Fusionsfreigabe: Beschwerde des Zielunternehmens und Wettbewerbers unzulässig

Oberlandesgericht Düsseldorf · VI-Kart 3/13 (V) · 04.02.2014

KI-Zusammenfassung

Gegen eine vom Bundeskartellamt nur unter Nebenbestimmungen erteilte Freigabe zum Erwerb einer Sperrminorität an einem Krankenhausbetreiber legten Zielunternehmen und Wettbewerber Beschwerde ein und stellten nach Verzicht des Anmelders auf die Freigabe auf Fortsetzungsfeststellung um. Das OLG Düsseldorf verwarf beide Beschwerden als unzulässig. Dem Zielunternehmen fehlte eine materielle Beschwer, weil die Freigabe den Handlungsspielraum der Fusionsbeteiligten erweitert und es nur das Zusammenschlussvorhaben, nicht die Freigabe, als nachteilig empfindet. Dem Wettbewerber fehlte das Feststellungsinteresse (§ 71 Abs. 2 S. 2 GWB), da weder eine konkrete Wiederholungsgefahr noch ein unmittelbarer Klärungsbedarf für künftiges Verhalten bestand und effektiver Rechtsschutz in einem etwaigen neuen Fusionskontrollverfahren möglich ist.

Ausgang: Beschwerden des Zielunternehmens und der Beigeladenen gegen die Fusionsfreigabe als unzulässig verworfen.

Abstrakte Rechtssätze

Eine kartellbehördliche Freigabeentscheidung nach § 40 GWB begründet für die Zusammenschlussbeteiligten grundsätzlich keine materielle Beschwer, weil sie das gesetzliche Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 1 S. 1 GWB) beseitigt und den unternehmerischen Handlungsspielraum erweitert.

Empfindet das Zielunternehmen einen Zusammenschluss als nachteilig, folgen die Nachteile regelmäßig aus dem Zusammenschlussvorhaben selbst und nicht aus der behördlichen Freigabe; dies vermittelt keine Beschwer gegen die Freigabe, auch nicht bei feindlicher Übernahme.

Gegen eine unter Nebenbestimmungen erteilte Freigabe kann ein Zusammenschlussbeteiligter nur insoweit beschwert sein, als er sich gegen belastende Nebenbestimmungen wendet; das Ziel, eine Untersagung der Fusion zu erreichen, trägt die Beschwerde gegen die Freigabe nicht.

Für eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 S. 2 GWB ist ein berechtigtes Feststellungsinteresse erforderlich; Wiederholungsgefahr oder Klärungsinteresse setzen im Fusionskontrollrecht voraus, dass mit einem vergleichbaren Zusammenschlussvorhaben konkret zu rechnen ist.

Ein Wettbewerber, der eine erledigte Freigabeentscheidung angreift, hat kein Feststellungsinteresse, wenn etwaige künftige Zusammenschlussvorhaben in einem neuen Verfahren überprüfbar sind und keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass eine unanfechtbare Freigabe im Vorprüfverfahren droht.

Tenor

I. Die Beschwerden der Beteiligten zu 4. und der Beigeladenen gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 12. März 2013 (B 3 – 86101 – Fa – 132/12) werden verworfen.

II. Die Beteiligte zu 4. und die Beigeladene haben die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen sowie dem Bundeskartellamt und den Beteiligten zu 1. bis 3. die ihnen in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

IV. Der Wert jeder Beschwerde wird auf jeweils 30 Mio. Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 3. ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Beteiligten zu 2., deren Geschäftsanteile vollständig von dem Beteiligten zu 1. gehalten werden. Der Beteiligte zu 1. besitzt daneben Mehrheitsbeteiligungen an weiteren inländischen Gesellschaften. Die von dem Beteiligten zu 1. kontrollierte Unternehmensgruppe (nachfolgend: B) betreibt im gesamten Bundesgebiet 56 Akutkrankenhäuser, 15 Reha-Kliniken und 14 Pflegeeinrichtungen sowie Ärztehäuser und Medizinische Versorgungszentren. B ist damit hinter der zum Konzern der Beigeladenen (nachfolgend: G) gehörenden H.- GmbH und der Beteiligten zu 4. (nachfolgend: T) der drittgrößte private Krankenhausbetreiber in Deutschland. 

