abwickeln. Bei der Niederlassung S... trifft dies auf < 5 % (exakt: ... %) der Kunden, bei der Niederlassung U... auf > 15 % (exakt: ... %) der Kunden und bei der Niederlassung T... sogar auf > 85 % (exakt: ...%) der Kunden zu. Dieses Zweitniederlassungsgeschäft widerlegt - und zwar sowohl ganz allgemein wie auch speziell für die Teilmärkte um die Niederlassungen S..., U... und T... - die Prämisse der optimierten Niederlassungsabsatzgebiete. Es entkräftet überdies die Argumentation des Bundeskartellamts in Textziffer 45 der angefochtenen Verfügung, wonach " ... die mit (der) realen Lieferreichweite abgedeckte Fläche ... - erfahrungsgestützt sachkundiges und rationales Verhalten des Pharmagroßhändlers unterstellt - identisch mit dem von ihm selbst organisatorisch zugeschnittenen Absatzgebiet seiner jeweiligen Niederlassung (ist), weil anders nicht verständlich wäre, wieso er gerade diese Niederlassung eingerichtet hat und unterhält und ihr gerade das betreffende Gebiet zur Belieferung der in ihm ansässigen Apotheker zugewiesen hat". Abgesehen davon, dass es den behaupteten Erfahrungssatz, wonach Absatzgebiete stets und von allen Wettbewerbern optimiert werden, nicht gibt, lässt er sich auch nicht mit dem dargestellten Zweitniederlassungsgeschäft vereinbaren.

(b) Es kommt hinzu, dass die tatsächlichen Belieferungsgebiete der einzelnen S...-Niederlassungen in ihrer räumlichen Ausdehnung erhebliche Unterschiede aufweisen. Die diesbezügliche Auswertung der Kundenlisten der Beteiligten zu 1. durch das Bundeskartellamt ("S... Liefergebietsausdehnungen nach Himmelsrichtung", Bl. 1928 der Amtsakten) belegt, dass der räumliche Zuschnitt der Lieferbereiche beträchtlich variiert. Eine annähernd kreisförmige Ausdehnung des Belieferungsgebietes weisen die S...-Niederlassungen in S... (Radius N-S: 100 km; Radius O-W: > 90 km), H... (Radius N-S: > 110 km; Radius O-W: >100 km) und P... (Radius N-S: > 150 km; Radius O-W: > 140 km) auf. Demgegenüber dehnt sich das Liefergebiet der Niederlassungen H... (Radius N-S: >200 km; Radius O-W: < 130 km), M... (Radius N-S:: > 150 km; Radius O-W: < 120 km), A... (Radius N-S: > 110 km; Radius O-W: < 65 km) und O... (Radius N-S: < 100 km; Radius O-W: > 35 km) vornehmlich in nord-südlicher Richtung aus. Die Liefergebiete der Niederlassungen in C... (Radius N-S: < 115 km; Radius O-W: < 190 km) und T... (Radius N-S: > 60 km; Radius O-W: < 120 km) wiederum haben ihre größte Ausdehnung in ost-westlicher Richtung. Ebenso unterschiedlich ist die Reichweite des Liefergebiets. Sie liegt in einer Spannbreite zwischen > 35 km (Radius O-W der Niederlassung O...) und < 190 Kilometer (O-W Radius der Niederlassung C...). Dass der Zuschnitt und die räumliche Ausdehnung der einen oder anderen S...-Niederlassung durch Besonderheiten geprägt und aus ökonomischen Gründen in den bisherigen Grenzen vorgegeben sind, hat das Bundeskartellamt nicht festgestellt; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Dann spricht umgekehrt aber auch nichts für die Annahme, dass sich das Versorgungsgebiet der S...-Niederlassungen auf ihr aktuelles Liefergebiet beschränkt. Das gilt auch (und vor allem) für die Niederlassungen S..., U... und T... Deren Liefergebiete weisen - bezogen auf das gesamte Spektrum aller S...-Niederlassungen - derzeit eine allenfalls mittlere Ausdehnung auf (S...: < 80 km / > 140 km; U...: < 120 km / < 95 km; T...: > 60 km / < 120 km). Stichhaltige Anhaltspunkte, die einer Ausweitung der Liefergebiete entgegen stehen, sind vom Bundeskartellamt nicht festgestellt worden; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Bei diesem Sachstand entbehrt die Annahme des Bundeskartellamts, die S...-Niederlassungsstandorte und ihre Absatzgebiete seien so gestaltet, dass mit dem aktuellen Belieferungsgebiet das bei wirtschaftlicher Betrachtung Mögliche ausgeschöpft sei und unter den bestehenden Marktverhältnissen eine Ausweitung des Absatzgebietes auch mit den Mitteln des Wettbewerbs nicht möglich erscheine, einer hinreichend gesicherten tatsächlichen Grundlage.

(2) Ebensowenig ist die Annahme der Beigeladenen zu 2. gerechtfertigt, der Versorgungsbereich einer Niederlassung weise in seiner räumlichen Ausdehnung in etwa die Form einer Kartoffel auf und reiche regelmäßig nur bis zu einer Entfernung von 70 Straßenkilometern vom Niederlassungsstandort. Die Beigeladene zu 2. trägt zur näheren Begründung ihrer Ansicht vor: Der Apotheker erwarte im Allgemeinen, dass die Ware innerhalb eines Zeitraums von 2 bis 2 1/2 Stunden nach der Bestellung ausgeliefert werde. Nach Abzug der erforderlichen Bearbeitungszeit von 30 Minuten verbleibe dem Großhändler eine Auslieferungszeit von 1 1/2 bis 2 Stunden. Das lasse in aller Regel eine Belieferung in einem Radius von lediglich 70 Straßenkilometern um den Standort der Niederlassung zu. Dementsprechend werde mehr als 90 % des Umsatzes einer Niederlassung in diesem Gebiet getätigt. Lieferungen über eine größere Entfernung erfolgten nur dann, wenn dies die Wettbewerbsbedingungen zuließen, namentlich wenn die Niederlassungen der Wettbewerber ähnlich weit oder noch weiter von der zu beliefernden Apotheke entfernt seien. Die jeweilige Nähe konkurrierender Niederlassungen führe zu "Dellen" und "Ausstülpungen" im Liefergebiet und sei dafür verantwortlich, dass das Niederlassungsgebiet keine kreis- sondern eher eine kartoffelähnliche Form aufweise.

Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

(a) Das Versorgungsgebiet der S...-Niederlassungen ist nicht auf ein Gebiet von 70 Straßenkilometern um den jeweiligen Niederlassungsstandort zu beschränken. Denn die Beteiligte zu 1. beliefert in einer beträchtlichen Anzahl auch Apotheken außerhalb dieses Gebietes. Die Beteiligte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 17. Juni 2002 die Aufstellung "Anzahl Kunden je Entfernung und Lieferantenstatus" (Anlage 1, GA 289 f.) vorgelegt, deren Richtigkeit auch das Bundeskartellamt nicht in Frage stellt. Darin ist - aufgeschlüsselt nach Lieferradien (0-25, 25-50, 50-75, 75-100, 100-125, 125-150, 150-199) - die Zahl der Kunden ausgewiesen, die sie in den betreffenden Lieferradien als Erst-, Zweit-, Dritt- und Viertlieferantin beliefert. Die Übersicht belegt, dass die Beteiligte zu 1. sogar als Erstlieferantin eine erhebliche Zahl von Apotheken beliefert, die weiter als 75 Kilometer vom Niederlassungsstandort entfernt sind. Betrachtet man die Niederlassungen S..., U... und T..., liegt dieser Anteil zwischen > 15 % und < 50 % der Gesamtkundenzahl der betreffenden Niederlassung. Bei den Niederlassungen P..., F..., M..., H... und S... beispielsweise liegt der Kundenanteil noch höher, nämlich zwischen > 30 % und < 50 %. Angesichts dieser Zahlen ist es nicht gerechtfertigt, das Versorgungsgebiet der S...-Niederlassungen auf ein Gebiet von lediglich 70 Straßenkilometern zu begrenzen.