Die Beteiligte zu 2. oder eine andere B-Gesellschaft beabsichtigte, eine Sperrminorität von bis zu 10,1 % der Aktien an der T zu erwerben. Anlass für dieses Zusammenschlussvorhaben ist die Absicht von T, zusammen mit einem anderen privaten Krankenhausbetreiber (insbesondere mit G) einen integrierten Anbieter für medizinische Behandlungen aufzubauen, der eine ambulante und eine stationäre Versorgung sowie Rehabilitationsleistungen in den jeweiligen Regionen vernetzt und diese Leistungen flächendeckend bundesweit auf der Grundlage eines privaten Zusatzversicherungsangebots und einer webbasierten elektronischen Patientenakte anbietet. Die geplante Beteiligung an der T würde B in die Lage versetzen, diesen Qualitätsvorstoß durch Ausübung der Sperrrechte nach § 17 Abs. 4 der Satzung der T zu verhindern. 

Das Bundeskartellamt hat - auf der Grundlage eines Prognosezeitraums von drei bis fünf Jahren (AE 152) - angenommen, dass das Fusionsvorhaben zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der B auf dem Angebotsmarkt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen im Raum Goslar führen würde. Es hat das Zusammenschlussvorhaben dementsprechend nur unter Nebenbestimmungen freigegeben. Seine Freigabeentscheidung hat das Amt (u.a.) unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass B bis zum 14. März 2014 den zur B-GmbH gehörenden Geschäftsbereich B-Goslar einschließlich des Medizinischen Versorgungszentrums H. veräußert.

Dagegen wenden sich sowohl T als auch G mit ihren Beschwerden. Beide Unternehmen haben zunächst die Untersagung des streitbefangenen Zusammenschlussvorhabens begehrt. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 16. Juli 2013 (Anlage F 4, GA 427) hat B dem Bundeskartellamt mitgeteilt, auf die Rechte aus der Freigabeentscheidung zu verzichten, weil die Veräußerung der B-Goslar zu einem wirtschaftlich nicht tragbaren Ergebnis führe. Das Schreiben schließt mit dem Hinweis, dass man sich vorbehalte, zu einem späteren Zeitpunkt ein Fusionsvorhaben mit der T anzumelden. T als auch G haben daraufhin ihr Begehren auf eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde umgestellt. Sie beantragen nunmehr,

festzustellen, dass der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 12. März 2013 rechtswidrig gewesen ist.

Das Bundeskartellamt und B beantragen,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie halten die Rechtsmittel bereits für unzulässig, in jedem Fall aber für unbegründet und treten dem Vorbringen der Beschwerdeführer im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Amtsbeschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden haben keinen Erfolg. Mit Recht vertritt das Bundeskartellamt die Auffassung, dass beide Rechtsmittel unzulässig sind.

A. Die Beschwerde der T ist wegen Fehlens einer materiellen Beschwer unzulässig.

1. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Zusammenschlussbeteiligten eine zu ihren Gunsten ergangene Freigabeentscheidung nicht zulässigerweise mit der Beschwerde angreifen können, weil sie durch die kartellbehördliche Verfügung nicht in ihrem wettbewerblichen und unternehmerischen Verhaltensspielraum beeinträchtigt werden, sondern sich ihr unternehmerischer Handlungs- und Verhaltensspielraum im Gegenteil erweitert, indem das in § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB kartellgesetzlich angeordnete Fusionsverbot beseitigt und den fusionsbeteiligten Unternehmen ein Zusammenschluss gestattet wird (WuW/E DE-R 3723, 3725/3726 – Untersagungsbegehren, bestätigt durch BGH, Beschluss vom 9.10.2012 – KVZ 27/12). Dass der kartellbehördlich freigegebene Zusammenschluss - wie hier - vom Zielunternehmen nicht gewünscht und als nachteilig empfunden wird, vermittelt diesem keine materielle Beschwer. Denn insoweit geht es ausschließlich um Nachteile, die nicht aus der kartellbehördlichen Fusionsfreigabe, sondern aus dem ihr zugrunde liegenden Zusammenschlussvorhaben resultieren. Die Freigabeentscheidung erschöpft sich in der bloßen Gestattung der angemeldeten Fusion. Ob von dieser Gestattung Gebrauch gemacht wird, steht im freien Belieben der Zusammenschlussbeteiligten, weshalb die Freigabeentscheidung als solche für sie ausschließlich vorteilhaft ist (Senat, a.a.O.; BGH, a.a.O.). Das gilt uneingeschränkt auch bei einer feindlichen Übernahme (offen gelassen in WuW/E DE-R 3723, 3726 – Untersagungsbegehren; a.A.: Dubberstein in Münchener Kommentar Kartellrecht, Band 2, § 40 GWB Rdnr. 71), so dass auch in einem solchen Fall das Zielunternehmen durch die kartellbehördliche Fusionsfreigabeentscheidung nicht materiell beschwert und eine von ihm eingelegte Beschwerde unzulässig ist.