(b) Ebenso besteht kein hinreichender Anlass, die räumliche Ausdehnung des Versorgungsgebiets der S...-Niederlassungen mit Rücksicht auf benachbart gelegene Niederlassungen der Konkurrenz einzuschränken (Kartoffelform). Die Argumentation der Beigeladenen zu 2. wird durch die tatsächlichen Verhältnisse der S...-Niederlassungen in H..., S... und P... ernsthaft in Zweifel gezogen. Ausweislich des von der Beteiligten zu 1. vorgelegten Kartenmaterials (vgl. Anlage 17 der Beschwerdebegründung, dort die Karten "Niederlassung H... - Radius 100 km", "Niederlassung S... - Radius 100 km" und "Niederlassung P... - Radius 100 km") sind in den Niederlassungsgebieten H..., S... und P... konkurrierende Niederlassungen nicht nur in direkter Nähe des S...-Standorts ansässig, sondern in einer Entfernung von bis zu 70 Kilometer weitere Wettbewerber ansässig. Gleichwohl weist das Liefergebiet dieser Niederlassungen annähernd eine Kreisform und keine Kartoffelform auf (H...: Radius N-S: > 110 km; Radius O-W: >100 km; S...: Radius N-S: 100 km; Radius O-W: > 90 km; P...: Radius N-S: > 150 km; Radius O-W: : > 140 km). Irgendwelche Besonderheiten, die bei den Niederlassungen S..., U... und T... einem solchen kreisförmigen Zuschnitt des Versorgungsgebiets entgegen stehen könnten, sind vom Bundeskartellamt nicht festgestellt worden; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

(3) Nach alledem ist es sachgerechter, den räumlich relevanten Markt im Wege einer Radiusbetrachtung um die jeweilige S...-Niederlassung abzugrenzen. Dieser Radius ist - ungeachtet aller damit verbundenen Unwägbarkeiten - auf 150 Kilometer zu veranschlagen.

Nur dann wird durch die vierzehn Niederlassungen der Beteiligten zu 1. das gesamte Bundesgebiet (ohne NRW) abgedeckt und ist der Tatsache Rechnung getragen, dass die Beteiligte zu 1. Apotheken bundesweit (ohne NRW) beliefert (vgl. Anlage 17 der Beschwerdebegründung, dort die Karten "S...: Radius 100 km" und "S...: Radius 150 km"). Gleiches gilt für die Beteiligte zu 2. und die Beigeladenen zu 1. und zu 2. Auch sie sind bundesweit tätig, und eine flächendeckende Versorgung des Bundesgebietes durch diese Unternehmen ist nur dann abgebildet, wenn sich das Versorgungsgebiet der einzelnen Niederlassung über einen Radius von 150 Kilometer um den Standort der Niederlassung erstreckt (vgl. Anlage 17 der Beschwerdebegründung, dort die Karten "A...: Radius 100 km" und "A...: Radius 150 km"; P...: Radius 100 km" und "P..: Radius 150 km"; "Gehe: Radius 100 km" und "Gehe: Radius 150 km").

Der Radius von 15o km findet überdies eine Bestätigung in der Tatsache, dass - wie anhand der Übersicht "Anzahl Kunden je Entfernung und Lieferantenstatus" (Anlage 1, GA 289 f.) bereits ausgeführt worden ist - die Beteiligte zu 1. in beträchtlicher Zahl als Erstlieferantin auch solche Apotheken bedient, die in einer Entfernung von bis zu 150 Kilometern vom Niederlassungsstandort ansässig sind. Das gilt insbesondere auch für die Niederlassungen S..., U... und T.... Hier liegt der Anteil derjenigen Kunden, die ihren Geschäftssitz in einem Lieferradius zwischen 100 und 150 Kilometer um den Niederlassungsstandort haben, noch bei < 20 % in S..., bei < 15 % in U... sowie bei < 10 % in T.... Noch höhere Kundenanteile ergeben sich zum Beispiel bei den Niederlassungen P... (< 40 %), F... (< 40 %), M... (< 30 %), H... (< 40 %) und S... (< 25 %). Ausweislich der Übersicht, welche die Beteiligte zu 1. dazu im Verwaltungsverfahren vorgelegt hat (Bl. 25 ff. der Amtsakten), entfällt auf die in dem genannten Lieferradius ansässigen Apotheken zudem ein nicht unerheblicher Anteil am Gesamtumsatz der jeweiligen Niederlassung, und zwar bei der Niederlassung S... ein Umsatzanteil von > 25 %, bei der Niederlassung U... ein Umsatzanteil von < 15 %, bei der Niederlassung T... ein Umsatzanteil von < 10 %, bei der Niederlassung P... ein Umsatzanteil von > 35 %, bei der Niederlassung F... ein Umsatzanteil von < 40 %, bei der Niederlassung M... ein Umsatzanteil von < 20 % sowie bei den Niederlassungen H... und S... jeweils ein Umsatzanteil von < 35 %. Dass diesen Umsätzen keine echten Lieferbeziehungen zugrunde liegen, sondern es sich ausschließlich um bloße Defektlieferungen handelt, ist nicht ersichtlich; dazu hat das Bundeskartellamt keine Feststellungen getroffen. Angesichts der nicht unerheblichen Größenordnung der Umsätze versteht sich dies auch keineswegs von selbst. Das gilt um so mehr, als die erwähnten S...-Niederlassungen in einem Lieferradius zwischen 100 und 150 Kilometer zu einem beträchtlichen Prozentsatz Apotheken als Erstlieferanten bedienen.

3. Der beabsichtigte Anteilserwerb erfüllt nicht die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB. Das Bundeskartellamt hat die angefochtene Verfügung damit begründet, dass der Unternehmenszusammenschluss auf den Regionalmärkten um die S...-Niederlassungen S..., U... und T... eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. begründe. Dem ist nicht beizutreten.