2. Nach den dargestellten Rechtsgrundsätzen ist die Beschwerde der T als unzulässig zu verwerfen. T ist durch die angefochtene Behördenentscheidung materiell nur insoweit beschwert, wie das Zusammenschlussvorhaben vom Bundeskartellamt nicht unbeschränkt, sondern lediglich unter Nebenbestimmungen freigegeben worden ist. Gegen diese Nebenbestimmungen wendet sich T mit ihrer Beschwerde indes nicht. Sie verfolgt vielmehr die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens. Insofern fehlt dem Unternehmen aber die materielle Beschwer. Auch eine unter einschränkenden Nebenbestimmungen verfügte Fusionsfreigabe erweitert nämlich den wettbewerblichen und unternehmerischen Verhaltensspielraum der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen, indem der Zusammenschluss unter den näher bezeichneten Voraussetzungen gestattet wird. Gegen diese Begünstigung kann sich ein Zusammenschlussbeteiligter nicht mit dem Ziel wenden, das Fusionsvorhaben gerichtlich untersagen zu lassen.  

B. Die Beschwerde von G ist gleichfalls unzulässig. Dem Unternehmen fehlt das für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags erforderliche Feststellungsinteresse nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB.

1. G besitzt kein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr.

a) Ein berechtigtes Interesse, die Rechtmäßigkeit einer erledigten kartellbehördlichen Entscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen, besteht grundsätzlich dann, wenn eine Wiederholung der angegriffenen Behördenentscheidung zu erwarten ist. Dazu muss im Bereich der Fusionskontrolle mit einem vergleichbaren Zusammenschlussvorhaben konkret zu rechnen sein (BGH, WuW/E DE-R 3097, 3100 – EDEKA/Plus). Eine solche konkrete Wiederholungsgefahr ist im Streitfall nicht gegeben. Sie wird auch von der Beschwerde nicht geltend gemacht. Vielmehr beabsichtigt derzeit G, mittelbar mehr als 50 % der Gesellschaftsanteile an und die Kontrolle über insgesamt 57 Gesellschaften von T mit 43 Kliniken und 15 Medizinischen Versorgungszentren zu erwerben. Das entsprechende Fusionskontrollverfahren ist noch beim Bundeskartellamt unter dem Aktenzeichen B 3 – 109/13 anhängig. Ob sich B im Falle einer Freigabe und anschließenden Vollziehung dieser Fusion erneut um den Erwerb einer Sperrminorität an T bemühen wird, ist derzeit völlig ungewiss.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle das Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr darüber hinaus auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass Zusammenschlussvorhaben nach einer Untersagung durch das Bundeskartellamt aus wirtschaftlichen Gründen häufig aufgegeben werden und bei einem erneuten vergleichbaren Vorhaben wiederum mit einer Untersagung zu rechnen ist. Hierdurch - so wird geltend gemacht - verringern sich zugleich die Chancen des von der Untersagung Betroffenen, im Rahmen künftiger Zusammenschlussvorhaben überhaupt als potenzieller Vertragspartner in Erwägung gezogen zu werden. Der in dieser Situation gebotene Rechtsschutz soll den Betroffenen dadurch gewährt werden, dass im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB ein großzügigerer Maßstab an das Feststellungsinteresse angelegt wird (BGH, WuW/E DE-R 3097, 3100 – EDEKA/Plus m.w.N.). Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse rechtfertigt sich dabei nicht alleine daraus, dass sich einzelne in dem Untersagungsbeschluss aufgeworfene Fragen auch bei künftigen Zusammenschlussvorhaben stellen können. Denn es ist nicht Aufgabe der Gerichte, Gutachten zu abstrakten Rechtsfragen zu erstatten, auch wenn diese für künftige Entscheidungen Bedeutung haben mögen. Erforderlich ist vielmehr, dass ein unmittelbarer Einfluss der gerichtlichen Entscheidung auf künftige Behördenentscheidungen zu erwarten ist. Nur wenn ein künftiges Zusammenschlussvorhaben in Rede steht, das ohne gerichtliche Überprüfung des erledigten Vorhabens voraussichtlich ebenfalls untersagt werden würde, kann die Beschwerde zulässig sein (BGH, WuW DE-R 2905, 2906 – Phonak/GN Store; BGH, WuW/E DE-R 3097, 3100/3101 – EDEKA/Plus).