a) Die Frage, ob der Zusammenschluss der Beteiligten zu 1. eine marktbeherrschende Stellung verschafft, beantwortet sich anhand der in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB genannten Kriterien. Danach ist ein Unternehmen marktbeherrschend, wenn es eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. Dabei sind - soweit vorliegend von Interesse - insbesondere sein Marktanteil, seine Finanzkraft, sein Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen, zu berücksichtigen. Anhand dieser Kriterien ist auch im Streitfall zu beurteilen, ob als Folge der geplanten Fusion mit einer Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen für die Konkurrenten der Beteiligten zu 1. zu rechnen und zu erwarten ist, dass die Beteiligte zu 1. einen im Vergleich zu ihren Wettbewerbern überragenden, nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum erlangt. Das gilt unabhängig davon, ob die Beteiligte zu 1. durch die Fusion einen Marktanteil oberhalb derjenigen Marktanteilsschwellen erreicht, an deren Überschreitung § 19 Abs. 3 GWB die Vermutung der Marktbeherrschung knüpft. Auch in einem solchen Fall gilt wie allgemein: Eine überragende Marktstellung kann entstehen, wenn auf einem Markt zwar noch Wettbewerb herrscht, dem Unternehmen aber ein im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragender Verhaltensspielraum zur Verfügung steht, so dass mit großer Wahrscheinlichkeit im weiteren Verlauf der Entwicklung mit dem Erliegen des Wettbewerbs zu rechnen ist. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Unternehmen in der Lage ist, seinen Vorsprung im Wettbewerb aufgrund struktureller Vorteile zu verteidigen, die seinen Wettbewerbern nicht zur Verfügung stehen. Dass auf dem relevanten Markt noch wesentlicher Wettbewerb besteht, schließt nicht schon als solches eine überragende Marktstellung aus. Treffen wesentlicher Wettbewerb und überragender Verhaltensspielraum eines Unternehmens aufeinander, bedarf allerdings die langfristige Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs durch den Zusammenschluss der besonderen Begründung. Es muss festgestellt werden, dass die Wettbewerbsbedingungen durch die Fusion so verändert werden, dass der wesentliche Wettbewerb in Zukunft nicht mehr wirksam ist (vgl. zu allem: Mestmäcker/Veelken, a.a.O. § 36 Rdz. 137 f., 141 f. m.w.N.).

b) Nach diesem Rechtsgrundsätzen kann die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. auf den Regionalmärkten S..., U... und T... nicht festgestellt werden. Zu den in die rechtliche Beurteilung einzubeziehenden Marktbeherrschungskriterien gilt folgendes:

aa) Legt man für die räumliche Marktabgrenzung einen Lieferradius von 150 Kilometer um den Niederlassungsstandort zugrunde, erhöht sich ausweislich Anlage 24 der Beschwerdebegründung (vgl. dort die Karte "Marktanteilsgruppierung 150 km Radius in den Problemregionen") der Marktanteil der Beteiligten zu 1. im Regionalmarkt um die Niederlassung S... von < 15 % (exakt: ...%) auf > 30 % (exakt: ... %), im Regionalmarkt um die Niederlassung U... von < 25 % (exakt: ... %) auf > 45 % (exakt: ... %) sowie im Regionalmarkt um die Niederlassung T... von > 10 % (exakt: ... %) auf < 40 % (exakt: ... %). Die Beteiligte überschreitet damit aufgrund der Fusion in sämtlichen drei Regionalmärkten eine Marktanteilsschwelle, an die das Gesetz die Vermutung der Marktbeherrschung knüpft. Bei den Regionalmärkten U... und T..., in denen die Beteiligte zu 1. nach dem Anteilserwerb einen Marktanteil von mehr als einem Drittel inne haben wird, ist der Vermutungstatbestand des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB erfüllt. Im Regionalmarkt S... unterschreitet die Beteiligte zu 1. zwar die Eindrittel-Schwelle. Erfüllt ist aber der Vermutungstatbestand des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB. Danach wird eine Marktbeherrschung (auch dann) vermutet, wenn drei oder weniger Unternehmen zusammen einen Marktanteil von 50 % erreichen. Diese Voraussetzung ist gegeben. Auf dem Regionalmarkt S... werden nach dem Zusammenschluss neben der Beteiligten zu 1. nur noch die Beigeladenen tätig sein.

bb) Gleichwohl wird auf allen drei Regionalmärkten durch die Fusion keine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. begründet. Denn die Beteiligte zu 1. ist auch nach dem Unternehmenszusammenschluss einem hinreichenden Wettbewerb ausgesetzt.

Auf dem Regionalmarkt um die Niederlassung S... wird die Beteiligte zu 1. nach der Fusion mit zwei Standorten vertreten sein, nämlich mit der eigenen Niederlassung S... und mit der Niederlassung G... der Beteiligten zu 2. Daneben ist auf diesem Markt aber auch die Beigeladene zu 2. mit zwei Niederlassungen vertreten, und zwar mit den Standorten N... und S... (vgl. Anlage 17, dort die Karte "Niederlassung S... - Radius 150 km"). Überdies ist - wovon das Bundeskartellamt in der angefochtenen Verfügung selbst ausgeht - auf dem Regionalmarkt S... auch die Beigeladene zu 1. tätig. Ein ähnliches Bild ergibt sich für die Regionalmärkte um die Niederlassungen U... und T.... Nach der Fusion wird die Beteiligte zu 1. auf dem Regionalmarkt U... mit insgesamt elf Standorten vertreten sein, und zwar mit den S...-Niederlassungen A..., F..., O..., U..., P... und T... sowie mit den A...-Niederlassungen S..., K..., M..., S... und N.... Sie wird dabei gleichzeitig aber der Konkurrenz von acht Wettbewerbern ausgesetzt sein, die insgesamt über ebenfalls elf Standorte verfügen. Es handelt sich um die Niederlassungen der Beigeladenen zu 2. in S... und N..., die Niederlassungen der Beigeladenen zu 1. in N..., A... und M..., die Niederlassung des Wettbewerbers K... in M... und I... sowie je eine Niederlassung der Konkurrenten F... in K..., E... + J... in H..., H... in B...-B... sowie H...-S... in M... (vgl. Anlage 17 der Beschwerdebegründung, dort die Karte "Niederlassung U... - Radius 150 km"). Auf dem Regionalmarkt um die Niederlassung T... wird die Beteiligte zu 1. nach dem Zusammenschluss mit acht Standorten präsent sein, nämlich mit den S...-Niederlassungen A..., O..., U... und T... sowie mit den A...-Niederlassungen in F..., S..., S... und K.... Zugleich wird sie aber der Konkurrenz von fünf Wettbewerbern ausgesetzt sein. Es handelt sich um die Beigeladenen zu 1. und zu 2. sowie die Firmen E... + J..., F... und H.... Jene Unternehmen verfügen im Versorgungsgebiet der Niederlassung T... über jeweils einen Standort (vgl. Anlage 17 der Beschwerdebegründung, dort die Karte "Niederlassung T... - Radius 150 km").

Der vom Bundeskartellamt im Senatstermin geäußerten Anregung, Beweis zu erheben über die Möglichkeit der Kunden der Beteiligten zu 1. und zu 2. in den Regionalmärkten U... und T..., auf die Beigeladenen zu 1. und zu 2. als Erstlieferanten auszuweichen, ist nicht nachzugehen. Wie vorstehend dargestellt, sind auf den Regionalmärkten U... und T... auch nach der Fusion zahlreiche Wettbewerber tätig. Von daher steht außer Frage, dass sowohl für die in diesen Marktgebieten ansässigen Apotheker als auch für die dort ansässigen Apotheker, die bereits Erstlieferantenbeziehungen zu den Beteiligten zu 1. und zu 2. unterhalten, die Möglichkeit eines Lieferantenwechsels besteht. Der vom Bundeskartellamt angeregten Beweiserhebung bedarf es insoweit nicht. In Betracht zu ziehen ist allenfalls, dass einzelne Apotheker wegen der von ihnen nachgefragten Lieferhäufigkeit oder Lieferfrequenz nicht von allen auf dem Markt agierenden Großhändlern beliefert werden (können). Das Bundeskartellamt hat sich dazu auf das Beispiel des Apothekers V... K... aus Konstanz berufen. Jener Apotheker wünsche, dreimal täglich beliefert zu werden. Diese Lieferfrequenz werde lediglich von den Beteiligten zu 1. und zu 2. angeboten, so dass alle anderen Wettbewerber als Belieferungsalternative des Apothekers K... ausscheiden. Gleichwohl habe es sowohl die Beteiligte zu 1. als auch die Beteiligte zu 2. (grundlos) abgelehnt, als Zweitlieferant mit einer Nachfrage von rund 40 % des gesamten Lieferbedarfs der Apotheke die Belieferung aufzunehmen. Daraus - so folgert das Bundeskartellamt - werde die bereits heute bestehende marktbeherrschende Position der Beteiligten zu 1. und zu 2. deutlich. Selbst wenn - was die Beteiligte zu 1. im einzelnen bestreitet (vgl. Seite 5 f. des Schriftsatzes vom 20.11.2002, GA 346 f.) - dieser Sachvortrag zutrifft, veranlasst er nicht die vom Bundeskartellamt vorgeschlagene Sachaufklärung. Dass in einem einzelnen Fall - und mehr ist weder vom Bundeskartellamt dargelegt worden noch sonst ersichtlich - die Zusammenschlussbeteiligten es ohne sachlich gerechtfertigten Grund ablehnen, einen Apotheker als Zweitlieferant zu bedienen, rechtfertigt nicht die Annahme, die Beteiligten zu 1. und zu 2. seien auf dem gesamten (räumlich relevanten) Markt marktbeherrschend. Der geltend gemachte einzelne Vorfall gibt ebensowenig Veranlassung, die durch das Vorhandensein zahlreicher Wettbewerber belegten Belieferungsalternativen in Zweifel zu ziehen und der Frage nachzugehen, ob die Kunden der Zusammenschlussbeteiligten beispielsweise auch von den Beigeladenen zu 1. und zu 2. als Erstlieferanten beliefert werden könnten. Dass ein Lieferantenwechsel prinzipiell möglich ist und auch stattfindet, steht außer Streit und wird durch die von der Beschwerde unwidersprochen vorgetragenen Kundenwanderungen (dazu nachfolgend unter Abschnitt bb) (1) (a) im einzelnen) belegt.

cc) Durch die beschriebene Konkurrenzsituation wird der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der Beteiligten zu 1. auch nach dem Unternehmenszusammenschluss hinreichend kontrolliert. Denn der dargestellte Wettbewerb ist aufgrund der übrigen Marktstrukturkriterien langfristig gesichert.

(1) Jedenfalls die Beigeladenen zu 1. und zu 2. verfügen über eine weitaus größere Finanzkraft als die Beteiligten zu 1. und zu 2. Die Beschwerde hat dies unwidersprochen geltend gemacht und vorgetragen, dass jene Unternehmen sowohl umsatz- als auch ertragsstärker sind. Insgesamt stellt sich die Umsatz- und Ertragslage der betreffenden Unternehmen folgendermaßen dar:

	Beigeladene zu 1.	Beigeladene zu 2.	Beteiligte zu 1.	Beteiligte zu 2.
Inlandsumsatz	8,8 Mrd. DM	5,97 Mrd. DM	3,9 Mrd. DM	4,9 Mrd. DM
Konzernumsatz Europa	16,8 Mrd. DM	30 Mrd. DM
Konzernertrag	250-280 Mio. DM	500 Mio. DM	52,8 Mio. DM	90 Mio. DM

Die überragende Finanzkraft versetzt die Beigeladenen zu 1. und zu 2. in die Lage, auch nach der Fusion in einen Wettbewerb mit der Beteiligten zu 1. zu treten und zumindest ihre bisherigen Marktanteile erfolgreich zu verteidigen. Zu Unrecht misst das Bundeskartellamt dem Aspekt der Finanzkraft nur eine untergeordnete, wettbewerblich zu vernachlässigende Bedeutung bei. Zur Begründung verweist es darauf, dass die Beigeladene zu 1. auf dem Regionalmarkt S... und die Beigeladene zu 2. auf den Regionalmärkten U... und T... trotz ihrer Finanzkraft bloß über einen einstelligen Marktanteil verfügen. Daraus sei zu schließen, dass es sich bei den regionalen Pharmagroßhandelsmärkten offenbar um solche Märkte handele, auf denen die Finanzkraft für die wettbewerblichen Verhaltensspielräume eine nur untergeordnete Rolle spiele. Dem vermag der Senat nicht zuzustimmen.

(a) Zum einen ist die Argumentation des Bundeskartellamts mit Blick auf den Rabattwettbewerb nicht stichhaltig.

Das Bundeskartellamt hat in dem angefochtenen Beschluss einen Rabattwettbewerb zwischen den Großhändlern ausdrücklich nicht ausgeschlossen (vgl. Textziffer 118 f.). Zugunsten der Beteiligten zu 1. ist deshalb davon auszugehen, dass ein Preiswettbewerb möglich ist und stattfindet. Das belegen im übrigen auch die von der Beteiligten zu 1. im Beschwerdeverfahren vorgelegten Übersichten zu den Kundenwanderungen (Anlage 26 der Beschwerdebegründung) und den davon betroffenen Kundenumsätzen (Anlage 27 der Beschwerdebegründung). Zwar halten sich die Kundenabgänge und Kundenzugänge sowohl in ihrer absoluten Zahl wie auch bezogen auf den Umsatz in etwa die Waage, so dass die Kundenwanderung zu keiner signifikanten Marktanteilsverschiebung führt. Nichts desto trotz belegen die Zahlen aber, dass die Beteiligte zu 1. aufgrund vorhandenen Wettbewerbs kontinuierlich Kunden verliert und neue Kunden hinzugewinnt. Die Kundenwanderungen bewegen sich - bezogen auf alle S...-Niederlassungen - in einer Größenordnung zwischen < 10 % und > 35 %, und sie liegen auf den Regionalmärkten S..., U... und T... jeweils um 10 %. Dass gerade auch die Höhe des eingeräumten Rabatts ein wesentlicher Faktor für die Kundenwanderungen ist, bestätigt das Ergebnis einer Befragung, die das Bundeskartellamt bei den Apothekerverbänden (vgl. Bl. 220 ff., 274 ff., 587 - 621, 1926 f. der Amtsakten) und zahlreichen Wettbewerbern (vgl. Bl. 317, 365, 366 ff., 373, 374 ff., 377 ff., 391 ff., 543 f. der Amtsakten) durchgeführt hat. Aus sämtlichen eingegangenen Stellungnahmen ergibt sich übereinstimmend, dass der Apotheker für die umsatzstärkste Kategorie des Erst- und Zweitlieferanten die Auswahl unter den Großhändlern zwar zunächst nach der von ihm benötigten Lieferschnelligkeit und Lieferfrequenz sowie nach der Zuverlässigkeit des Lieferanten trifft. Es handelt sich - wie zum Teil anschaulich formuliert worden ist - sozusagen um die Eintrittskarte des Lieferanten. Erfüllt der Lieferant diese Grundbedingungen - die übrigens von Apotheke zu Apotheke verschieden sein können - gewinnt indes die Rabatthöhe Bedeutung. Letztlich gibt sie bei ansonsten gleichen Bedingungen sogar den Ausschlag. Das gilt um so mehr, als - wie gerichtsbekannt ist - die Ertragslage in der Apothekerbranche ganz allgemein angespannt ist und deshalb der Rabatthöhe ein besonderes Augenmerk gilt. Der stattfindende Rabattwettbewerb ist auch sichtbar. Er ist dadurch in Erscheinung getreten, dass in den letzten Jahren bei sinkender Rendite der Großhändler die den Apothekern gewährten Rabatte stetig angestiegen sind. Das Schaubild "Ergebnis- und Rabattentwicklung im Pharma-Großhandel" (Bl. 588 der Amtsakten) verdeutlicht, dass die Rendite des Großhändlers kontinuierlich von 1,14 % im Jahre 1996 auf 0,77 % im Jahre 1999 gesunken ist, während in demselben Zeitraum der Apothekerrabatt von 6,49 % auf 7,33 % gestiegen ist. Das Bundeskartellamt hat im übrigen im Senatstermin bestätigt, dass der Apothekerrabatt jährlich im Durchschnitt um 0,23 % angestiegen ist. Das deutet mit Rücksicht auf die nur geringe Rendite des Großhandels, die mittlerweile deutlich unter 1 % liegt, durchaus auf einen Rabattwettbewerb hin.