Der Senat ist dieser Rechtsprechung bislang gefolgt (Senat, WuW/E DE-R 2477, 2479 – Phonak/ReSound). Allerdings bestehen Zweifel, ob der für erforderlich gehaltene „vorbeugende“ Rechtsschutz tatsächlich benötigt wird. Nach den langjährigen Beobachtungen des Senats muss in Frage gestellt werden, dass Zusammenschlussvorhaben nach einer Untersagung durch das Bundeskartellamt aus wirtschaftlichen Gründen aufgegeben werden und innerhalb des Prognosezeitraums von maximal drei bis fünf Jahren ernsthaft mit einem gleichartigen Fusionsvorhaben zu rechnen ist, für welches die nachgesuchte Beschwerdeentscheidung eine hinreichend präjudizielle Wirkung entfalten kann. Die eigene jahrzehntelange Spruchpraxis spricht im Gegenteil für die Annahme, dass zusammenschlusswillige Unternehmen die Möglichkeit einer kartellbehördlichen Untersagung des Vorhabens von vornherein in ihre Überlegungen einbeziehen und eine Fusion nicht deshalb aufgeben, weil die Freigabe gerichtlich erstritten werden muss. Nehmen die Unternehmen nach einer Untersagung der Fusion durch das Bundeskartellamt von ihrem Zusammenschlussvorhaben Abstand, geschieht dies deshalb im Allgemeinen endgültig. Dem Senat ist dementsprechend kein einziger Fall bekannt geworden, in dem sich eine kartellbehördliche Untersagungsentscheidung nachteilig auf die Chancen der betroffenen Unternehmen  ausgewirkt hat, als Partner eines späteren Zusammenschlussvorhabens in Erwägung gezogen zu werden, oder in dem eine erledigte Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts in einem späteren Fusionsvorhaben noch irgendeine rechtliche Bedeutung erlangt hätte. Auch das Bundeskartellamt hat auf Nachfrage im Verhandlungstermin keine derartigen Fälle benennen können.

Vorliegend kann die Frage, ob zugunsten von zusammenschlussbeteiligten Unternehmen das Erfordernis des Fortsetzungsfeststellungsinteresses auch künftig großzügig zu handhaben ist, auf sich beruhen. Denn G ist nicht Fusionsbeteiligter, der durch eine kartellbehördliche Untersagung beschwert ist, sondern Wettbewerber, der sich gegen eine Fusionsfreigabe des Bundeskartellamtes wendet. Als solcher kann er den dargestellten „vorbeugenden“ Rechtsschutz nicht für sich in Anspruch nehmen.

c) G steht auch nicht unter einem anderen Gesichtspunkt ein berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite.