Bei dieser Sachlage kann die wettbewerbliche Relevanz der Rabattfrage nicht verneint werden. In allen Fällen, in denen die vom Apotheker nachgefragte Lieferfrequenz von mehreren Wettbewerbern erbracht werden kann, erlangt die Rabatthöhe entscheidendes Gewicht. Das trifft zunächst auf alle Apotheken zu, die bereits heute von den Beigeladenen zu 1. und zu 2. beliefert werden. Denn bei diesen Kunden sind die Beigeladenen offensichtlich in der Lage, die von den Apothekern geforderte Lieferfrequenz und -schnelligkeit zu gewährleisten und in einen (Rabatt-)Wettbewerb mit der Beteiligten zu 1. zu treten. Hinzu kommen diejenigen Apotheken, welche zwar aktuell nicht zum Kundenstamm der Beigeladenen zu 1. und zu 2. gehören, die aufgrund der gewünschten Lieferhäufigkeit und Lieferfrequenz aber ebenfalls von den Beigeladenen beliefert werden können. Jener potentielle Kundenkreis tritt zum Beispiel als Kundenabgänge und (künftige) Kundenzugänge in Erscheinung.

Findet auf den zu untersuchenden Märkten nach alledem ein Rabattwettbewerb statt, stellt die weitaus überlegene Finanzkraft der Beigeladenen zu 1. und zu 2. auch einen relevanten Wettbewerbsfaktor dar. Denn die Finanzkraft ist ein wichtiger Indikator für die Fähigkeit eines Wettbewerbers, in einen wirksamen Preiswettbewerb einzutreten. Über die jeweilige Finanzkraft definiert sich sein Vermögen, den Apothekern über die Handelsspanne höhere "Rabatte" einzuräumen und dadurch Wettbewerb zu betreiben. Vor diesem Hintergrund sind die Beigeladenen zu 1. und zu 2. aufgrund ihrer überragenden Finanzkraft auf Dauer zu einem wirksamen Rabattwettbewerb - und damit im Ergebnis jedenfalls zur Verteidigung ihrer bisherigen Marktanteile - in der Lage.

(b) Die Finanzkraft eines Pharmagroßhändlers erlangt überdies wegen der hohen Investitionskosten für die Errichtung und Modernisierung einer Niederlassung Bedeutung. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts erfordert die Errichtung einer neuen Niederlassung eine Investitionssumme zwischen 20 und 50 Mio. DM (Textziffer 101 des angefochtenen Beschlusses). Die Beteiligte zu 1. hat im Verhandlungstermin des Senats außerdem unwidersprochen vorgetragen, dass wegen des hohen technischen Standards auch der Betrieb einer Niederlassung kapitalintensiv ist und ständige Investitionen erfordert. Es liegt auf der Hand, dass die Finanzkraft des Wettbewerbers auch insoweit ein maßgeblicher Faktor für seinen Wettbewerbserfolg ist. Je höher die Finanzkraft ist, desto höher ist auch sein finanzielles Potential zur Erweiterung und Optimierung des Niederlassungsnetzes.

Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass sich die Errichtung einer neuen Niederlassung nur bei einem erzielbaren Umsatz von 100 bis 200 Mio. DM jährlich rechne und keine realistische Aussicht bestehe, einen solchen Marktanteil neu zu erobern (vgl. Textziffern 92, 101 des angefochtenen Beschlusses). In anderem Zusammenhang weist das Bundeskartellamt selbst auf die große Bedeutung hin, die - aus Sicht der Apotheker - der Versorgungssicherheit und Versorgungsschnelligkeit (vgl. Textziffer 92 des angefochtenen Beschlusses) und - mit Blick auf die Höhe der anfallenden Transportkosten aus der Sicht des Großhändlers - der hinreichenden Nähe der Niederlassung zu ihren Abnehmern (Textziffern 102 - 104 des angefochtenen Beschlusses) zukommt, um im Wettbewerb bestehen zu können. Nach Ansicht des Bundeskartellamts ist ein hinreichend dichtes Niederlassungsnetz ein wesentlicher Faktor im Wettbewerb. Dann verschafft aber auch die überlegene Finanzkraft einen Wettbewerbsvorteil. Dieser Vorteil im Wettbewerb besteht in der Fähigkeit des betreffenden Konkurrenten, sein Niederlassungsnetz - sei es durch die Errichtung einer zusätzlichen Niederlassung, sei es durch eine Standortverlegung - eher als seine Konkurrenz optimieren zu können.

(2) Das Bundeskartellamt misst bei seiner Prognose der künftigen Wettbewerbsverhältnisse dem Aspekt entscheidendes Gewicht zu, dass die Beteiligten zu 1. und zu 2. über eine etablierte Vertriebsstruktur verfügen (vgl. Textziffer 91 ff. des angefochtenen Beschlusses). Zur Begründung führt das Bundeskartellamt aus: Die Nähe der Apotheke zur Niederlassung sei ein maßgeblicher Wettbewerbsfaktor. Der Marktanteil nehme mit zunehmender Entfernung der Apotheke zum Niederlassungsstandort tendenziell ab. So verfüge die Beteiligte zu 1. auf den in Rede stehenden Regionalmärkten S..., U... und T... in einem Radius von > 20 km um ihren Niederlassungsstandort über einen Marktanteil von mehr als 50 % (U...) bzw. mehr als 60 % (T... und S...). Zudem sei die Beteiligte zu 1. in diesem Umkreis bei fast allen Apotheken als Erstlieferantin gelistet. Bei den in diesem Liefergebiet ansässigen Apothekern stehe also die Versorgungssicherheit und -schnelligkeit eindeutig im Vordergrund; ein etwaig noch bestehender Rabattwettbewerb werde in seiner Bedeutung zurückgedrängt. Keiner der Beigeladenen verfüge über einen Niederlassungsstandort in vergleichbarer räumlicher Nähe.

Mit dieser Erwägung kann aus mehreren Gründen die fusionsbedingte Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. nicht stichhaltig begründet werden. Zum einen basiert die Argumentation des Bundeskartellamts auf einer verkürzten Betrachtung der Marktverhältnisse. Herangezogen wird lediglich ein Umkreis von 20 Kilometer um den Niederlassungsstandort. Damit ist indes der räumlich relevante Markt - der nach Ansicht des Senats einen Radius von 150 Kilometer umfasst und sich auch nach Auffassung des Bundeskartellamts nicht nur auf ein Gebiet von 20 Kilometer um die Niederlassung erstreckt - nicht vollständig erfasst. Es kommt hinzu, dass im Rahmen der Fusionskontrolle darauf abzustellen ist, inwieweit aufgrund der Unternehmensfusion mit einer Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu rechnen ist, so dass zumindest langfristig das Erliegen des Wettbewerbs zu befürchten ist. Das ist nach der Argumentation des Bundeskartellamts nicht ersichtlich. Mit der bestehenden Kundennähe der Beteiligten zu 1. wird nur ein Zustand beschrieben, der bereits jetzt besteht und der in Zukunft unverändert vorhanden sein wird. Ob und gegebenenfalls welchen Wettbewerbsnachteilen die Beigeladenen zu 1. und zu 2. aufgrund der Vertriebsstruktur ausgesetzt sein werden, wenn die Beteiligte zu 1. auch die Niederlassungen der Beteiligten zu 2. in ihr Vertriebsnetz aufgenommen hat, hat das Bundeskartellamt nicht festgestellt; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Beigeladenen zu 1. und zu 2. trotz ihrer - unterstellt: räumlich ungünstiger gelegenen - Niederlassungsstandorte bislang in der Lage gewesen sind, einen gesicherten Marktanteil von jeweils unter 10 % bis über 30 % zu erobern und ihn im Wettbewerb zu verteidigen. Inwiefern sich wegen der etablierten Vertriebsstruktur der Beteiligten zu 1. und zu 2. daran in Zukunft etwas ändern könnte, ist nicht zu erkennen und vom Bundeskartellamt auch nicht dargelegt. Ausweislich der - vom Bundeskartellamt in anderem Zusammenhang festgestellten - Konstanz der Marktanteile verfügen vielmehr auch die Beigeladenen auf den drei Regionalmärkten S..., T... und U... über eine hinreichend etablierte Vertriebsstruktur, mit deren Hilfe sie auch in Zukunft jedenfalls ihre bisherigen Marktanteile verteidigen können. Vor diesem Hintergrund lässt sich mit der Kundennähe und der vorhandenen Vertriebsstruktur der Beteiligten zu 1. und zu 2. die fusionsbedingte Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung nicht überzeugend begründen. Die Annahme des Bundeskartellamts, der Rabattwettbewerb werde nach der Fusion in seiner Bedeutung zurückgedrängt, ist durch nichts belegt und daher nicht plausibel.

Aus den gleichen Erwägungen ist auch der Hinweis des Bundeskartellamts nicht stichhaltig, dass allgemein die Kundendichte mit zunehmender Entfernung zum Niederlassungsstandort abnimmt. Auch daraus kann weder für die Regionalmärkte S..., U... und T... als solche noch - worauf die rechtliche Beurteilung ohnehin nicht begrenzt werden darf - in Bezug auf die in direkter Nähe des jeweiligen Niederlassungsstandorts ansässigen Kunden abgeleitet werden, der Verhaltensspielraum der Beteiligten zu 1. könne nach der Fusion nicht mehr hinreichend kontrolliert werden. Zum einen handelt es sich bei dem Nähevorteil um einen wettbewerblichen Zustand, der bereits vor dem Zusammenschluss bestanden hat und der sich infolge der Fusion nicht zum Nachteil der Wettbewerber verschlechtert. Zum anderen ist ohnehin zweifelhaft, ob die Kundennähe einen relevanten Wettbewerbsvorteil darstellt. Es ist zu berücksichtigen, dass der Fixkostenanteil zwischen 80 % bis 90 % beträgt und die Fahrkosten bei der Preiskalkulation dementsprechend nur ein geringes Gewicht haben. Folgerichtig geht deshalb auch das Bundeskartellamt davon aus, dass die Belieferung zusätzlicher Kunden auf einer eingerichteten Route ohne nennenswerten Zusatzaufwand möglich ist. Dann versteht es sich aber keineswegs von selbst, dass der räumlichen Nähe zum Kunden ein derartiges Gewicht zukommt, dass das (dichte) Niederlassungsnetz der Beteiligten zu 1. und zu 2. langfristig zum Erliegen des Wettbewerbs - und damit zum Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. - führen wird. Nachvollziehbare Feststellungen, die eine dahingehende Annahme tragen könnten, hat das Bundeskartellamt nicht getroffen. Die Beigeladenen haben - ebenso wie die anderen Wettbewerber - bislang auf den Regionalmärkten S..., U... und T... gesicherte Marktanteile erlangen und sich gegen die von den Beteiligten zu 1. und zu 2. unterhaltenen siebenunddreißig Niederlassungen behaupten können. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit sich aufgrund des Zusammenschlusses - aber bei einer unveränderten Zahl der Niederlassungen, von der auch das Bundeskartellamt ausgeht - daran etwas ändern könnte.

(3) Kein maßgebliches Gewicht kommt ebenso der genossenschaftlichen Verbundenheit der Apotheker zur Beteiligten zu 1. zu. Es mag sein, dass die Zugehörigkeit eines Apothekers zur Beteiligten zu 1. diesen tendenziell davon abhält, die Geschäftsbeziehung zur Beteiligten zu 1. überhaupt zu beenden. Aus der Mitgliedschaft als Genosse mag sich auch erklären, dass - worauf das Bundeskartellamt im Beschwerdeverfahren hinweist - im Jahresdurchschnitt die Umsatzrückgänge bei den der Beteiligten zu 1. angeschlossenen Apothekern geringer ausgefallen sind als bei den Nichtgenossen. Die darüber hinausgehende Annahme, die genossenschaftliche Mitgliedschaft fördere den Umsatz mit der Beteiligten zu 1. in einem signifikanten Umfang, ist indes nicht gerechtfertigt. Für die Auswahlentscheidung des Apothekers, welcher Großhändler als Erst-, Zweit-, Dritt- oder Viertlieferant gelistet wird, sind andere Gesichtspunkte maßgeblich. Ausschlaggebend sind die Sicherstellung der gewünschten Lieferfrequenz, die Lieferzuverlässigkeit, der Service und die Rabatthöhe. Das entspricht der praktisch einhelligen Einschätzung aller vom Bundeskartellamt befragten Apothekerverbände und Wettbewerber. Dass daneben auch die eigene genossenschaftliche Mitgliedschaft des Apothekers ein relevanter Aspekt ist, hat das Bundeskartellamt nicht festgestellt; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Im Gegenteil haben eine Reihe befragter Apothekerverbände - und zwar beispielsweise der "L..." (Bl. 595 der Amtsakten), der "A..." (Bl. 603, 604 der Amtsakten), der "S..." (Bl. 607 der Amtsakten) und der "L..." (Bl. 612 der Amtsakten) - dies ausdrücklich verneint.

(4) Marktzutrittsschranken, welche die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. begünstigen können, bestehen - entgegen der Einschätzung des Bundeskartellamts (vgl. Textziffer 100 ff. des angefochtenen Beschlusses) - nicht.