Die Beschwerde verweist in diesem Zusammenhang auf die derzeitigen Bemühungen der B, die B-mbH zu veräußern (vgl. Anlage F 6, GA 431 ff.). Sollte dieser Verkauf - so macht G geltend - gelingen, so bestehe die ernsthafte Sorge, dass B erneut den Erwerb einer Sperrminorität an der T zur Freigabe anmelde und das Bundeskartellamt dieses Zusammenschlussvorhaben unter Rückgriff auf seine Erkenntnisse im streitbefangenen Fusionskontrollverfahren nunmehr im Vorprüfverfahren durch Verstreichen lassen der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB unanfechtbar freigebe. Dagegen könne effektiver Rechtsschutzes nur in der Weise gewährt werden, dass im hiesigen Verfahren über die Rechtmäßigkeit der erledigten Freigabeverfügung entschieden werde.

aa) Es kann dahin stehen, ob die Erwartungen von G berechtigt sind, dass es B gelingt, die B-GmbH innerhalb des vom Amt zugrunde gelegten Prognosezeitraums zu veräußern, und sich das Unternehmen anschließend erneut um den Erwerb einer Sperrminorität an der T bemüht. Zweifel ergeben sich aus der Tatsache, dass G aktuell versucht, eine Mehrheitsbeteiligung an T zu erwerben.

bb) Selbst wenn man der Annahme der Beschwerde folgt, ist die gerichtliche Überprüfung der erledigten Freigabeverfügung nicht erforderlich, um G einen effektiven Rechtsschutz gegen das erwartete neue Zusammenschlussvorhaben der B zu gewähren. Es existieren nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Bundeskartellamt nach einer freihändigen Veräußerung der B-GmbH den Erwerb einer Sperrminorität an der T unanfechtbar bereits im Vorprüfverfahren freigeben wird.

Eine kartellbehördliche Freigabe im Vorprüfverfahren ist von vornherein nur dann denkbar, wenn B durch den freihändigen Verkauf der B-GmbH sämtliche Nebenbestimmungen der angegriffenen Freigabeverfügung uneingeschränkt erfüllen würde. Das ist derzeit völlig ungewiss. Zwar deckt der Veräußerungsgegenstand als solcher die B im Rahmen einer aufschiebenden Bedingung auferlegte Veräußerungsverpflichtung ab. Gänzlich unklar ist indes, ob im Falle eines freihändigen Verkaufs der B-GmbH auch die zahlreichen inhaltlichen Anforderungen des Amtes an die Veräußerung vollumfänglich eingehalten werden. Dazu zählt (u.a.) die Pflicht, an einen Erwerber zu veräußern, der weder personell noch durch Kapitalbeteiligung an B oder T einschließlich aller verbundenen Unternehmen beteiligt ist (Abschnitt II. A. 4. 4.1 des Amtstenors), sowie ferner die Vorgabe, dass der Erwerber über hinreichende Branchenkenntnisse verfügen und als Träger von Akutkrankenhäusern in Deutschland den dauerhaften Fortbestand des erworbenen Geschäftsbetriebs als Wettbewerber erwarten lassen muss (Abschnitt II. A. 4. 2. des Amtstenors), und eine Weiterveräußerung durch den Erwerber innerhalb der ersten fünf Jahre nur mit Zustimmung des Bundeskartellamtes möglich ist (Abschnitt II. A. 4. 4.4 des Amtstenors). Die Nebenbestimmungen des Amtes enthalten überdies die Verpflichtung der B, vor einer Veräußerung sicherzustellen, dass der Geschäftsbereich B-Goslar und das ihm angeschlossene Medizinische Versorgungszentrum H. eine eigenständige unternehmerische Einheit bilden und über ausreichendes Kapital verfügen, so dass sie selbständig geführt werden können (Abschnitt II. B. 1. 1.1 des Amtstenors), und bis dahin die B-Goslar und das Medizinische Versorgungszentrum H. unter Einschaltung eines mit Zustimmung des Bundeskartellamtes zu bestellenden Hold-Separate-Managers getrennt von den anderen Geschäftsbereichen zu halten (Abschnitt II. B. 1. 1.2 des Amtstenors), wobei die Nebenbestimmungen die Befugnisse, Rechte und Pflichten dieses Hold-Separate-Managers näher ausgestalten (Abschnitt II. B. 3. des Amtstenors). Das Amt hat der B darüber hinaus aufgegeben, unter der Aufsicht eines mit seiner Zustimmung zu bestellenden Sicherungstreuhändlers (Abschnitt II. D. des Amtstenors) für einen Übergangszeitraum von einem Jahr die B-Goslar und das Medizinische Versorgungszentrum H. auf Verlangen des Erwerbers im Rahmen des Erforderlichen und zu marktüblichen Preisen weiterhin mit Waren und Dienstleistungen zu versorgen (Abschnitt II. C. 1. des Amtstenors), zudem für einen Zeitraum von fünf Jahren keinen direkten oder indirekten Einfluss auf die veräußerten Vermögensgegenstände zu erwerben (Abschnitt II. C. 2. des Amtstenors), sowie ferner innerhalb der ersten zwei Jahre leitendes Personal der B-Goslar oder des Medizinischen Versorgungszentrums H. nicht abzuwerben (Abschnitt II. C. 3. des Amtstenors) und hinsichtlich dieser leitenden Mitarbeiter auf die Rechte aus bestehenden Wettbewerbsverboten zu verzichten (Abschnitt II. C. 4. des Amtstenors).