(a) Ernsthafte geographische Hindernisse, die den Marktzutritt neuer Wettbewerber behindern oder die für die bereits vorhandenen Wettbewerber der Beteiligten zu 1. eine Verteidigung ihrer bisherigen Marktposition erschweren könnten, existieren nicht.

(b) Die hohen Investitionskosten für die Errichtung einer neuen und die Modernisierung einer bereits bestehenden Niederlassung begründen ebenfalls nicht die Besorgnis, dass die Beteiligte zu 1. aufgrund der Fusion eine marktbeherrschende Stellung erlangt. Die beträchtlichen Kosten mögen den Zutritt neuer Wettbewerber behindern; sie begründen aber nicht die Gefahr, dass der bislang vorhandene Wettbewerb zum Erliegen kommt. Das Bundeskartellamt hat für keinen der Wettbewerber festgestellt, dass er die für einen wettbewerbsfähigen Betrieb seiner Niederlassungen erforderlichen Investitionen nicht oder nur eingeschränkt aufbringen kann. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Schon daran scheitert die Annahme, die Höhe der aufzubringenden Investitionskosten begünstige die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. Es kommt hinzu, dass die Beigeladenen zu 1. und zu 2. aufgrund ihrer größeren Finanzkraft der Beteiligten zu 1. bei der Aufbringung nötiger Investitionsmittel sogar überlegen sind. Von daher können die hohen Investitionskosten die Wettbewerbsfähigkeit der Beigeladenen erst recht nicht beeinträchtigen.

(c) Im Ergebnis Gleiches gilt für den vom Bundeskartellamt herangezogenen Aspekt der Transportkosten (Textziffer 102 ff. des angefochtenen Beschlusses) und der sich daraus ergebenden Bedeutung der räumlichen Nähe des Niederlassungsstandorts zum Abnehmerkreis. Dass bei zunehmender Entfernung zum Kunden die Transportkosten steigen, weshalb tendenziell die näher gelegenen Niederlassungen wettbewerblich im Vorteil sind, gilt schon jetzt. Gleichwohl haben die Beigeladenen zu 1. und zu 2. auf den drei Teilmärkten S..., U... und T... einen gesicherten Marktanteil inne. Irgendwelche fusionsbedingten Veränderungen, die sich insoweit nachteilig auf den Wettbewerb auswirken könnten, sind weder festgestellt noch ersichtlich. Mit der räumlichen Entfernung und den damit verbundenen höheren Transportkosten als solche lässt sich deshalb eine Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen nicht begründen. Das gilt um so mehr, als der Fixkostenanteil zwischen 80 % und 90 % liegt und die Transportkosten deshalb bei der Kalkulation der Preise ohnehin nur gering zu Buche schlagen. Angesichts dessen entbehrt die Annahme des Bundeskartellamtes, aufgrund der Fusion werde in den Regionalmärkten T... und U... durch die starke Präsenz der Zusammenschlussbeteiligten der Anreiz zur Belieferung von außen zunichte gemacht, einer ausreichenden Rechtfertigung.

(d) Das Bundeskartellamt betrachtet es darüber hinaus als einen erheblichen Vorteil im Wettbewerb, dass der Beteiligten zu 1. nach der Fusion ein außergewöhnlich dichtes Niederlassungsnetz - die Beteiligte wird siebenunddreißig Niederlassungen, die Beigeladene zu 1. achtzehn und die Beigeladene zu 2. zwanzig Niederlassungen unterhalten - zur Verfügung stehen wird. Dadurch - so meint das Bundeskartellamt - ergebe sich die Möglichkeit, die Lieferschnelligkeit, Lieferhäufigkeit und Pünktlichkeit zu verbessern. Auch dem ist im Ergebnis nicht zu folgen.

Zwar ist dem gedanklichen Ansatz zuzustimmen. Es lässt sich indes nicht feststellen, dass das Optimierungspotential von der Beteiligten zu 1. im Wettbewerb auch signifikant genutzt werden kann. Voraussetzung wäre, dass auf Seiten der nachfragenden Apotheker ein Bedarf besteht, die Lieferschnelligkeit, Lieferhäufigkeit und Pünktlichkeit zu steigern. Dazu hat das Bundeskartellamt keine Feststellungen getroffen; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Erst recht ist nicht festzustellen, dass die Optimierung in einem solchen Ausmaß nachgefragt wird (und von der Beteiligten zu 1. auch vorangetrieben werden kann), dass die Wettbewerber nicht mehr schritthalten können und der Wettbewerb zumindest langfristig zum Erliegen kommen wird. Dabei kommt in Bezug auf die Beigeladenen zu 1. und zu 2. hinzu, dass sie aufgrund der überlegenen Finanzkraft über ausreichende finanzielle Ressourcen verfügen, um ihr Niederlassungsnetz in dem etwaig gebotenen Umfang zu verbessern.

(e) Strategische Marktzutrittsschranken - wie sie das Bundeskartellamt annimmt (Textziffer 106 ff. des angefochtenen Beschlusses) - lassen das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. ebenfalls nicht befürchten. Das Bundeskartellamt meint, die Gewährung von an den Jahresumsatz gekoppelter Boni behindere einen Großhändlerwechsel während des Jahres und sichere dadurch den Kundenstamm der Beteiligten zu 1. Das trifft als solches zwar zu. Aus der beschriebenen Kundenbindung ergibt sich allerdings keine fusionsbedingte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen für die Wettbewerber der Beteiligten zu 1. Es ist vielmehr lediglich ein Zustand beschrieben, der unverändert fortbestehen wird und auf den es deshalb im Rahmen der Fusionskontrolle nicht maßgeblich ankommt.

Gleiches gilt für den Hinweis des Bundeskartellamtes, dass die etablierten Wettbewerber verschiedene Instrumente der Kundenbindung (Lieferverbundsysteme zur Vermeidung von Lieferlücken; umsatzabhängige Rabattsysteme; zahlreiche Serviceleistungen wie Info-Telefon, Betreuung der Internetpräsentation der Apotheke, Finanzierung bei Apothekenneugründungen; Veranstaltungen) praktizieren, die sowohl den Marktzutritt neuer Wettbewerber als auch eine Umsatzausweitung der bislang am Markt tätigen Unternehmen erschwere. Der Aspekt der Kundenbindung ist schon als solcher ambivalent, weil er nicht nur die Umsätze der Beteiligten zu 1. sichert, sondern auch diejenigen ihrer Konkurrenten. Dass die Beteiligte zu 1. aufgrund der Fusion die Instrumente der Kundenbindung vermehrt oder wirkungsvoller wird nutzen können und dadurch einen Vorsprung im Wettbewerb erlangt, ist weder vom Bundeskartellamt festgestellt worden noch sonst ersichtlich. Hinzu kommen die vorstehend zum Bonussystem ausgeführten Erwägungen zum Fehlen einer fusionsbedingten Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen, die hier entsprechend gelten.