Nichts spricht derzeit für die Annahme, dass B einen Erwerber finden wird, der sämtliche vorgenannten Beschränkungen akzeptiert. Die Tatsache, dass B auf die Rechte aus der Freigabeentscheidung des Bundeskartellamtes verzichtet hat, weil eine Veräußerung des Geschäftsbereichs der B-Goslar unter den vom Amt gesetzten Bedingungen und Auflagen zu einem wirtschaftlich nicht tragbaren Ergebnis führe, spricht vielmehr für das Gegenteil. Erfolgt die Veräußerung der B-GmbH indes nicht nach allen Vorgaben der streitgegenständlichen Freigabeentscheidung, wird das Amt die kartellrechtliche Unbedenklichkeit eines erneuten Zusammenschlussvorhabens der B in einem Hauptprüfverfahren nach § 40 Abs. 1 Satz 2 GWB untersuchen und seine Prüfung durch den Erlass einer anfechtbaren (Freigabe- oder Untersagungs-) Entscheidung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB abschließen müssen. Das hat der Vorsitzende der zuständigen Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes im Senatstermin bestätigt. Er hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass eine freihändige Veräußerung der B-GmbH nur dann die in der angefochtenen Freigabeentscheidung angenommenen wettbewerblichen Probleme beseitigen kann, wenn die Gesellschaft an ein unabhängiges und leistungsstarkes Krankenhausunternehmen - und beispielsweise nicht an einen Finanzinvestor - veräußert und ferner das gesamte wettbewerbliche Potenzial des Geschäftsbereichs B-Goslar einschließlich des Medizinischen Versorgungszentrums H. übertragen wird. Sollte unter diesen Vorgaben ein Erwerber gefunden werden können, könne sich je nach dem, in welchen Regionen der Erwerber mit anderen akutstationären Krankenhäuser tätig sei, darüber hinaus die Notwendigkeit ergeben, den relevanten Krankenhausmarkt in räumlicher Hinsicht neu abzugrenzen. Vor diesem Hintergrund sei - so hat der Vertreter des Amtes betont - aus heutiger Sicht nicht abzusehen, welcher Ermittlungsaufwand in einem künftigen Fusionskontrollverfahren der B zu leisten sei. Die Durchführung eines Hauptprüfverfahrens ist überdies zwingend erforderlich, wenn im Wege des freihändigen Verkaufs nicht sämtliche Nebenbestimmungen umgesetzt werden sollten und das Bundeskartellamt das erneute Zusammenschlussvorhaben demzufolge nicht unbeschränkt, sondern wiederum unter (wenn auch erleichterten) Nebenbestimmungen freigibt. Denn durch Verstreichenlassen der Monatsfrist für das Vorprüfverfahren kann ein Fusionsvorhaben nur unbeschränkt freigegeben werden (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GWB). Sollte das Amt das erneute Zusammenschlussvorhaben der B in jenem Hauptprüfverfahren freigeben, kann G diese Fusionsfreigabe anfechten. Das gewährleistet einen effektiven Rechtsschutz. Es besteht kein berechtigtes Interesse der B, daneben auch die Rechtmäßigkeit der erledigten Freigabeentscheidung überprüfen zu lassen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

2. Ein Feststellungsinteresse der G besteht ebenso wenig unter dem Gesichtspunkt der Klärung einer unklaren Rechtslage.

a) Die Beschwerde macht dazu geltend, dass auch nach einem Erwerb der Aktienmehrheit der T durch G zu erwarten sei, dass B weiterhin eine Sperrminorität an T anstrebe. Es sei unklar, unter welchen Voraussetzungen der Erwerb einer solchen Sperrminorität fusionskontrollrechtlich zulässig sei. Das Bundeskartellamt habe in der angefochtenen Freigabeentscheidung dazu Kriterien aufgestellt, die man selbst für rechtsfehlerhaft halte. Die zu klärende Rechtsfrage sei, ob B nach einem freihändigen Verkauf der B-GmbH eine Sperrminorität an T erwerben dürfe.

b) Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich daraus nicht.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, wenn die Klärung der durch die angefochtene Entscheidung entstandenen unklaren Rechtslage für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von unmittelbarem Interesse ist. Im Bereich der Zusammenschlusskontrolle muss dazu - ebenso wie bei der Wiederholungsgefahr - mit einem vergleichbaren Fusionsvorhaben konkret zu rechnen sein (BGH, WuW/E DE-R 3097, 3100 – EDEKA/Plus). Bereits daran fehlt es vorliegend. Es ist ungewiss, ob B den Erwerb einer Sperrminorität an T weiterverfolgt, zumal sich aktuell G bemüht, die Aktienmehrheit an T zu übernehmen. Dass sich B im Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 16. Juli 2013 (Anlage F 4, GA 427) vorbehalten hat, zu einem späteren Zeitpunkt ein Fusionsvorhaben mit der T anzumelden, trägt für sich genommen nicht die Feststellung eines bereits konkret absehbaren erneuten Fusionsvorhabens.     

Die Klärung der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen B eine Sperrminorität an T erwerben darf, ist überdies nicht von unmittelbarem Interesse für ein künftiges Verhalten von G. Der Erwerb einer Aktienmehrheit an T scheidet als Rechtfertigung des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens aus. Denn diese Erwerbsentscheidung hat G längst getroffen; das betreffende Fusionskontrollverfahren ist seit Oktober 2013 beim Bundeskartellamt anhängig. G ist zudem fest entschlossen, sich an einem etwaigen erneuten Fusionskontrollverfahren zum Erwerb einer Sperrminorität der B an T als Beigeladene zu beteiligen (Seite 23 des Schriftsatzes vom 30.8.2013). Auch insoweit bedarf G folglich nicht der nachgesuchten Klärung, ob die erledigte Freigabeentscheidung rechtmäßig gewesen ist. Sollte B einen erneuten Versuch zur Erlangung einer Sperrminorität an T unternehmen sollte, können alle relevanten  fusionskontrollrechtlichen Fragen in jenem Verfahren geklärt werden. B besitzt kein berechtigtes Interesse, gleichwohl auch die erledigte Amtsentscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen.

III.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) besteht kein Anlass. Der Senat hat dem Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden.

IV.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 50 Abs. 1 Nr. 1, 40, 39 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Beschwerdewert bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Interesse von T und G an der ursprünglich verfolgten Aufhebung der angegriffenen Freigabeentscheidung. Beide Unternehmen wollten mit ihrer Beschwerde verhindern, dass B als Minderheitsgesellschafter der T ihre wettbewerblichen Pläne für ein bundesweit flächendeckendes Angebot einer ambulanten und einer stationären medizinischen Versorgung einschließlich Rehabilitationsleistungen auf der Grundlage eines privaten Zusatzversicherungsangebots und einer webbasierten elektronischen Patientenakte verhindert. Das damit verbundene wirtschaftliche Interesse ist immens und überschreitet sowohl für T wie auch für G den in § 39 Abs. 2 GKG gesetzlich vorgesehenen Höchstbetrag von 30 Mio. Euro bei weitem.

  Dr. J. K.                                                      Dr. M.                                           B.

Rechtsmittelbelehrung

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der ange-fochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbe-schwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbe-schwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nicht-zulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerde-entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.