(5) Das Bundeskartellamt hat das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. darüber hinaus mit dem Argument begründet, die Fusion erhöhe in wettbewerbsrelevanter Weise die Markttransparenz (Textziffer 105 des angefochtenen Beschlusses). Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Aus den vom Bundeskartellamt eingeholten Auskünften der Wettbewerber und der Apothekerverbände ergibt sich nahezu übereinstimmend die Aussage, dass die Höhe der den Apothekern gewährten Rabatte allenfalls der Größenordnung nach bekannt ist. Eine Markttransparenz ist damit praktisch einhellig verneint worden. Dabei war schon bislang ein Informationsaustausch über die Rabatthöhe an sich möglich. Denn bereits derzeit unterhält jede Apotheke üblicherweise Geschäftsbeziehungen zu mindestens zwei Großhändlern. Inwieweit die Fusion an dem bisherigen Zustand etwas ändern sollte und sie eine erhöhte Markttransparenz erwarten lässt, ist nicht zu erkennen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnismöglichkeiten die Beteiligte zu 1. aufgrund der Fusion erhalten soll, um die von ihren Konkurrenten eingeräumten Rabatte in Erfahrung zubringen. Dazu ist auch den Ausführungen des Bundeskartellamtes nachvollziehbar nichts zu entnehmen.

(6) Das Argument des Bundeskartellamts, die Nachfrageseite sei zersplittert und könne deshalb den Verhaltensspielraum der Beteiligten zu 1. nicht wirksam kontrollieren, überzeugt gleichfalls nicht. Denn dieser Gesichtspunkt spielt für die maßgebliche Frage, ob durch die Fusion die Wettbewerbsbedingungen für die Konkurrenten der Beteiligten zu 1. - und zwar gerade für die als Wettbewerber etablierten Beigeladenen zu 1. und zu 2. - verschlechtert werden, keine Rolle.

(7) Das Bundeskartellamt verweist des weiteren darauf, dass die Beteiligte zu 1. nach der Fusion in einzelnen RPM-Kreisen über einen Marktanteil von mehr als 85 % verfügen werde und folglich keiner der Wettbewerber einen Marktanteil von mindestens 10 % erreicht, der erforderlich sei, um den Verhaltensspielraum eines Konkurrenten wirksam kontrollieren zu können. Von daher bestehe keine hinreichende Ausweichmöglichkeit für den Apotheker. Das gelte um so mehr, als die Apotheker ohnehin die Strategie verfolgen, Lieferbeziehungen zu mindestens zwei Großhandlungen zu unterhalten.

Dem ist aus Rechtsgründen zu widersprechen. Es kommt für die Beurteilung der Marktbeherrschung auf den gesamten räumlich relevanten Markt und nicht nur auf Teile davon (RPM-Kreise) an. Bezogen auf die drei Regionalmärkte liegt der Marktanteil der Beteiligten zu 1. nach der Fusion weitaus niedriger, nämlich zwischen > 30 % (exakt: ... %) und > 45 % (exakt: ... %). Zudem sind - wie dargelegt - auf jedem der drei Regionalmärkte Wettbewerber der Beteiligten zu 1. tätig, die als Anbieter in Betracht kommen. Den Apothekern steht mithin die Möglichkeit offen, auf andere Anbieter zurückzugreifen.

(8) Das Bundeskartellamt macht schließlich geltend, dass die Beteiligte zu 1. nach der Fusion aufgrund ihrer stärkeren Nachfragemacht höhere Mengenrabatte erzielen könne.

Auch damit kann die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. nicht begründet werden. Es lässt sich nicht feststellen, dass es sich um einen nennenswerten Rabattvorteil handelt, der die Wettbewerbsposition der Beteiligten zu 1. in relevanter Weise verbessert. Irgendwelche Feststellungen, in welcher Größenordnung mit Rabattvorteilen zu rechnen ist und in welchem Ausmaß sich dadurch der finanzielle Spielraum der Beteiligten zu 1. vergrößern wird, hat das Bundeskartellamt nicht getroffen; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.

Es kommt hinzu, dass dem Rabattvorteil der Beteiligten zu 1. nicht nur die überlegene Finanzkraft der Beigeladenen zu 1. und zu 2., sondern darüber hinaus auch die vertikale Integration der Beigeladenen zu 1., deren Konzerngesellschaften in erheblichem Umfang als Arzneimittelhersteller tätig sind, gegenüber steht. Dass sich Beides nicht zumindest ausgleicht und der Beteiligten zu 1. im Ergebnis ein ins Gewicht fallender Wettbewerbsvorteil verbleibt, ist nicht festzustellen.

c) Nach alledem ist die Beteiligte zu 1. auf den Regionalmärkten S..., U... und T... auch nach dem Zusammenschluss mit der Beteiligten zu 2. einem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt. Auf allen drei Teilmärkten sind Wettbewerber vorhanden, die zumindest in der Lage sind, auch langfristig ihren bislang gewonnenen und seit Jahren stabilen Marktanteil zu verteidigen. Das gilt namentlich für die Beigeladenen zu 1. und zu 2., die vermöge ihrer überlegenen Finanzkraft sogar einen vorstoßenden Wettbewerb mit der Beteiligten zu 1. aufnehmen können. Eine fusionsbedingte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen, die das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. erwarten und befürchten lässt, dass der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der Beteiligten zu 1. nicht mehr hinreichend kontrolliert werden kann und langfristig der Wettbewerb zum Erliegen kommt, kann nicht angenommen werden.

D. Zu keinem anderen Ergebnis führt es im übrigen, wenn man die vom Bundeskartellamt vertretene räumliche Marktabgrenzung zugrunde legt. In diesem Fall verfügt die Beteiligte zu 1. zwar nach der Fusion über deutlich höhere Marktanteile. Auf dem Regionalmarkt um die Niederlassung S... steigt ihr Marktanteil von > 25 % auf > 55 %, auf dem Regionalmarkt U... von > 40 % auf > 60 % und auf dem Regionalmarkt T... von > 40 % auf > 75 %. Die Beigeladenen verfügen auf diesen Märkten nach dem Zusammenschluss über Marktanteile zwischen < 10 % und > 30 %. Im einzelnen stellen sich die Marktanteile der Beigeladenen wie folgt dar:

	Beigeladene zu 1.	Beigeladene zu 2.
S...	< 10 %	> 30 %
U...	> 20 %	< 10 %
T...	> 15 %	< 10 %

Gleichwohl ist auch bei dieser Verteilung der Marktanteile die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. nicht zu erwarten. Auf sämtlichen drei Regionalmärkten ist die Beteiligte zu 1. auch nach dem Zusammenschluss jedenfalls dem Wettbewerb der Beigeladenen zu 1. und zu 2. ausgesetzt. Dass dieser Wettbewerb langfristig zum Erliegen kommt und die Beigeladenen trotz ihrer überlegenen Finanzkraft nicht in der Lage sein werden, zumindest ihre bislang erworbenen (stabilen) Marktanteile gegen die Beteiligte zu 1. zu verteidigen, ist nicht zu erwarten. Soweit die Fusion überhaupt zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsverhältnisse führt, können diese Nachteile von den Beigeladenen durch ihre erheblichen finanziellen Ressourcen ausgeglichen werden. Wegen der Einzelheiten kann insoweit auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden, die hier entsprechend gelten.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 GWB.

Das Bundeskartellamt hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen. Es hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit der obsiegenden Beteiligten zu 1. die ihr in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten; zu jenen zählen (insbesondere) die Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe der gesetzlichen Gebühren und Auslagen.

Die Beigeladenen haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Sie haben weder einen Sachantrag gestellt noch haben sie durch (schriftsätzlichen) Sachvortrag das Beschwerdeverfahren gefördert. Unter diesen Umständen gebietet die Billigkeit eine Kostenerstattung zugunsten der Beigeladenen nicht.

III.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

Rechtsmittelbelehrung: Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht.

D... K...

1. D... K...